日本ユニ著作権センター／判例全文・2024/07/30

判例全文

【事件名】営業秘密の不正所得事件（画像診断システム）
【年月日】令和６年７月３０日
　大阪地裁　令和２年（ワ）第１５３９号　不正競争防止法違反行為差止等請求事件
　（口頭弁論終結の日　令和６年５月２３日）

判決
原告　株式会社クライムメディカルシステムズ
同代表者代表取締役　Ｐ１
同訴訟代理人弁護士　小松陽一郎
同　大住洋
同　千葉あすか
同訴訟復代理人弁護士　小山秀
被告　株式会社ネットカムシステムズ（以下「被告会社」という。）
同代表者代表取締役　Ｐ２
被告　Ｐ２
上記２名訴訟代理人弁護士　宇野総一郎
同　田中昌利
同　中村慶彦
同訴訟復代理人弁護士　岡田紘明

主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。

事実及び理由
第１　請求
１　被告会社は、別紙物件目録記載の各ソフトウェア（以下「被告各ソフトウェア」という。また、(a)ないし(f)の各ソフトウェアのことを、それぞれ拡張子を除くファイル名で「NCView」などといい、同別紙の表記に合わせて(a)NCViewなどと表記することがある。）のプログラムを複製し、又は翻案してはならない。
２　被告会社は、被告各ソフトウェアのプログラムの複製物を譲渡してはならない。
３　被告会社は、被告各ソフトウェアのプログラムを記録したフロッピーディスク、ＣＤ－ＲＯＭ、ハードディスク等の記録媒体を廃棄せよ。
４　被告会社は、被告各ソフトウェアのプログラムを収納した別紙被告製品目録記載の読影診断ワークステーション（以下「被告製品」という。）を製造し、販売し、販売のために展示し、又は電気通信回線を通じて提供してはならない。
５　被告会社は、被告各ソフトウェアのプログラムを収納した被告製品を廃棄せよ。
６　被告らは、原告に対し、連帯して２億６０００万円及びこれに対する訴状送達日の翌日（被告Ｐ２につき令和２年３月２日、被告会社につき同月３日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は、別紙原告製品目録記載１の製品（以下「原告製品」という。）を製造・販売している原告が、以下の(1)及び(2)のとおり主張して、被告会社に対し、被告各ソフトウェアの複製・翻案等の差止め及び記録媒体の廃棄並びに被告製品の製造・販売等の差止め及び廃棄を求めるとともに、被告会社及びその代表者であって原告の元従業員であった被告Ｐ２に対し、損害賠償金の連帯支払を求める事案である（(1)と(2)は選択的に主張している。）。
　なお、原告は、被告会社の不正競争行為又は著作権侵害行為により製造・販売等されているのは被告製品であると主張しており、これと異なるテストツール等の製作等については請求の基礎とならない。
(1)被告会社には、以下のアないしウのいずれかの不正競争行為が認められるから、被告会社に対し、不正競争防止法（以下「不競法」という。）３条１項に基づき、被告製品の製造・販売等の差止め（前記第１の４）を求めるとともに、同条２項に基づき、被告各ソフトウェアを記録した記録媒体及び被告製品の廃棄を求め（前記第１の３及び５）、さらに、被告Ｐ２も原告に対する加害について故意又は過失があるから、被告らに対し、共同不法行為（民法７０９条、７１９条１項）に基づき、損害賠償金の一部請求として２億６０００万円及びこれに対する訴状送達日の翌日（被告Ｐ２につき令和２年３月２日、被告会社につき同月３日であり、不法行為よりも後の日）から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める（前記第１の６）。
ア　原告の元従業員であるＰ３は、原告の営業秘密である別紙ソースコード目録記載のソースコード（以下「原告ソースコード」という。）を不正の手段により取得したところ、被告会社は、かかる不正取得行為が介在したことを知って、若しくは重過失により知らないで原告ソースコードを取得し、これを使用して被告製品を製造・販売した（不競法２条１項５号）。
イ　Ｐ３は、取得した原告ソースコードを不正の利益を得る目的で被告会社に開示したところ、被告会社は、かかる不正開示行為が介在したことを知って、若しくは重過失により知らないで原告ソースコードを取得し、これを使用して被告製品を製造・販売した（不競法２条１項８号）。
ウ　被告会社は、技術上の秘密である原告ソースコードの不正使用行為により製造した被告製品を販売し、販売のために展示し、又は電気通信回線を通じて提供した（不競法２条１項１０号）。
(2)被告会社は、原告が著作権を有するプログラムの著作物である原告ソースコードをそのまま複製し、あるいは若干の改変を加えて翻案して被告各ソフトウェアを作成し、これを収納した被告製品を製造・販売しているものであり、かかる行為により原告の著作権（複製権、翻案権及び譲渡権）を侵害しているから、被告会社に対し、著作権法１１２条１項に基づき、被告各ソフトウェアの複製、翻案及び複製物の譲渡（前記第１の１及び２）並びに被告製品の製造・販売等の差止め（前記第１の４）を求めるとともに、同条２項に基づき、被告各ソフトウェアを記録した記録媒体及び被告製品の廃棄を求め（前記第１の３及び５）、さらに、被告らに対し、共同不法行為（民法７０９条、７１９条１項）に基づき、前記(1)と同様の損害賠償金及び遅延損害金の連帯支払を求める（前記第１の６）。
２　前提事実（争いのない事実、掲記の証拠（特に記載するものを除き枝番号を含む。以下同じ。）及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
(1)当事者及び関係者
ア　原告は、平成８年１０月４日に設立された株式会社であり、マンモグラフィ画像診断システム「mammary」（原告製品）等を製造販売等している（マンモグラフィとは、乳房をＸ線撮影して行う画像診断法のことである。）。原告は、Ｐ１が代表者を務めている。（甲３、弁論の全趣旨）
イ　被告会社は、平成１８年７月７日に設立された株式会社であり、メディカル関連事業を営み、マンモグラフィ読影診断ワークステーション「mammodite」（被告製品）を製造販売し、販売のための広告や保守業務を行っている（弁論の全趣旨）。
ウ　被告Ｐ２は、平成１２年５月に原告に入社し、開発課課長であった平成２１年１０月３１日に原告を退職後、翌１１月１日に被告会社に入社して取締役に就任し、現在は被告会社の代表取締役である。
エ　Ｐ４は、平成１７年１月に原告に入社し、原告の開発課に所属していたが、平成２１年７月３１日に原告を退職した後、平成２４年３月に被告会社に入社した（甲１３、弁論の全趣旨）。
オ　Ｐ３は、平成１６年９月に原告に入社し、原告の開発課に所属していたが、同課課長であった平成２４年２月２９日に、ほか４名の原告従業員とともに原告を退職した後、翌３月１日に被告会社に入社した。（乙４０、弁論の全趣旨）
カ　前記エ及びオの原告従業員らの退職に際し、Ｐ４ほか１名は「退職後における秘密保持契約書」及び「秘密情報確認書」（甲５、１３）に署名押印したが、Ｐ３ほか３名はこれを拒否した。ただし、Ｐ３は、平成２４年２月２９日、原告代表者に対し、「在職中に知り得た秘密事項についての退職後における守秘義務に関しましては…遵守いたします。」とのメール（甲１１の１）を送信している。
(2)原告製品の概要
ア　原告は、平成１７年１０月頃に原告製品を開発し、以後、原告製品を製造・販売している（甲３、弁論の全趣旨）。
イ　原告製品には、別紙原告製品目録記載２の各ソフトウェアが含まれている（以下「原告各ソフトウェア」という。また、(a)ないし(f)の各ソフトウェアのことを、それぞれ拡張子を除くファイル名で「MGView」などといい、同別紙の表記に合わせて(a)MGViewなどと表記することがある。）。このうち、例えばMGViewは、９個のCPPファイル（プログラミング言語Ｃ＋＋で記述されたソースファイルであり、拡張子は「.cpp」である。）、１２３個のヘッダーファイル（プログラムで使用される変数や関数、定数等の定義を記述したファイルであり、ファイル名は当該変数が使用されるCPPファイルのファイル名に対応している。拡張子は「.h」である。）及び２１０個のリソースファイル（プログラムにおいて用いられる画像や文字列などのリソース情報を記述したファイル。「res」のフォルダに格納されている。）から構成され、これらのファイル中に具体的なソースコードが書き込まれている。（甲７、２７～３２、弁論の全趣旨）
ウ　原告ソースコードは、原告各ソフトウェアの各プログラムのソースコードからなる。原告ソースコードのうち、(a)MGView、(c)DcmQR及び(d)EzSendのプログラムにつき、ソースコードの一部が証拠として提出されている。（甲３３、３４、４５～４８、５１～５３）
　上記(a)、(c)及び(d)はプログラミング言語Ｃ＋＋を用いて記述されている。
(3)被告製品の概要
ア　被告会社は、平成２４年３月にマンモグラフィ画像診断システムを製造・販売するためのメディカル事業部門を立ち上げ（同部門においては、Ｐ４、Ｐ３ほか４名（４名のうち３名は元原告従業員）の計６名が従事した。）、同年９月２７日に被告製品の製造・販売の認証を得て、被告製品の販売を開始した（乙６、弁論の全趣旨）。
イ　被告製品には、別紙物件目録記載の被告各ソフトウェアが含まれている（甲７、弁論の全趣旨）。
ウ　被告各ソフトウェアのうち、令和４年２月ないし３月時点における(a)NCView、(c)XronoQR及び(d)DcmSendのプログラムにつき、ソースコードの一部が証拠として提出されている。（乙２５～３２）
　上記(c)及び(d)はプログラミング言語Ｃ♯を用いて記述されている。
(4)Ｐ６クリニックから原告が入手したソフトウェア
ア　被告会社は、平成３０年５月２１日、愛知県長久手市所在のＰ６クリニックに製品（販売名：汎用画像診断ワークステーションNP275、製造番号：NP27510427）を納入したが、Ｐ５医師（Ｐ６クリニックの院長）は、被告会社に対し、原告製品の機能の一部を盛り込むよう要望し、最終的に同年９月２９日頃、原告製品に買い替えた。原告は、Ｐ５医師の了解を得て、被告の納入した製品を持ち帰った（以下、この製品を「Ｐ６被告製品」という。）。（甲１２、１４、４９、乙４４）
イ　原告において、Ｐ６被告製品を調査したところ、(a)ビューワソフト「NCView.exe」（以下「Ｐ６NCView」という。）、(b)画像受信・保存サーバーソフト「XronoServer.exe」（以下「Ｐ６XronoServer」という。）、(c)画像転送要求ソフト「XronoQR.exe」（以下「Ｐ６XronoQR」という。）及び(d)ＣＤ内画像取り込みソフト「DcmSend.exe」（以下「Ｐ６DcmSend」という。）が含まれていることが確認された（以下、これらを併せて「Ｐ６各ソフトウェア」という。）（甲７、６２）。
　なお、Ｐ６被告製品が、平成３０年９月当時の正規の被告製品であるか否かについては争いがある。
(5)Ｐ７総合病院から原告が入手したとするソフトウェア
ア　被告会社は、平成２９年３月に、香川県観音寺市所在のＰ７総合病院に被告製品を納品したことがあり、同病院は被告会社の顧客である（弁論の全趣旨）。
イ　原告は、Ｐ１（原告代表者）が、平成３０年２月２２日、香川県総合健診協会の外部読影依頼先調査の一環でＰ７総合病院を訪れ、同病院において使用されている被告製品を操作して動作確認等を行った際、実行ファイルをＵＳＢメモリにコピーして持ち帰った旨主張するところ、原告がこのとき入手したとする被告製品（以下「Ｐ７被告製品」という。）の実行ファイル（原告が逆コンパイルした。）には、(a)ビューワソフト「NCView.exe」（以下「Ｐ７NCView」という。）、(c)画像転送要求ソフト「XronoQR.exe」（以下「Ｐ７XronoQR」という。）及び(d)ＣＤ内画像取り込みソフト「DcmSend.exe」（以下「Ｐ７DcmSend」という。）が含まれている（以下、これらを併せて「Ｐ７各ソフトウェア」という。）。
　なお、Ｐ７被告製品がＰ７総合病院から入手されたものか否か、並びに、(c)Ｐ７XronoQR及び(d)Ｐ７DcmSendが平成３０年２月当時の正規の被告製品に含まれるものか否かには争いがある。
３　争点
(1)原告ソースコードの営業秘密性（秘密管理性）（争点１）
(2)不正競争行為（不競法２条１項５号、８号、１０号）の該当性（争点２）
ア　不正競争行為の内容及び有無
イ　使用の根拠
ウ　証明妨害の有無
(3)原告ソースコードに関するプログラム著作権（複製権・翻案権・譲渡権）侵害の有無（争点３）
ア　原告ソースコードの創作性の有無
イ　原告ソースコードと被告製品のソースコードの類否
ウ　依拠性
エ　証明妨害の有無
(4)被告Ｐ２の共同不法行為の成否（争点４）
(5)損害の発生及びその額（争点５）
(6)差止め及び廃棄の必要性の有無等（争点６）
４　当事者の主張
(1)原告ソースコードの営業秘密性（秘密管理性）（争点１）
〔原告の主張〕
ア　秘密管理性の要件については、①情報にアクセスできる者が制限されていること（アクセス制限）、②情報にアクセスした者に当該情報が営業秘密であることが認識できるようにされていること（客観的認識可能性）の２つが判断要素になるとされるが、①の「アクセス制限」は、②の「認識可能性」を担保する１つの手段であり、②認識可能性を満たす場合に、①アクセス制限が不十分であることのみをもって秘密管理性が否定されることはない。
イ　本件において、原告ソースコードは原告の基幹商品のソースコードであり、それが極めて重要な営業秘密に該当することはソフトウェア開発に携わる者にとって当然に認識されているのであるから、そのことのみをもってしても、秘密管理性は十分に認められる。
　また、平成２４年２月当時、原告は、従業員数わずか１１名の小規模な会社であるところ、①原告ソースコードは従業員がユーザー名とパスワードを入力しなければアクセスできない社内のサーバーに保管されていたこと（最新バージョンのソースコードについては、各開発者のみがアクセス可能な各開発者専用の業務用パソコン内に保管されていた。）、②パソコン内の情報の社外への持ち出しを禁止するなどの就業規則を制定し、その内容は平成２３年４月に開かれた従業員説明会等で従業員にも周知され、情報管理に関する部分は従業員からも全く異論がなかったこと、③在職中に作成したソースコードを秘密情報として明示した秘密保持誓約書を退職従業員には個別に提示し、Ｐ４はこれに署名・押印し、Ｐ３においてもその内容を了承した上、秘密保持を約していること、④医薬品、医療機器等の品質、有効性及び安全性の確保等に関する法律上ソースコードは構成管理の最重要アイテムとして、ソースコードを含む過去の「バージョン一式を文書化」しておく必要があり（甲６０）、原告においても、バージョンごとにリリースした製品のソースコードは社内の共有サーバーに、開発中のソースコードは開発者のみがアクセス可能なパソコンに保管することとされていたこと等、原告において会社の規模に応じた規範的管理がなされていた。
　なお、開発者が客先を訪問して、その場で状況を確認しつつ、原告各ソフトウェアのプログラムのソースコードを書き換えるという作業が必要になる場合はあるものの、そのためにソースコードを持ち出すのは年に数回程度にすぎない。また、Ｐ３やＰ４を含め、Ｐ１が従業員に対して退職後の原告ソースコードの保持を許可したことはない。
ウ　以上のとおり、原告ソースコードについて、秘密管理性は十分認められる。
〔被告らの主張〕
　対象物がソースコードであるからというのみで秘密管理性が認められるものではないところ、原告においては、以下のとおり極めてずさんな管理が行われていたのであるから、原告ソースコードに秘密管理性が認められない（なお、原告ソースコードの非公知性及び有用性について、被告らは特に争っていない。）。
　すなわち、原告ソースコードは、原告の従業員であれば誰でも、パスワードなどを入力することもなく容易にアクセスが可能なサーバーに保存されており、当該サーバーは、原告の全従業員が、一旦自分のユーザー名とパスワードを用いて業務用デスクトップパソコンにログインさえすれば、改めてユーザー名やパスワードを入力するなどの操作を行うことなくアクセスすることが可能であり、サーバーにアクセスするための特別なパスワード等は要求されていなかった。
　また、多くの従業員に対して原告から支給されていたパソコンはデスクトップパソコンのみでノートパソコンは支給されていなかったところ、Ｐ３が在籍していた当時、原告ソースコードが保存されているサーバーは、社用パソコンと同じユーザー名及びパスワード又はアドミニストレーターのユーザー名及びパスワードを使用すれば、原告から貸与されていた業務用デスクトップパソコンだけではなく、私有のパソコンからでもアクセスすることが可能であった。このアドミニストレーターのユーザー名及びパスワードは、出荷される原告製品にデフォルトで設定されているものと同じであり、このことは全従業員に入社直後から周知されていた。
　さらに、原告においては、開発課の従業員に対してノートパソコンは貸与されていなかったが、各従業員は、各自の判断で私有のノートパソコンにソースコードをコピー・保存して作業を行う必要があり、それらのノートパソコンにも原告ソースコードが保存される状態が常態化していた。私有のノートパソコンにソースコードをコピー・保存することは、原告において一切禁止されておらず、上長等の許可を得なければならないなどの社内ルールも存在していなかった。そればかりか、原告において、どの従業員がどの私有パソコンにソースコードを保管しているのかを把握していなかった。パソコン内の情報の社外持ち出しを禁止する就業規則が施行されたのは、Ｐ３が退職した後の平成２４年４月１日である。
　加えて、原告においては、退職時に秘密保持契約書に署名・押印しなければならないという社内ルールはなかったし、退職者（Ｐ４及びＰ３）に対し、退職後も原告各ソフトウェアのプログラムのソースコードを保持して原告をサポートすることを依頼してもいた。
(2)不正競争行為（不競法２条１項５号、８号、１０号）の該当性（争点２）
〔原告の主張〕
ア　不正競争行為の内容及び有無
　Ｐ３は、平成２３年１２月頃、原告の開発担当者であったＰ８に対し、業務命令であるとして、原告ソースコードを開示させて取得した。Ｐ３は、平成２４年２月に原告を退職し、間もなく、被告会社は、Ｐ３が原告ソースコードを不正に取得したことを知って、又は重大な過失により知らないで、Ｐ３から原告ソースコードを取得し、原告ソースコードを使用して被告製品を製造したから、被告会社の行為は、不競法２条１項５号（判決注：平成３０年法律第３３号（令和元年７月１日施行）による改正前のものと解される。）の不正競争に該当する。
　そうでないとしても、Ｐ３は、平成２３年１２月頃、原告から原告ソースコードを示され、平成２４年２月に原告を退職後、不正の利益を得る目的で被告会社に原告ソースコードを開示し、被告会社は、これを知り、又は重大な過失により知らないで、Ｐ３から原告ソースコードを取得し、原告ソースコードを使用して被告製品を製造したから、被告会社の行為は、同項８号（判決注：平成３０年法律第３３号（令和元年７月１日施行）による改正前のものと解される。）の不正競争に該当する。
　また、被告会社は、平成３０年頃、技術上の情報である原告ソースコードを使用した行為（同項５号又は８号）により製造した被告製品を販売し、販売のために展示し又は電気通信回線を通じて提供したから、同項１０号の不正競争に該当する。
　被告らは、平成２４年４月には被告製品が完成しておらず、同年９月に完成したと主張するが、完成前に宣伝広告活動を行うことは違法であり、同年４月には完成していたはずである。
イ　使用の根拠
　被告製品は、被告各ソフトウェアを含むものであるところ、後記（ア）のとおり、Ｐ６各ソフトウェア及びＰ７各ソフトウェアには、原告ソースコードを複製した痕跡があるから、これらは原告ソースコードを使用して製作されたものであるといえる。そして、後記（イ）のとおり、Ｐ６各ソフトウェア及びＰ７各ソフトウェアは、平成３０年２月ないし同年９月当時の被告各ソフトウェアであるから、被告製品は、原告ソースコードを使用して製造されたものである。
　ただし、被告各ソフトウェアのうち(e)MDReport及び(f)XronoListのソースコードが原告ソースコードを不正使用（ないし複製・翻案）して製作されたものであることについて具体的主張立証はしない。
（ア）複製の痕跡
　Ｐ６各ソフトウェア及びＰ７各ソフトウェアには、以下のとおり、原告ソースコードを複製したとみるべき事情がある。
①Ｐ７XronoQR及びＰ６DcmSendにつき、原告の著作権表示が付され、原告製品の(c)DcmQR及び(d)EzSendと中身が全く同じ実行ファイル（前者につきCompact.exe、後者につきStoreScu.exe）が存在すること（甲７の１）
②Ｐ６NCViewにつき、(a)MGViewと画面構成が細部（人為的ミスによって発生した行間の長さのずれ）まで一致する上、実行ファイル中に「MGView」の文字列が表示され、さらにファイルの内容及びソースコード作成時に自動発番されるリソース番号まで一致するものが含まれること（甲７の２）
③Ｐ６DcmSendにつき、同様の機能を有する原告製品の(d)EzSendと実行ファイル中のリソース類がほぼ一致し、かつリソース番号も殆ど一致している上、Ｐ６DcmSendの実行画面中に、(d)EzSendのバージョン情報が表示されること（甲７の３）
④Ｐ６XronoQRにつき、同様の機能を有する原告製品の(c)DcmQRとリソース画像が共通し、リソース番号もほぼ一致すること、また、マンモグラフィの機能とは無関係なABASやRTSTRACTの文字列が含まれること（甲７の４）
⑤Ｐ６NCViewの実行ファイルの中に、被告製品と無関係な機能であるＤＦＣのオプション機能に係る文字列や、原告ソースコード中に存在するMGViewにおけるアプリケーション試用期日確認のためのコード（ダミー整数値。マジックコード）が存在すること（甲１８）
⑥Ｐ６XronoServerに含まれる「XronoUtil.dll」の実行ファイル中に、原告製品の(b)Aisと同様に、原告が他社からライセンスを受けて使用しているソフトウェアのライセンス情報が含まれていること（甲２０、２１の１～５、３６）
⑦Ｐ７XronoQRとＰ６XronoQRは同一の実行ファイルであり、Ｐ７DcmSendとＰ６DcmSendもほぼ同一の実行ファイルであること、また、Ｐ７NCViewに原告ソースコード中に存在するMGViewにおけるマジックコードが存在すること（甲５６）
（イ）Ｐ６各ソフトウェア及びＰ７各ソフトウェアと被告各ソフトウェアの同一性
　Ｐ６各ソフトウェア及びＰ７各ソフトウェアは、以下の理由から、平成３０年２月ないし同年９月頃の被告各ソフトウェアであるといえる。
ａ　平成３０年５月から同年９月まで、被告会社から購入してＰ６クリニックで患者の診療に実際に使用されていたＰ６被告製品が正規の被告製品であることは当然である。
　これに対して、被告らは、Ｐ６各ソフトウェアのうち、Ｐ６XronoQR、Ｐ６DcmSend及びＰ６XronoServerは、被告製品が正常に作動しない場合の動作検証のために配置したテストツールであると主張していたが、令和５年７月１８日付け第１０準備書面において、テストツールがＰ６被告製品に設置されたのは、動作検証のためではなく、MDReportを試験実装するにあたり切替ツールの操作を誤った（チェックボックスのチェックを外し忘れた）という人為的ミスによるものであると主張を変遷させた。さらに、原告から、Ｐ６被告製品が納品時から一度も入れ替えられていないこと（甲７５）が示されると、被告らは、同年１１月１５日付け第１１準備書面により、「従業員Ａが、Ｐ６クリニックに納入する予定のパソコンをセットアップする際に、誤って検証サーバー内の「ncam.bat」を実行してしまった可能性が極めて高いのであり、当初からテストツールを実装していた」と再度主張を変遷させた。かかる変遷に合理的な理由はなく、再度の変遷に係る主張については、民訴法１５７条１項の時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきである。
　その点を措くとしても、再度の変遷に係る主張は、不自然・不合理なものであって信用できない。すなわち、「メインサーバーに保存されているドライブデータをコピーした上で、「ncam.bat」を実行することにより、メインサーバーに保管されているデータを納入用パソコンにダウンロードする」との主張は、マスターＣＤからコピーして納品先の被告製品にソフトウェアを実装するとの従前の主張と矛盾する。また、被告らの主張によれば、納品用のソフトウェアを格納したメインサーバーとテストツールを格納した検証サーバーは、ＩＰアドレスの末尾１桁を除いて同じＩＰアドレスで、同じ「最新版Soft\SETUP\XRONOSVR01」という名称を付され、その中にある「D:\SETUP」も含めて同じになっており、しかも、正規のソフトウェアとテストツールとはソフトウェア自体の名称も同一というのであるが、このような取り違えを誘発するような仕組みを採ることは常識で考えてもあり得ない。
ｂ　Ｐ７各ソフトウェアに係る実行ファイル等のデータ（甲６２、７１）は、平成３０年２月２２日にＰ１（原告代表者）と原告従業員が、Ｐ７総合病院における外部読影依頼先調査の際に、同院において現実に稼働しているＰ７被告製品からコピーして持ち帰ったものである（甲１２、６３、７２）。
　被告らは、Ｐ７各ソフトウェアのうち、Ｐ７XronoQR及びＰ７DcmSendはテストツールであると主張するが、被告らの主張によれば、テストツール自体がごく稀にしか使用しないものである上、テストツールが患者の診療に使用する被告製品に残存するという事態は、ごく稀にしか使用しないテストツールについて、切替ツールの操作ミスという偶然が重なって生じる限りなく発生可能性が低い事象になるところ、たまたま原告が調査した２つの医療機関で実際に使用されている被告製品に含まれるソフトウェアが、いずれもテストツールであるなどということがあるはずがなく、信用できない。
ｃ　原告は、以下の主張及び証拠を提出する（これに対し、被告らは、時機に後れた攻撃防御方法の提出であるとして却下を求めている（後記〔被告らの主張〕のイ（ア）ｂ）。）。
　Ｐ９市民病院で使用されている被告製品のバックアップフォルダに保存されていた平成３０年当時の実行ファイルがＰ６被告製品に含まれる実行ファイルの内容と異なっている旨、及び、Ｐ７総合病院のパソコンに、切替ツールである「NCChangeMode.exe」が平成２９年３月２７日に実行された履歴がある旨の被告らの主張につき、専門家による詳細な分析結果によれば、①Ｐ９市民病院のバックアップフォルダの内容が、本件訴訟の係属後に被告らによって入れ替えられたものである可能性が高いこと（甲７７）、②「切替ツール」なるプログラムが実行されたのも平成２９年３月ではなく、令和５年１０月であること（甲７８）、③そもそも「切替ツール」と主張されているプログラムの挙動自体が不自然極まりなく、事後的に捏造された可能性が高いと考えざるを得ないこと（甲７９）等が判明したから、全く根拠がない。
（ウ）Ｐ６各ソフトウェア及びＰ７各ソフトウェアの信用性
　Ｐ６各ソフトウェアの提供が、被告会社との間の契約違反であるとしても、それ自体の信用性には関係がない。
　Ｐ７各ソフトウェアは、原告が香川県総合健診協会の外部読影依頼先調査の一環でＰ７総合病院を訪問した際に、実行ファイルのデータをコピーして持ち帰ったものであり、原告において違法に複製された疑いがあると考えて証拠を保全することは違法ではない。
ウ　証明妨害の有無
　被告会社は、原告による文書提出命令の申立て（令和２年１１月３０日付け。被告各ソフトウェアのソースコード等の提出を求めるもの）の後に被告各ソフトウェアのプログラムのソースコードを修正している。
　また、プログラムを用いた医療機器については、「医薬品、医療機器等の品質、有効性及び安全性の確保等に関する法律第４１条第３項の規定により厚生労働大臣が定める医療機器の基準」(平成１７年厚生労働省告示第１２２号。以下「厚労省告示」という。)のうち、１２条２項の規定（プログラムを用いた医療機器に対する配慮）により、リリースした版の全てのバージョン情報の記録と保管が義務付けられているにもかかわらず、被告会社は、被告各ソフトウェアの過去のバージョン（平成３０年２月ないし９月時点）のソースコードを消去した。これらの行為は、民訴法２２４条２項の証明妨害に当たるから、原告の主張する被告会社による不正競争行為の内容につき、真実擬制が認められるべきである。
　なお、甲８０によれば、Ｐ３の在職中、作成したソースコードは全てバージョンごとに保管されていた（原告のこの主張及び甲８０の提出については、被告らが時機に後れた攻撃防御方法の提出であるとして却下を求めている（後記［被告らの主張］）。
〔被告らの主張〕
ア　不正競争行為の内容及び有無
　以下の事情から明らかなように、原告ソースコードと被告各ソフトウェアのソースコードは全く異なるものであり、被告会社が被告各ソフトウェアの開発に当たって原告ソースコードを使用したことはない。
　平成２３年以前から、原告ソースコードは、原告の全従業員がアクセス可能なサーバーに保存されており、Ｐ３は、Ｐ８に対してことさらに原告ソースコードの開示を求めたことはない。Ｐ３は、原告在職時に、業務のため、原告ソースコードを自己所有のパソコンに保存しており、退職後も、そのまま保持していた。Ｐ３は、原告から、退職後も原告製品に不具合があれば対応してほしいと依頼されていた。
　原告各ソフトウェアのうち(c)DcmQR及び(d)EzSendのソースコードはＣ＋＋言語で記述されているのに対し、被告各ソフトウェアに含まれる(c)XronoQR及び(d)DcmSendのソースコードは平成２４年９月の開発当初からＣ♯言語で記述されており、表現が全く異なっている（乙２５、２６）。
　被告各ソフトウェアのうち、(a)NCViewは、DICOM画像を表示するDICOMビューワであり被告会社が独自に開発したDICOMライブラリを用いているところ、ビューワの処理全般に必要なDICOMライブラリが独自であるということは、(a)NCViewが原告ソースコードを用いて開発されていないことを示している。
　被告会社は、被告製品に他社に先駆けて開発した機能を実装しており、原告は、むしろ被告製品を模倣した原告製品を製造している。被告会社は、平成２４年４月に被告製品の開発を完了していたわけではなく、同年９月に開発し、販売を開始したものである。
イ　使用の根拠
（ア）Ｐ６各ソフトウェア及びＰ７各ソフトウェアについて
ａ　Ｐ６NCViewが平成３０年当時の被告製品に一般的に含まれている(a)NCViewと同じものであることは特に争わないが、「NCView.exe」はＰ４が一から作成したオリジナルのものであり、原告ソースコードは使われていない。
　Ｐ６各ソフトウェアのうち、Ｐ６XronoQR、Ｐ６DcmSend及びＰ６XronoServerはテストツールであって、被告製品に含まれる正規のソフトウェアではない（テストツールの一般的な用途は、被告製品を顧客に納入後、不具合が発生した場合において、問題の所在を特定するために、被告製品の一部のソフトウェアをテストツールに切り替えてみるというものであるが、MDReportについては、顧客から要望された機能を試験実装して確認してもらうためにも用いられる。）。Ｐ６クリニックにおいては、当時入社４か月目の従業員がＰ６被告製品のセットアップを行ったところ、Ｐ６被告製品だけが、誤って検証サーバーに保存されている「ncam.bat」が実行される形でセットアップされ、テストツールが含まれた形で納入されてしまったのである（なお、Ｐ６被告製品に納入当初からテストツールが実装されていた旨の被告らの主張については、原告が時機に後れた攻撃防御方法であるとして却下を求めている（前記〔原告の主張〕のイ（イ）ａ）。）。
　一方、Ｐ７各ソフトウェアは、Ｐ１（原告代表者）がＰ７総合病院から実行ファイルをコピーして持ち帰ったものという原告の主張が疑わしいが、それが仮に事実であったとしても、Ｐ７各ソフトウェアのうち、Ｐ７XronoQR及びＰ７DcmSendはテストツールであって、被告製品に含まれる正規のソフトウェアではない。なお、被告会社は、令和５年１０月１９日、同病院に納入されているパソコンについて、Amcache及びUserAssistを確認したところ、「NCChangeMode.exe」というファイルが平成２９年３月２７日に実行されていることが分かった。このファイルは、被告製品の正規のソフトウェアとテストツールを簡便に切り替えるための切替ツールであるから、この結果を踏まえると、同月２３日の被告製品納入後、同月２７日に切替ツールが使用され、正規のソフトウェアからテストツールへの切替えが行われたことになる（Ｐ７総合病院では、令和元年１２月２７日にアップデートが行われているため、遅くともその時点では、テストツールは取り除かれ、正規のソフトウェアに戻っている。）。
　また、マスターＣＤ及び令和４年３月５日にＰ９市民病院から回収したパソコンに、平成２８年時点、平成３０年時点、令和３年２月時点の被告製品のソフトウェアが含まれており、それらのフォルダ構成等が現在のバージョン（令和４年４月時点）のソフトウェアとほぼ同一である一方で、Ｐ６各ソフトウェア及びＰ７各ソフトウェアとは全く異なっていることが明らかである。
　さらに、Ｐ６クリニックにＰ６被告製品（被告会社のパソコン）が納入された平成３０年５月２１日の前後において、検証サーバーにある「ncam.bat」が実行される形でセットアップが行われたのはＰ６クリニックの１件だけであり、その他の多数の施設（Ｐ１０メディカルクリニック、順天堂大学医学部附属静岡病院、東名古屋画像診断クリニック、沼津市立病院及びＪＲ広島病院）においては、検証サーバーではなくメインサーバー（ＩＰアドレス「192.168.0.50」のサーバー）にある「ncam.bat」が実行される形でセットアップが行われている。
ｂ　被告らは、従前、Ｐ６クリニックに被告製品を納入した後に発生した一連のトラブルにおいて、Ｐ５医師から要望されている仕様を実現すべく、試験実装を目的として遠隔操作にてテストツールに切り替えた上で、検討作業を開始したと説明した。しかし、これは、５年以上前のことで関係者の記憶も曖昧になっていたことに加えて、被告会社が納入するパソコンに、通常、テストツールが含まれていることはあり得ず、Ｐ６クリニックに納入したパソコンについても、納入時点では通常どおり正規のソフトウェアが含まれており、納入後に切替ツールを用いてテストツールに切り替えたものと考えられたためである。被告らは、後に説明を訂正し、実際には納入後にテストツールに切り替えたのではなく、納入の時点においてミスによりテストツールが含まれた状態になっていた可能性があるという説明を行ったが、被告らの主張は、当初から主要な部分において一貫しており、訂正を行った部分についても合理的な理由がある。また、このような経緯に照らせば、被告らの上記主張が時機に後れた攻撃防御方法に当たらないことは明らかである。
　原告は、令和６年５月８日付けで、甲７７ないし７９の証拠を提出するとともに、原告第１４準備書面において、①Ｐ９市民病院から回収した被告製品に含まれるバックアップファイルとして提出されている乙３８の内容は、平成３０年当時に実際に使用されていたプログラムであることと矛盾していること、②Ｐ７総合病院において切替ツールが実行されたのは令和５年１０月であると考えられること、③切替ツールと主張されているソフトウェアの挙動が不自然であることの主張を行っているが（同準備書面の第１の３の「これに加えて…判明した。」の部分及び第２）、これらについては、被告らの主張に対する反論の機会は十分にあったにもかかわらず、口頭弁論終結が見込まれる期日（令和６年５月２３日）の近くになって行われたものであるから、時機に後れた攻撃防御方法（民訴法１５７条）として却下を求める。
（イ）原告の主張する複製の痕跡について
①Ｐ６XronoQRは、被告各ソフトウェアには含まれず、存在するとすれば、テストツールである。被告各ソフトウェアのうちの(c)XronoQRには、原告の指摘する文字列は含まれていない。
②Ｐ６NCViewの実行ファイルに、「MGView」のファイル名の文字列が含まれているのは、原告においてMGViewを開発したＰ４が、当初、被告においてもMammographyViewerという一般名称からMGViewと同一の名称でNCViewを開発したため、一部に残っていたにすぎず、現在の被告各ソフトウェアの(a)NCViewには当該文字列は残っていない。Ｐ６NCViewと原告各ソフトウェアのうちの(a)MGViewの実行ファイルのリソース番号が共通であるのは、原告製品を導入する病院に被告製品を導入してもらうに際して効率的であるからであり、カーソルやアイコンのデザインが同じであるのも、Windowsの一般的なデザインであるからにすぎない。罫線の高さが同一であるのも、テキストファイルであるリソースデータにおいて座標の数値を調整して揃えれば表示画面を一致させることが可能であり、ソースコードとは関係がない。
③Ｐ６DcmSendは、被告各ソフトウェアのうちの(d)DcmSendではなく、存在するとすれば、テストツールである。
④Ｐ６XronoQRについて、ABASやRTSTRACTなどの文字列が含まれるのは、テストツールとして用いていたXronoQRに当該文字列が含まれているためにすぎず、被告各ソフトウェアのうちのXronoQRには当該文字列は含まれない。
⑤被告製品の(a)NCViewは、使用しているDICOMライブラリ（医用画像を処理するために必要不可欠なもの）が原告製品のものとは異なっており、DICOMライブラリが異なれば大部分のソースコードが異なるため、原告ソースコードから被告製品の(a)NCViewを作成することはできない。Ｐ６NCViewに含まれるMGViewにおけるアプリケーション試用期日確認のためのコード（ダミー整数値。マジックコード）が、原告各ソフトウェアのうちのMGViewと同一なのは、両者を開発したＰ４が日常的に使用していたものであったからにすぎず、ソースコードの具体的な記述が類似していることを示すものではない。
　Ｐ６各ソフトウェアの表示画面が原告製品のものと類似しているのは、開発者が同じであるからであり、ソースコードを複製しなくても、リソースを参照して作成すれば一致するものである。
⑥Ｐ６各ソフトウェアのうちのXronoUtil.dllは、被告各ソフトウェアのうちのXronoUtil.dllではなく、原告製品に含まれるClimbUtil.dllを改変して作成されたテストツールである。被告各ソフトウェアのうちのXronoUtil.dllには原告が他社から受けているライセンスの情報は含まれていない。
（ウ）Ｐ６各ソフトウェア及びＰ７各ソフトウェアの信用性等
　原告がＰ６各ソフトウェアを入手したと主張するＰ６クリニックは、被告会社が納入した被告製品について原告製品と同じ仕様を実装してほしいと要求されて動作検証をしている途中で、被告会社に契約解除等の何の連絡をすることもなく、原告製品への切替えが行われた特異な顧客であり、被告製品のライセンス契約に反して、原告にソフトウェアを提供した原告の協力者である。
　原告がＰ７各ソフトウェアを入手したと主張するＰ７総合病院は、現在も被告会社の顧客であり、被告製品のデータを原告に提供した事実はない。Ｐ７総合病院は、原告の訪問や調査自体を否定している上、仮に香川県総合健診協会の活動として調査したとすれば、原告製品の調査であったはずであり、その趣旨を故意に逸脱し、無断で他社のソフトウェアを持ち帰ったもので、違法行為の疑いがあるから、Ｐ７各ソフトウェアは、実質的証拠力を欠く。
ウ　証明妨害の有無
　原告による文書提出命令の申立て（令和２年１１月３０日付け）の後に被告会社が被告各ソフトウェアのプログラムのソースコードを修正したのは全体のごく一部について改良の必要があったためであり、原告による文書提出命令の申立てとは無関係に行われたものである。また、被告会社は平成３０年２月ないし９月時点の被告各ソフトウェアのプログラムを保有していないが、ソースコード自体を保管しなければならないとする法令上の義務は存在しないから、原告の主張は理由がない。
　原告は、令和６年５月８日付けで、甲８０を提出するとともに、原告第１４準備書面において、Ｐ３が原告在職中に作成したソースコードは全てバージョンごとに保管がされていることの主張を行っているが（同準備書面の第３の１の(2)の「なお、この点に関し」（１６頁１４行目）以降の部分）、これについては、被告らの主張に対する反論の機会は十分にあったにもかかわらず、弁論終結が見込まれる期日（同月２３日）の近くになって行われたものであるから、時機に後れた攻撃防御方法（民訴法１５７条）として却下を求める。
(3)原告ソースコードに関するプログラム著作権（複製権・翻案権・譲渡権）侵害の有無（争点３）
〔原告の主張〕
ア　原告ソースコードの創作性の有無
　原告ソースコードは、膨大な量のプログラムであり、原告において、マンモグラフィの画像診断に必要かつ便宜であると判断した機能を抽出・分析し、ファイルに区分し、整理して記述し、相互に組み合わせて完成したものであり、その記述や区分・整理、組合せには無限の選択の幅があるので、当然に作成者の個性が表れており、創作性がある。
　原告ソースコードは、全体の数％にオープンソース等の汎用のプログラム等を使用した部分があるにすぎず、原告が日本で初めて開発したマンモグラフィ画像診断システムのソースコードであり、機能の選択において独自性がある。
　原告ソースコードの一部を現実に別の表現に置き換えることが可能であり、選択の幅があることが明らかである。
イ　原告ソースコードと被告製品のソースコードの類否
　被告会社が「現在（令和４年２月ないし３月時点）のバージョンの被告製品のソースコード」として提出したソースコード（乙２５～３２）は、原告ソースコードとは類似しないが、前記(2)〔原告の主張〕イのとおり、Ｐ６（Ｐ７）XronoQRとＰ６（Ｐ７）DcmSendは、それぞれ原告製品のDcmQRとEzSendと、全体にわたって実質的に同一のプログラムであり、Ｐ６（Ｐ７）NCViewとＰ６XronoServerについては、書き換えられている部分はあるものの、それぞれ原告ソースコードのうちMGViewとAisの表現上の本質的特徴を感得することができる。また、Ｐ６各ソフトウェア及びＰ７各ソフトウェアはテストツールを含むものではなく、平成３０年２月ないし９月時点における被告製品に実装されていたソフトウェアである。
　そうすると、少なくとも平成３０年９月頃まで原告ソースコードを複製ないし翻案したことが明らかなソフトウェアのプログラムが被告製品に実装されていたといえる。被告らが開示した現在のバージョンの被告各ソフトウェアのうちXronoQR及びDcmSendのソースコードがＣ♯言語で記述されており、原告ソースコードのうちDcmQR及びEzSendのソースコードがＣ＋＋言語で記述されていたのをわざわざＣ♯言語に変更して一から書き直すことは考え難く、現在のバージョンの被告製品が全面的にＣ♯言語で書き直されたものであることが証明されない限り、被告製品には、現在も原告ソースコードを複製ないし翻案したＣ＋＋言語のソースコードをコンパイルしたソフトウェアが実装されていると推認されるべきである。
ウ　依拠性
　原告各ソフトウェアのソースコードと被告各ソフトウェアのソースコードは同一ないし類似しているところ、経験則上、このような偶然の一致は起こり得ず、Ｐ３が原告ソースコードを保有して原告を退職した直後である平成２４年３月に、被告会社がメディカル事業部門を立ち上げ、同年４月から営業活動を開始し、間もなく被告製品が販売されているから、被告各ソフトウェアは原告ソースコードに依拠したものであるといえる。
　また、前記(2)〔原告の主張〕イ（ア）のとおり、Ｐ６各ソフトウェア及びＰ７各ソフトウェアには、原告ソースコードに依拠したことを示す事情がある。
エ　証明妨害の有無
　仮に、原告各ソフトウェアのソースコードと被告ソフトウェアのソースコードの類似性が立証できないとしても、前記(2)〔原告の主張〕ウと同様の理由で、被告らは、原告の使用を妨げる目的で提出の義務がある被告各ソフトウェアのソースコードを改変して滅失させたから、民訴法２２４条２項により、原告の主張する原告各ソフトウェアと被告各ソフトウェアの各ソースコードの同一性が真実として認定されるべきである。
　被告各ソフトウェアのソースコードについては、厚労省告示１２条２項により、リリースした版の全てのバージョン情報の記録と保管が義務付けられており、その趣旨からすれば、全てのバージョンのソースコードを保管する義務があるというべきであるから、被告らが過去のバージョンのソースコードを消去したのであれば、証明妨害目的以外に考えられない。
〔被告らの主張〕
ア　原告ソースコードの創作性の有無
　ソースコードのファイル数、文字数や行数が多いことや機能の抽出、分類、ファイルの区分、整理の仕方をもって著作物性があるとはいえない。原告がオリジナルで記述したというだけでプログラムに創作性が認められるものではなく、原告ソースコードの一部について、別の表現をすることが可能であるとしても、直ちに原告ソースコード全体について著作物性があるともいえない。原告は、原告各ソフトウェアのプログラムにつき、創作性があることを具体的に主張立証できていない。
イ　原告ソースコードと被告製品のソースコードの類否
（ア）被告らは、原告により提出された原告各ソフトウェアのうちの(a)MGView、(c)DcmQR及び(d)EzSendのソースコードに対応する、現在のバージョン（令和４年２月ないし３月）の被告各ソフトウェアのソースコード（(a)NCView、(c)XronoQR及び(d)DcmSendの一部）を開示しており、これと原告提出の上記ソースコードとを対比すれば、両者が根本的に異なっていることは明らかである。
　すなわち、原告各ソフトウェアのうち(a)MGViewに含まれるソースコードと、現在のバージョンの被告各ソフトウェアのうち(a)NCViewに含まれるソースコードを対比すると、両者はその具体的記述において全く異なっている（乙２９、３１）。
　また、原告各ソフトウェアのうち(c)DcmQR及び(d)EzSendのソースコードと、現在のバージョンの被告各ソフトウェアのうち(c)XronoQR及び(d)DcmSendのソースコードとを対比すると、両者はプログラミング言語が異なっているために（前者はＣ＋＋、後者はＣ＃）、ソースコードの表現も根本的に異なっていることが分かる（乙２５、２６）。
（イ）平成３０年２月ないし９月時点のバージョンの被告各ソフトウェアについても、著作権侵害行為は存在しない。
　すなわち、原告は、(a)Ｐ６NCViewに原告ソースコードが使われていることにつき、ソースコードを比較する形での主張立証は一切行っていない。Ｐ６NCViewには原告ソースコードは使用されていない。また、Ｐ６各ソフトウェアのうち、(b)Ｐ６XronoServer、(c)Ｐ６XronoQR及び(d)Ｐ６DcmSendについては、そもそも平成３０年当時の正規の被告各ソフトウェアに含まれるものとは異なるものであり、開発当初から同様である。
　原告は、Ｐ６各ソフトウェア及びＰ７各ソフトウェアからは、被告製品に原告ソースコードを違法に複製ないし翻案して作成したプログラムが実装されていることを示す客観的な痕跡が多数見付かっている旨主張するが、前記(2)〔被告らの主張〕イと同様の理由から、上記各ソフトウェアに含まれるＰ６（Ｐ７）XronoQR及びＰ６（Ｐ７）DcmSend、並びに、Ｐ６XronoServerは、いずれも正規の被告製品のものではなく、原告各ソフトウェアを利用したテストツールであることは明らかである。
ウ　依拠性
　原告各ソフトウェアと被告各ソフトウェアの各ソースコードは、全く異なるものであって、被告各ソフトウェアは、被告会社によって原告ソースコードに依拠せずに開発されたものである。
エ　証明妨害の有無
　前記(2)〔被告らの主張〕ウと同様の理由で証明妨害はない。
　被告各ソフトウェアのソースコードの変更は、機能の改善のために適宜行われてきたものであって、証拠隠滅を図ったものではない。
　厚労省告示は、バージョン情報の記録及び管理を求めるものであって、ソースコードの保管を義務付けるものではなく、被告各ソフトウェアにはソースコードが管理できないものも存在するのであって、被告会社は、バイナリファイル、バージョン情報、変更履歴を管理しており、認証機関の認証も受けている。原告においても、被告Ｐ２、Ｐ４、Ｐ３が在籍していた当時、原告においてソースコードの保管に関するルールはなく、全てのバージョンのソースコードを保存しておらず、上書きを繰り返す形でソースコードの修正を行っていた。
　また、被告各ソフトウェアのソースコードは、被告会社の営業秘密であって被告会社は提出義務を負わず、提出を拒むことに正当な理由があるので、証明妨害には該当しない。
(4)被告Ｐ２の共同不法行為の成否（争点４）
〔原告の主張〕
　被告Ｐ２は、原告の元開発課課長であり、現在は被告会社の代表取締役の一人であって、Ｐ３ほかの原告従業員の集団離脱に関係していたと考えられるから、原告に対する加害について故意又は過失があり、被告会社との共同不法行為が成立する。被告Ｐ２は、平成２１年１０月３１日に原告を退職するや否や被告会社の取締役に就任し、平成２４年３月のメディカル事業部門の立ち上げに関与したところ、この頃、Ｐ３が原告ソースコードを保有して被告会社に合流し、被告会社が原告ソースコードを不正使用したという事情に照らせば、被告Ｐ２が原告ソースコードの不正使用に全く関知していないなどということは考えられない。
〔被告Ｐ２の主張〕
　争う。Ｐ３ほかの原告従業員が原告を退職したのは、労働条件の一方的な不利益変更を強いられたこと等を理由とするものであって、被告Ｐ２は関与していない。また、被告Ｐ２は、被告会社のカメラ事業（ネットワークカメラシステムの開発等）を担当しており、メディカル事業にはその立ち上げ時以降関与していない。
(5)損害の発生及びその額（争点５）
〔原告の主張〕
　被告会社は、平成２４年４月から平成３０年９月３０日までの６年６か月の期間において、被告製品を少なくとも１台４００万円で、合計６５０台（年間１００台）販売しているので、合計売上額は２６億円であり、被告製品の限界利益率は少なくとも４０％である。また、被告製品は、原告ソースコードを用いて製作されたワークステーションと併せてモニター等とのセット販売がされているが、被告製品全体に対する原告ソースコードの寄与は５０％を下ることはない。
　したがって、不競法５条２項ないし著作権法１１４条２項により推定される原告の損害額は、５億２０００万円（２６億円×０．４×０．５）である。
　さらに、原告は、不競法５条３項３号により推定される使用料相当額の損害も選択的に主張するところ、上記合計売上額２６億円に使用料率２０％を乗じて算出するのが相当であるから、原告の損害額は５億２０００万円となる（なお、不競法５条２項による推定が覆滅された場合には、その覆滅部分につき同条３項による損害を主張する。）。
〔被告らの主張〕
　争う。
(6)差止め及び廃棄の必要性の有無等（争点６）
〔原告の主張〕
　原告は、著作権法１１２条１項に基づき、被告各ソフトウェアの複製、翻案及び複製物の譲渡の差止めを求めるとともに、同項及び不競法３条１項に基づき、被告製品の製造・販売等の差止めを求める権利を有し、さらに、著作権法１１２条２項及び不競法３条２項に基づき、被告製品及び被告各ソフトウェアを記録した記録媒体の廃棄を求める権利を有しており、これらを求める必要性も認められる。
〔被告らの主張〕
　争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（原告ソースコードの営業秘密性（秘密管理性））について
(1)認定事実
　前記前提事実並びに証拠（後掲のほか、甲１２、３７、６５、６９、乙４０、４１、５７、５８、証人Ｐ３、原告代表者Ｐ１）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められ、これに反する事実は認めるに足りない。
ア　原告は、平成１７年１０月頃に原告製品（マンモグラフィ画像診断システム）を開発し、以後、原告製品の製造・販売を継続しており、原告製品は、平成２４年１２月に、近畿経済産業局長より「関西ものづくり新撰２０１３」に選定されている。（甲１）
イ　原告の部署は、少なくともＰ３が退職した平成２４年２月末までは、開発課、サービス課、営業課及び総務課（総務課の有無は時期による。）に分かれており（以下、「開発課」などというときはいずれも原告の部署である。）、開発課及びサービス課には課長職が置かれ、その上役は原告代表者のＰ１であった。また、原告の従業員数は、平成１６年９月時点（Ｐ３の入社時点）で１５名程度、平成２４年２月末時点で１１名程度であり、この間は多くても１５名程度であって、営業課の従業員には社用のノートパソコンが、その余の従業員には社用のデスクトップパソコンが支給されていた。
ウ　原告製品の開発は、遅くとも平成１７年の初め頃までに開始され、同年１０月頃から製造・販売が開始されて以降、開発課において開発が継続されており、平成２１年７月に原告を退職したＰ４はビューワ部分の開発を担当していた。平成２４年２月末時点では、ビューワ部分の開発はＰ８が、サーバー部分及び所見レポート部分の開発はＰ３が担当していた。
エ　原告各ソフトウェアのプログラムのソースコード（このうち、平成２３年１２月当時のものが原告ソースコードである。）は、Ｐ３が在職していた当時、リリースされた製品のものは原告社内の共有サーバーに保存される一方、開発中の最新バージョンは担当者の社用パソコンに保存されるほか、定期的に共有サーバーにもバックアップとして保存されていたが、保存に関する明確なルールは存在せず、各従業員に割り当てられたユーザー名とパスワードをパソコンに入力してログインすれば、開発課の従業員に限らず、原告従業員（役員を含む。）全員がアクセス可能であった。また、従業員の退職時には、ソースコードは共有サーバーに保存し、パスワードも引き継いでいた。
オ　開発課の従業員は、原告製品の顧客先に出向いて作業をする際、必要に応じて、私有のノートパソコンに原告各ソフトウェアのソースコードをコピーして保存し、社外に持ち出すことがあった。その場合、当該従業員は、私有のノートパソコンに社用パソコンと同じユーザー名とパスワードを入力し、社内ネットワークにアクセスしていた。
　ソースコードの上記社外持ち出しについては、禁止や許可に関する明確なルールは存在せず、Ｐ１が口頭で許可をしたことはあったものの、従業員個人に任せていたこともあり、Ｐ１が社外持ち出しの全てを把握していたわけではなかった。また、従業員が顧客先から帰社した際に、私有のノートパソコンからソースコードを削除するなどの措置については、原告としては特段の管理を行っていなかった。
カ　Ｐ４は、原告製品のうちビューワ部分の開発を担当していたが、平成２１年７月３１日に原告を退職し、その際、原告に対し、「退職後における秘密保持誓約書」及び「秘密情報確認書」を提出した。これらには、在職中に業務で作成した又は他の社員が作成したソフトウェアのソースコード等の秘密情報を、退職後、退職者自身や第三者のために、開示、遺漏もしくは使用しないことを約束する旨が記載されている。（甲１３）
キ　Ｐ１は、平成２２年２月１２日、Ｐ４に対して以下の（ア）の電子メールを送信し、Ｐ４は、同月１５日、Ｐ１に対して以下の（イ）の電子メールを返信した（甲３５、乙３）。
（ア）下記の件について分かれば教えて下さい。（中略）今、レポートの８ビットモノクロデータがＩＳＤ多階調でうまく表示出来ずに困っています。２５６階調モードでは表示出来ますが１２７６階調モードで表示が出来ません。２５６階調データから１２７６階調のＬＵＴへ変換が必要だと思います。これはＮアルゴリズムの中で行っている処理でしたか。よろしくお願いします。
（イ）お問い合わせの件ですが、８ビットから高階調への変換テーブルは、無意味ですので、対応していないと思います。必要であれば、新たに作成する必要があります。以上、よろしくお願いします。
ク　Ｐ１は、Ｐ１１が原告を退職する前に、同人に対して以下の（ア）の内容を含む電子メールを送信した。これに対し、同人は、平成２４年２月２９日に以下の（イ）の内容を含む電子メールを返信し、同日をもって原告を退職した。（甲１１の２）
（ア）下記の件、必ずお願いします。「退職後における秘密保持誓約書」の提出健康保険証の返却（中略）その他会社から貸与されたもの、その他会社に属するものは直ちに返還して下さい。在職中に知り得た秘密事項について、退職後も守秘義務の責任を負うこと
（イ）返却物につきましては、社長室の机の上に置かせていただきました。（中略）「誓約書」についてですが、情報漏洩は、致しませんが、文面であいまいな表現が、ある為、提出は、拒否させていただきます。
ケ　Ｐ１は、Ｐ３が原告を退職する前に、Ｐ３に対して前記ク（ア）と同内容の電子メールを送信した。これに対し、Ｐ３は、平成２４年２月２９日に、「追伸）健康保険証（中略）は社長室の打合せデスク上の返却させていただきました。（中略）また秘密保持誓約書に関してですが、内容を拝読し熟考させていただいた結果、内容に曖昧な表現があり、捉え方次第でどのようにも認識できるという感じを受け、損害賠償などの記載もございますので、申し訳ございませんが署名はお断りさせていただきます。もちろん、在職中に知り得た秘密事項についての退職後における守秘義務に関しましては当然のことですので遵守いたします。」との内容を含む電子メールを返信し、同日をもって原告を退職した。退職の際、Ｐ３は原告ソースコードを保有したままであった。（甲１１の１）
コ　原告は、平成２４年４月１日、「５９条（退職後の機密保持）従業員が退職する場合、機密保持に関する『誓約書』を提出しなければならない。解雇及び懲戒解雇の場合も同様とする。」、「６８条（諭旨退職、懲戒解雇の事由）次の各号の一に該当する場合は、諭旨退職又は懲戒解雇とする。(10)故意又は重大な過失により事業の秘密を漏洩し、又は漏洩しようとしたことが明らかであるとき(19)会社もしくは取引先の物品、情報等を許可なく持ち出し、または持ち出そうとしたことが明らかなとき」との条項を含む就業規則を制定し、この就業規則は同日施行された。
　原告においては、上記５９条及び６８条と同じ条項を含む平成２３年４月１日付けの就業規則案が存在し、同月１４日に社会保険労務士による原告従業員への説明会が行われたところ、同年５月１９日に同説明会を踏まえた従業員の検討会が行われ、議事録（甲１０。「2010/05/19」とあるのは「2011/05/19」の誤記である。）が作成された。同議事録には、上記５９条及び６８条に関する記載は存在しないが、「就業規則に関する問題点」として待遇面に関する就業規則案の問題点が列挙されている。（甲４、８～１０）
(2)判断
ア　不競法２条６項にいう「秘密として管理されている」といえるためには、当該情報にアクセスした者に当該情報が営業秘密であることが認識できるような措置が講じられ、当該情報にアクセスできる者が限定されているなど、当該情報に接した者が、これが秘密として管理されていることを認識し得る程度に秘密として管理していることを要するというべきである。
イ　これを本件についてみるに、前記認定事実のとおり、原告製品は、医療用画像診断システムの開発という原告の主たる事業に関するものであり、Ｐ３が原告を退職した平成２４年２月の時点でも、原告が製造・販売を開始してから６年以上が経過しており、同年１２月には、「関西ものづくり新撰２０１３」に選定されるなど、マンモグラフィ画像診断ワークステーションとして一定の評価を受けていたものと認められる。そうすると、かかる原告製品に含まれている（搭載されている）原告各ソフトウェアのプログラムのソースコードは原告の事業にとって重要なものであり、原告の少なくとも開発担当の従業員においてもその点は理解していたことは認められる。
　しかしながら、原告ないしその代表者であるＰ１による原告各ソフトウェアのプログラムのソースコードの管理体制はずさんなものであったといわざるを得ない。
　すなわち、前記認定事実のとおり、リリースされた原告製品のソースコードは原告社内の共有サーバーに保存されていたところ、平成２４年３月までは、就業規則も含め保存に関する明確なルールは存在せず、原告従業員全員が、原告から割り当てられたユーザー名とパスワードをパソコンに入力してログインしさえすれば上記ソースコードにアクセス可能であった（上記ソースコード自体へのアクセスを制限するルールはなく、後記のように、開発課の従業員が顧客先に出向いた際にソースコードを利用する機会が相当程度あり、また、従業員の退職時にはパスワードの引き継がれていたことからすると、ソースコードのファイルにパスワードが設定されていたとしても、従業員間で適宜共有されていたものと認められる。）。また、開発中の最新バージョンは担当者の社用パソコンに保存されるほか、定期的に共有サーバーにバックアップされていたが、秘密管理の観点からの何らかの措置が定められていたとは認めるに足りない。さらに、Ｐ３は、従業員全員がアドミニストレーターのユーザー名及びパスワードを知っていた旨証言するところ、アドミニストレーターのユーザー名及びパスワードが原告の社内で厳格に管理されていたとは認められず、開発担当者以外の者が開発担当者の社用パソコンにログインして保存データを確認することもできた可能性は十分に認められる。そうすると、原告の従業員数が多くても１５名程度であったことを考慮しても、社内での秘密管理はほとんどされていなかったに等しいといえる。
　加えて、開発課の従業員は、原告製品の顧客先に出向いて作業をする際、私有のノートパソコンに原告各ソフトウェアのソースコードをコピーして保存し、社外に持ち出すことがあり、その際は、私有のノートパソコンに社用パソコンと同じユーザー名とパスワードを入力し、社内ネットワークにアクセスしていた。上記ソースコードの社外持ち出しの禁止や許可に関する明確なルールは存在せず、従業員が顧客先から帰社した際に、私有のノートパソコンからソースコードを削除するなどの措置についても、原告として特段の管理を行っていなかった。この点に関し、Ｐ１は、上記のようなソースコードの社外持ち出しは年に数回程度のことであり、Ｐ１が口頭で許可をしていた旨供述するが、他方で、持ち出しを従業員個人に任せており、Ｐ１が社外持ち出しの全てを把握していたわけではなく、Ｐ３が許可をしていたこともあったかもしれないというのであるから、むしろ、Ｐ３が証言するとおり、ソースコードの社外持ち出しは相当程度の回数に及んでいたと認められる。
　そして、前記認定事実のとおり、Ｐ１は、原告を退職してから半年以上も経つＰ４に対し、原告各ソフトウェアについて電子メールで、ソースコードを保持していなければ対応が困難と考えられる質問をしていることから、原告各ソフトウェアのソースコードの退職後の保持をＰ１が少なくとも一定程度黙認していたと解される。
　以上の事情を総合すると、原告ソースコード自体の重要性を考慮しても、その秘密管理が極めてずさんであったことなどに鑑みれば、原告において、原告ソースコードを含む原告各ソフトウェアのプログラムのソースコードにつき、当該情報に接した者がこれが秘密として管理されていることを認識し得る程度に秘密として管理していたと認めることはできない。
　したがって、原告ソースコードは、不競法２条６項の「秘密として管理されている」との要件を欠き、同項所定の「営業秘密」に該当するとは認められない。
ウ　これに対し、原告は、情報にアクセスした者に当該情報が営業秘密であることが認識できるようにされていること（客観的認識可能性）との秘密管理性の判断要素を満たす場合に、アクセス制限が不十分であることのみをもって秘密管理性が否定されることはないとして、Ｐ３やＰ１１も、同時に退職した別の従業員（甲５）と同様に、退職時には「退職後における秘密保持誓約書」のほか、ソースコードを秘密保持対象とする旨の「秘密情報確認書」も示されていた旨、また、パソコン内情報の社外持ち出し禁止などの就業規則の内容は平成２３年４月に開かれた従業員説明会等で従業員に周知されていた旨を主張する。
　しかしながら、前記イで判示したとおり、原告ソースコードの重要性やその点に関する開発担当の従業員の理解、原告の会社の規模を考慮しても、原告におけるソースコードの管理はずさんであり、その規模に応じた必要な秘密管理が行われていたとは認められない。Ｐ３やＰ１１の原告在職中にはソースコードを含むパソコン内情報の社外持ち出し禁止のルールは黙示的にすら存在したとは認められず、退職時にもソースコードを含む秘密情報に関する秘密保持を誓約する旨の就業規則は存在しなかった。平成２３年４月に原告主張の就業規則案が説明されたとしても、当該案には異論が示され、従業員が了解するところとはなっていなかったから、平成２４年３月まではパソコン内情報の社外持ち出し禁止等につき従業員に周知されていたと認めるには足りない。原告の主張は採用できない。
エ　以上によれば、不競法に基づく原告の請求は理由がない。
２　争点３（原告ソースコードに関するプログラム著作権（複製権・翻案権・譲渡権）侵害の有無）について
(1)認定事実等
　前記前提事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば、次の事実等が認められる。
ア　原告各ソフトウェアのうち、(a)MGViewに係る平成２３年１２月当時のソースコードの抜粋（原告ソースコードの一部）は、甲５１の１（MGViewView.cpp。黄色マーカー部分は「画像のフィルム出力時にＭＬＯ左右とＣＣ左右を１枚のフィルムへ２ｏｎ１で出力できる」という機能に係る部分であり、青色マーカー部分はＲＯＩ（関心領域）計測機能に係る部分である。）、甲５１の２（MGViewWnd.cpp。
　黄色マーカー部分は「画像のフィルム出力時にＭＬＯ左右とＣＣ左右を１枚のフィルムへ２ｏｎ１で出力できる」という機能に係る部分であり、青色マーカー部分はＲＯＩ（関心領域）計測機能に係る部分である。）、甲５２の１（DlgMeasureROI.cpp。黄色マーカー部分はＲＯＩ（関心領域）計測機能に係る部分である。）及び甲５２の２（DlgMeasureROI.h。黄色マーカー部分はＲＯＩ（関心領域）計測機能に係る部分である。）のとおりであり、被告各ソフトウェアのうち、(a)NCViewに係る令和４年２月ないし３月当時のソースコードの抜粋は、乙３０の１（MDView.cpp）、乙３０の２（MDWnd.cpp）、乙３２の１（NCStatROIDlg.cpp）及び乙３２の２（NCStatROIDlg.h）のとおりである。
　そして、両ソースコードをそれぞれ対比すると乙２９及び乙３１のとおりとなる。
イ　原告各ソフトウェアのうち、(c)DcmQRに係るソースコードの抜粋（原告ソースコードの一部）は、甲４６の１（DcmQRDlg.cpp。黄色マーカー部分は患者名等で検索を行う等の機能に係る部分である。）及び甲４６の２（ListDlg.cpp。黄色マーカー部分は患者名等で検索を行う等の機能に係る部分である。）のとおりであり、被告各ソフトウェアのうち、(c)XronoQRに係る令和４年３月当時のソースコードの抜粋は、乙２７のとおりであって、両ソースコードを対比すると乙２５のとおりとなる。
ウ　原告各ソフトウェアのうち、(d)EzSendに係るソースコードの抜粋（原告ソースコードの一部）は、甲４７の１（EasySendDlg.cpp。黄色マーカー部分はリスト作成等の機能に係る部分である。）及び甲４７の２（MyDicomDir.cpp。黄色マーカー部分はリスト作成等の機能に係る部分である。）のとおりであり、被告各ソフトウェアのうち、(d)DcmSendに係る令和４年３月当時のソースコードの抜粋は、乙２８のとおりであって、両ソースコードを対比すると乙２６のとおりとなる。
エ　原告は、原告各ソフトウェア（原告ソースコード）のうち、(b)Ais、(e)mammarymanager及び(f)DcmView4については、ソースコードを提出していない。また、原告は、被告各ソフトウェアのうち(e)MDReport及び(f)XronoListのソースコードが原告ソースコードを複製・翻案して製作されたことについて具体的主張立証はないとしている。
オ　被告会社は、被告各ソフトウェアにつき、過去のバージョン（平成３０年９月当時のバージョン）のソースコードは保存せずに消去したとしており（証人Ｐ３、弁論の全趣旨）、同月当時の被告各ソフトウェアのソースコードは、証拠として提出されていない。
(2)判断
ア　原告ソースコードの創作性及び原告ソースコードと被告製品のソースコードの類否
（ア）前記認定事実等によれば、原告が証拠として提出したソースコードと被告らが証拠として提出したソースコードには、記述内容や構成等に大きな違いがあり、仮に原告提出のソースコードの創作性（著作物性）を前提としても、被告ら提出のソースコードについて、原告提出のソースコードの表現部分において同一性を有する又は表現上の本質的な特徴を直接感得することができるとは認め難い（原告も、被告会社が「現在のバージョンの被告製品のソースコード」として提出したソースコードが原告ソースコードと類似しないことを認めている。）。したがって、被告各ソフトウェアのうち、(a)NCViewに係る令和４年２月ないし３月当時のソースコード、(c)XronoQRに係る同年３月当時のソースコード、(d)DcmSendに係る同月当時のソースコードは、いずれも、原告各ソフトウェア（原告ソースコード）のうち、(a)MGView、(c)DcmQR及び(d)EzSendに係るソースコードを複製又は翻案したものとは認められず、原告のプログラム著作権を侵害するとは認められない。
　また、原告は、原告各ソフトウェア（原告ソースコード）のうち、(b)Ais、(e)mammarymanager及び(f)DcmView4については、ソースコードを提出せず、かかるソースコードの創作性（著作物性）及び被告会社による複製又は翻案の事実が立証されていないから、原告のプログラム著作権の侵害は認められない。
（イ）そこで、平成３０年２月ないし９月頃の被告製品の(a)NCView、(c)XronoQR及び(d)DcmSendのソースコードが原告のソースコードを複製又は翻案して製作されたものであるかにつき、検討する。
ａ　原告は、①Ｐ６（Ｐ７）XronoQRとＰ６（Ｐ７）DcmSendは、それぞれ原告製品の(c)DcmQRと(d)EzSendと全体にわたって実質的に同一のプログラムであり、Ｐ６（Ｐ７）NCViewは原告製品の(a)MGViewの表現上の本質的特徴を感得することができるところ、Ｐ６各ソフトウェア及びＰ７各ソフトウェアは平成３０年２月ないし９月時点における被告製品に実装されていたソフトウェアであり、少なくともその頃まで原告ソースコードを複製ないし翻案したことが明らかなソフトウェアのプログラムが被告製品に実装されていたと主張する。
(a)しかし、Ｐ６NCViewのソースコードに原告製品の(a)MGViewのソースコードを複製又は翻案したものが使われていることについて、ソースコードを対比した上での立証はされていない。Ｐ６NCViewと平成３０年当時の被告製品に一般的に含まれていた(a)NCViewが同じものであることは被告らも争っていないが、被告製品の(a)NCViewには被告会社のＰ４が自ら開発したDICOMライブラリ（DICOMビューワの処理全般に必要不可欠なアルゴリズム）が使用されているのに対し、原告製品の(a)MGViewにはそれとは異なるDICOMライブラリが使用されており（弁論の全趣旨）、DICOMライブラリの違いによるソースコードの相違が存在することが考えられる。また、本件訴訟提起前である平成３１年１月１０日時点における被告製品の(a)NCViewのバイナリ情報に含まれるリソースのデータ（乙９）は、令和３年時点における被告製品に含まれるリソースファイル（乙８の３）と共通部分が多く、原告製品のもの（甲７の２、２７の３）とは異なっている。さらに、令和３年時点における被告製品の(a)NCViewのＣＰＰファイル、ヘッダーファイル及びリソースファイル（乙８）は、原告製品の(a)MGViewのもの（甲２７）とは大きく異なっている（被告製品のＣＰＰファイル数は９９、ＣＰＰファイルの行数は１７万３０６２、ヘッダーファイル数は１０６、ヘッダーファイルの行数は１万６７５７である（乙８）のに対し、原告製品のＣＰＰファイル数は７９、ＣＰＰファイルの行数は８万２３０６、ヘッダーファイル数は１２３、ヘッダーファイルの行数は３万１９９０である（甲２７）。リソースファイルを比較しても、両者に共通性はみられない（甲２７の３、乙８の３）。）。これらの事情は、平成３０年当時の被告製品に含まれていた(a)NCViewのソースコードが原告ソースコードとは異なることをうかがわせるものである。
　これに対し、原告は、Ｐ６NCViewにつき、原告製品の(a)MGViewと画面構成が細部（人為的ミスによって発生した行間の長さのずれ）まで一致すること、実行ファイル中に「MGView」の文字列が表示されること、ファイルの内容及びソースコード作成時に自動発番されるリソース番号まで一致するものが含まれること、Ｐ６NCViewの実行ファイルの中に、被告製品と無関係な機能であるＤＦＣのオプション機能に係る文字列（原告ソースコード中にある「ＤＦＣはオプション機能で、ご利用したい場合メーカーに御連絡ください。」との文字列）やMGViewにおけるアプリケーション試用期日確認のためのコード（ダミー整数値）が存在することを指摘して、Ｐ６NCViewは原告ソースコードを複製して作成された旨主張する。
　しかし、平成３１年１月１０日時点及び令和３年時点の被告製品に係る前記認定の事情に加え、平成３０年頃から現在に至るまでの間に被告製品の(a)NCViewのソースコードに大幅な変更が加えられた形跡も見当たらないことからすると、Ｐ６NCViewと原告製品の(a)MGViewとの間に原告の指摘する共通部分があるとしても、直ちに同年２月ないし９月当時における被告製品の(a)NCViewのソースコードが、原告製品の(a)MGViewのソースコードと類似している（表現上の本質的特徴を直接感得できる）とか、原告ソースコードに基づいて製作されたと認めることはできないというべきである。
(b)また、Ｐ６XronoQRにつき、原告製品の(c)DcmQRとリソース画像が共通し、リソース番号もほぼ一致し、マンモグラフィの機能とは無関係なABASやRTSTRACTの文字列が含まれること（甲７の１、７の４）、Ｐ６DcmSendにつき、原告の著作権表示が付され、原告製品の(d)EzSendと中身が同じ実行ファイル（StoreScu.exe）が存在し、(d)EzSendと実行ファイル中のリソース類やリソース番号がほぼ一致し、Ｐ６DcmSendの実行画面中に、(d)EzSendのバージョン情報が表示されること（甲７の３）が認められる。
　他方、被告会社が平成３０年頃に販売していた被告製品の(c)XronoQR及び(d)DcmSendのフォルダのサイズ・構成（乙１３、１５）は、Ｐ６被告製品に含まれるフォルダ構成（甲７０）とは異なっていること、被告会社が平成３０年から平成３１年にかけてＰ６クリニック以外の顧客（Ｐ１０メディカルクリニック（平成３０年４月納入）、順天堂大学医学部附属静岡病院（同年７月納入）、東名古屋画像診断クリニック（同年８月納入）、沼津市立病院（同年１１月納入）、ＪＲ広島市民病院（平成３１年３月納入））に納入した被告製品は、いずれも「ncam.bat」が実行される形でセットアップされ、「ncam.bat」はＩＰアドレスが「192.168.0.50」のサーバー（被告会社のメインサーバー）に保存されていたクライアント用パソコンに被告製品をセットアップするための「ncam.bat」であったのに対し（乙６０～６８）、Ｐ６被告製品はＩＰアドレスが「192.168.0.52」のサーバー（被告会社の検証サーバー）に保存されている「ncam.bat」が実行された形となっていること（甲７５）、検証サーバーにある「ncam.bat」が実行されると同サーバー内にあるテスト環境に使用されるソフトウェアがアクセスされたパソコンにコピーされること（乙５４）も認められる。そうすると、検証サーバーに保存された「ncam.bat」が何らかの理由で実行されてしまい、平成３０年当時の正規の被告製品とは異なるＰ６各ソフトウェアがＰ６クリニックに納入された製品に含まれることとなったとしても不自然ではなく、むしろ、その可能性が十分考えられるというべきである。この点につき、被告らは、検証サーバーに保存されていた「ncam.bat」が経験の浅い従業員の操作ミスにより実行されてしまい、テストツール（被告製品を顧客に納入後、不具合が発生した場合に、被告製品の一部のソフトウェアをテストツールに切り替え、問題の所在を特定するためのものであるが、顧客から要望された機能を試験実装して確認する目的でも用いられる。）が含まれることとなったと説明しているところ、それが不合理なものとはいえない（原告は、セットアップの方法につき被告らの主張に矛盾がある旨指摘するが、平成３０年当時、作業方法としては、メインサーバーに保存されているドライブデータをコピーし「ncam.bat」を実行することにより、メインサーバーのデータを納入用パソコンにダウンロードしていたものと認められる（乙５４、５６）。乙４７（南幸夫の陳述書）には、マスターＣＤに収められたソフトウェアを納入用パソコンにコピーした上でパソコンを納入する旨が記載されているところ、マスターＣＤからデータをコピーすることも、マスターＣＤのデータをいったんメインサーバーにコピーした上で同サーバー収められたマスターＣＤと同一内容のデータをコピーすることも、目的は同じでセットアップの作業方法としては両方あり得るのであり、実際には後者の方法が行われていたとしても、乙４７の記載に矛盾があるとまではいえない。）。
　そして、原告製品の(c)DcmQR及び(d)EzSendはプログラミング言語Ｃ＋＋で記述されているのに対し、現在の被告製品の(c)XronoQR及び(d)DcmSendはプログラミング言語Ｃ♯で記述されているところ、平成３０年２月ないし９月頃から現在に至るまでの間に被告製品のソースコードのプログラミング言語をＣ＋＋からＣ♯に変更した形跡が見当たらないことをも踏まえると（前提事実(2)及び(3)、弁論の全趣旨）、Ｐ６XronoQR及びＰ６DcmSendと、原告製品の(c)DcmQR及び(d)EzSendとの間に前記の共通点があったとしても、被告製品の(c)XronoQR及び(d)DcmSendが、原告ソースコードに基づいて製作されたとは認めるに足りないというべきである。
(c)なお、Ｐ７各ソフトウェアにつき、原告は、原告代表者が、平成３０年２月２２日、Ｐ７総合病院を訪れた際、たまたま被告製品を操作して動作確認を行い、実行ファイルをＵＳＢメモリにコピーしてＰ７被告製品を入手した旨主張する。
　しかし、原告の主張によれば、当該ファイルを本件訴訟提起の約２年前に入手したにもかかわらず、原告がこれを逆コンパイルして解析した上、「Ｐ７XronoQRとＰ６XronoQRは同一の実行ファイルであり、Ｐ７DcmSendとＰ６DcmSendはほぼ同じである」旨主張したのは、提訴後約２年が経過してからである。また、実行ファイルの入手状況もあいまいであり、原告代表者が、香川県総合健診協会の外部読影依頼先調査の一環で同協会の診療放射線技師らとともに同病院を訪れ、同技師や医師の立会の下、ＵＳＢメモリを調査先のパソコンに差し込んで動作説明をするとともに、モニターの配置構成等の、パソコンの内容や構成等を確認した際、被告製品のパソコンは使うもののソフトウェアは起動しておらず、原告のソフトウェアを使用したというのであるが、どのタイミングで被告製品のソフトウェアの内容を閲覧し、データをコピーすることができたかについては具体的な説明がされていない（甲６３、６５、原告代表者）。
　以上の事情にかんがみると、Ｐ７各ソフトウェアがＰ７総合病院において入手されたものであることについて疑義があり、これを前提とする原告の主張は採用できない。ただし、仮にＰ７各ソフトウェアがＰ７総合病院において入手されたものであるとしても、前記(a)及び(b)からすると、それらが平成３０年当時の被告製品とまでは認めるに足りず、結論は左右されない。
(d)時機後れの主張について
　原告は、被告らが、当初、Ｐ６XronoQR及びＰ６DcmSend等は被告製品が正常に作動しない場合の動作検証のために配置したテストツールであると主張したが、主張に変遷があり、令和５年１１月１５日付け第１１準備書面により「従業員Ａが、Ｐ６クリニックに納入する予定のパソコンをセットアップする際に、誤って検証サーバー内の「ncam.bat」を実行してしまった可能性が極めて高いのであり、当初からテストツールを実装していた」と再度主張を変遷させたところ、主張の変遷に合理的な理由はなく、再度の変遷に係る主張は、時機に後れた攻撃防御方法（民訴法１５７条１項）であるとして却下を申立てている。しかし、同日時点は未だ弁論準備手続において争点整理中であり、被告らは、原告提出の甲７５の内容に反論したものであって、時機に後れたとはいえない。よって、原告の申立てを却下する。
　被告らは、原告が、口頭弁論終結が見込まれる期日の近くである令和６年５月８日付けで、甲７７ないし７９の証拠を提出するとともに、原告第１４準備書面において、①Ｐ９市民病院から回収した被告製品に含まれるバックアップファイルとして提出されている乙３８の内容は、平成３０年当時に実際に使用されていたプログラムであることと矛盾していること、②Ｐ７総合病院において切替ツールが実行されたのは令和５年１０月であると考えられること、③切替ツールと主張されているソフトウェアの挙動が不自然であることを主張したが（同準備書面の第１の３の「これに加えて…判明した。」の部分及び第２）、これらについては、被告らの主張に対する反論の機会は十分にあったから、時機に後れた攻撃防御方法（民訴法１５７条）であるとして却下を申し立てている。上記の主張及び証拠は、弁論準備手続終結（令和６年１月１６日）後、人証の取り調べが終了し、損害論を除いては、審理が全て終わった段階で提出されたものであるところ、Ｐ９市民病院から回収された被告製品のバックアップファイルによれば平成２８年時点の被告製品と現在の被告製品においてXronoQR、DcmSend及びXronoServerのフォルダ構成がほぼ同一である旨の主張は、被告らの令和４年１０月２４日付け第７準備書面において示され、その頃、原告は乙３８の写しを受領し、また、Ｐ７総合病院において切替ツールが実行された旨の主張は、被告らの令和５年１１月１５日付け第１１準備書面において示され、その頃、原告は乙５８の写しを受領していたものである。これらの経緯からすれば、原告による上記の主張及び証拠は、いずれも弁論準備手続中に十分提出することができたものであり、少なくとも重大な過失により時機に後れて提出された攻撃防御方法であって、訴訟を遅延させることが明らかといわざるを得ないから、これらを却下する。ただし、これらの攻撃防御方法によっても、平成３０年当時の被告製品に原告ソースコードが複製又は翻案されて使用されていた旨の原告主張の事実が直ちに裏付けられるとはいえず、その採否によって結論は左右されないものと解される。
ｂ　原告は、現在のバージョンの被告各ソフトウェアのうち(c)XronoQR及び(d)DcmSendのソースコードがＣ♯言語で記述されているところ、平成３０年２月ないし９月当時の被告製品の(c)XronoQR及び(d)DcmSendのソースコードがＣ＋＋言語で記述されていたことを前提に、Ｃ＋＋言語で記述されたソースコードをＣ♯言語に変更して一から書き直すことは考え難いとして、現在のバージョンの被告製品が全面的にＣ♯言語で書き直されたものであることが証明されない限り、被告製品には現在も原告ソースコードを複製ないし翻案したＣ＋＋言語のソースコードをコンパイルしたソフトウェアが実装されていると推認すべきであると主張する。
　しかし、前記ａ(a)及び(b)の判示に照らせば、平成３０年９月頃の被告製品の(c)XronoQR及び(d)DcmSendのソースコードがＣ＋＋言語で記述されていたとは認定できないから、原告の主張は前提を欠く。
イ　証明妨害の有無
（ア）原告は、被告会社が、原告による文書提出命令の申立て（令和２年１１月３０日付け。被告各ソフトウェアのソースコード等の提出を求めるもの）の後に被告各ソフトウェアのプログラムのソースコードを修正したことは民訴法２２４条２項の証明妨害に当たる旨主張する。しかし、前記アの説示を踏まえれば、上記のソースコードの修正（それ自体は被告会社も認めている。）は、原告による文書提出命令の申立てとは無関係と考えられ、これに反する事情は見当たらないから、「相手方（原告）の使用を妨げる目的で」されたものと認めるには足りない。
　また、原告は、プログラムを用いた医療機器については、厚労省告示のうち、１２条２項の規定（プログラムを用いた医療機器に対する配慮）により、リリースした版の全てのバージョン情報の記録と保管が義務付けられているにもかかわらず、被告会社が、被告各ソフトウェアの過去のバージョンのソースコードを消去したことは、民訴法２２４条２項の証明妨害に当たる旨主張する。しかし、原告の主張ないし提出証拠を踏まえても、被告会社において、被告各ソフトウェアの変更管理記録ないしバージョンの履歴記録を保存すべきものとは認められても、過去のバージョンのソースコード自体を保存すべき法令上の義務があるとまでは解されず、被告会社が、これまでに関係機関からの指導等を受けた形跡も見当たらないことからすれば（甲２３、乙３９）、被告会社が被告各ソフトウェアの過去のバージョンのソースコードを消去したことが、「相手方（原告）の使用を妨げる目的で」されたものとは認められない。
（イ）なお、被告らは、原告による甲８０の１ないし３の証拠提出と、原告第１４準備書面における、Ｐ３が原告在職中に作成したソースコードは全てバージョンごとに保管がされていることの主張につき、時機に後れた攻撃防御方法（民訴法１５７条）として却下を申し立てている。しかし、上記証拠提出は、Ｐ３の証言の弾劾証拠としての意味合いを有するものであるし（民訴規則１０２条本文）、上記主張もそれに関するものであるから、時機に後れた攻撃防御方法とは認められず、被告らの上記申立てを却下する。ただし、Ｐ３が原告在職中に作成したソースコードにつき、過去のものを削除しなかったとしても、だからといって、被告会社において、被告各ソフトウェアの過去のバージョンのソースコードを保存していたとまで認められるものではなく、前記（ア）の判断は左右されない。
ウ　したがって、原告の主張はいずれも理由がなく、被告会社による、原告各ソフトウェア（原告ソースコード）に係る原告のプログラム著作権の侵害は認められない。
３　結論
　よって、その余の争点につき判断するまでもなく、原告の請求はいずれも理由がないから棄却することとして、主文のとおり判決する。

大阪地方裁判所第２１民事部
　裁判長裁判官　武宮英子
　裁判官　阿波野右起
　裁判官　西尾太一

（別紙）物件目録
　被告会社が製造販売している別紙被告製品目録記載の製品に収納された下記ソフトウェア
記
(a)ビューワソフト「NCView.exe」
(b)画像受信・保存サーバーソフト「XronoServer.exe」
(c)画像転送要求ソフト「XronoQR.exe」
(d)ＣＤ内画像取り込みソフト「DcmSend.exe」
(e)レポートソフト「MDReport.exe」
(f)画像管理ソフト「XronoList.exe」
　以上

（別紙）被告製品目録
　被告会社所有のマンモグラフィ読影診断ワークステーション
（製品名：mammodite（マンモディーテ））
　以上

（別紙）原告製品目録
１　原告製品
　原告所有のマンモグラフィ画像診断システム：Mammography-Workstation
（製品名：mammary（マーマリー））
２　原告製品に含まれるソフトウェア
(a)「MGView.exe」（ビューワソフト）
(b)「Ais.exe」（画像受信・保存サーバーソフト）
(c)「DcmQR.exe」（画像転送要求ソフト）
(d)「EzSend.exe」（ＣＤ内画像取り込みソフト）
(e)「mammarymanager.exe」（レポートソフト）
(f)「DcmView4.exe」（画像管理ソフト）
　以上

（別紙）ソースコード目録
　原告製品（平成２３年１２月当時のもの）に搭載されているコンピュータ・プログラムのソースコード
　以上

日本ユニ著作権センター
http://jucc.sakura.ne.jp/