日本ユニ著作権センター／判例全文・2021/01/21b

判例全文

【事件名】舟券購入ソフト“ＳＰＥＣＴＥＲ９”侵害事件
【年月日】令和３年１月２１日
　大阪地裁　平成３０年（ワ）第５９４８号　損害賠償請求事件
　（口頭弁論終結の日　令和２年１１月１２日）

判決
原告　Ｐ１
原告　Ｐ２
原告ら訴訟代理人弁護士　三浦宏太
同　川北大和
被告　ガルヒJAPAN株式会社
被告　Ｐ３
被告　Ｐ４
被告　Ｐ５
上記４名訴訟代理人弁護士　清田知孝
被告　有限会社エーワンリサーチ

主文
１　被告らは、連帯して、原告Ｐ１に対し１４００万円及びうち５０万円に対する平成２８年５月２日から、うち１３５０万円に対する平成２８年９月２日から支払済みまでそれぞれ年５分の割合による金員を支払え。
２　被告らは、連帯して、原告Ｐ２に対し１４００万円及びうち５０万円に対する平成２８年５月２日から、うち１３５０万円に対する平成２８年９月２日から支払済みまでそれぞれ年５分の割合による金員を支払え。
３　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は被告らの負担とする。
５　この判決は、第１項及び第２項に限り仮に執行することができる。

事実及び理由
第１　請求
１　被告らは、連帯して、原告Ｐ１に対し１４００万円及びこれに対する平成２８年５月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告らは、連帯して、原告Ｐ２に対し１４００万円及びこれに対する平成２８年５月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は、競艇の勝舟投票券（以下「舟券」という。）を自動的に購入する等の機能を有するソフトウェア（以下「原告ソフトウェア」という。）に係るプログラム（以下「原告プログラム」という。）について著作権を共有する原告らが、被告らが制作し、販売していた同様の機能を有するソフトウェア（以下「被告ソフトウェア」という。）に係るプログラム（以下「被告プログラム」という。）は、原告プログラムを複製又は翻案したものであり、被告らは被告ソフトウェアを販売して利益を得たと主張して、著作権法１１４条２項に基づき、被告ら各自に対し、著作権侵害の共同不法行為による損害賠償及び遅延損害金の支払を求めた事案である。
　被告有限会社エーワンリサーチ（以下「被告エーワン」という。）は、本件口頭弁論期日に出頭せず、答弁書その他の準備書面を提出せず、請求原因事実を争うことを明らかにしない。
２　前提事実（争いのない事実、掲記の証拠及び弁論の全趣旨より容易に認定できる事実）
（１）原告ソフトウェアの制作（甲４１、４６）
ア　原告らは、共同して、舟券を自動的に購入する等の機能を有するソフトウェアを制作し、「BoatSniper」（ボートスナイパー）の名称で販売していた者である。
　原告らは、訴外Ｐ７の依頼を受け、平成２７年１１月、Ｐ７において販売することができるよう、前記ソフトウェアのOEM製品として、「SPECTER9」（スペクターナイン）と題する原告ソフトウェアを制作し、Ｐ７に提供した。
イ　Ｐ７は、同年１１月か１２月ころ、被告エーワンの代表者であるＰ６より、被告ガルヒJAPAN株式会社（以下「被告ガルヒ」という。）の取締役である被告Ｐ４を紹介され、原告ソフトウェアをインストールしたパソコン１台を、被告Ｐ４に交付した。
（２）被告ソフトウェアの販売（甲１３、１４、１６ないし１８、乙４、５）
ア　被告Ｐ４は、被告ガルヒの代表取締役でありプログラマーである被告Ｐ３に原告ソフトウェアを交付してその動作を検証させ、その後、被告Ｐ３は、被告プログラムを作成した。
イ　被告ガルヒは、パソコンに被告ソフトウェアをインストールして被告エーワンに卸し、被告エーワンは、その宣伝、販売を被告Ｐ５に委託した。
ウ　被告Ｐ５は、平成２８年３月ころから、メール等を利用して有利な投資案件がある旨を宣伝し、被告エーワンの名義で、被告ソフトウェアを販売し、少なくとも同年５月２日には、訴外Ｐ８に対し、被告ソフトウェアを１００万円で販売した。
（３）原告プログラム及び被告プログラムの概要（甲７ないし１０、３１ないし４０、４３）
ア　原告プログラムは、ユーザーが設定した条件に基づいて、舟券を自動的に購入することを目的とするものであり、主要な機能は以下のとおりである。
①　競艇公式ウェブサイトへ自動的にログインし、舟券を購入する機能及び自動で舟券購入資金等の入金等を行う機能
②　競艇公式ウェブサイトからレース情報やオッズ、DEMEDAS情報（競艇公式ウェブサイトで公開されていた予想情報）等のデータを取得して表示する機能
③　原告らが考案したアルゴリズムを用いて算出した能力値や指数等の情報を表示する機能
④　ユーザーが設定した条件に従って舟券を購入するレースを自動的に選択し又は除外する機能
⑤　原告らが考案し、推奨する設定によって自動的に舟券を購入するレースを選択する機能
⑥　場外投票の締切時刻前にユーザーが任意に設定した特定の時間に、ユーザーが設定した買目（投票する舟又はその組み合わせ）の条件に従って、レースごとに自動的に投票を行う機能
⑦　レース結果情報を取得し、自動購入した舟券が的中したか外れたか及び払戻金額や収支等を表示する機能
⑧　ユーザーが設定した条件により舟券の自動購入を一時停止、再開、あるいは終了する機能
⑨　過去の競艇の結果を記録し、それを利用して、ユーザーが設定した条件に基づき舟券の自動購入をしたと仮定した場合の結果をシミュレーションする機能
イ　被告プログラムは、前記アの原告プログラムの機能のうち、少なくとも①、②、④、⑥ないし⑨の機能を備えている。
３　争点
（１）原告プログラムの著作物性（争点１）
（２）被告プログラムは、原告プログラムを複製又は翻案したものか（争点２）
（３）被告らが原告プログラムを複製又は翻案することについて権利者から許諾を受けていたか（争点３）
（４）被告らが共同不法行為責任を負うか（争点４）
（５）損害の発生及び損害額（争点５）
４　当事者の主張
（１）原告プログラムの著作物性（争点１）
（原告らの主張）
ア　原告プログラムは、競艇の舟券の自動購入のための多様な機能を実現するものであり、膨大な量のソースコードからなり、そこに含まれる関数も多数である。原告プログラムを構成するモジュール数は約２４０個であり、DLLファイルを含む２７８個のファイルからなり、ソースコードの行数（ステップ数）は１７万５７２５行であり、１枚５４行の用紙に印刷すれば３１３７枚以上にも上る。
イ　原告プログラムに含まれる指令の組み合わせやその順序には多様な可能性があり、選択の幅があるところ、原告らは、原告プログラムにおいて特定の指令の組み合わせや順序を選択しているから、原告プログラムには原告らの個性ないし表現上の創作性が現れている。
ウ　原告プログラムによらなくとも競艇公式ウェブサイトで舟券を購入できること、原告プログラムの舟券の自動購入機能は原告らが独自に開発した指数によるものでないこと、原告プログラムが公開された競艇のデータを利用して買目の条件設定ができる機能を有していることは、原告プログラムの著作物性を否定する理由にはならない。
（被告ガルヒ、被告Ｐ３、被告Ｐ４及び被告Ｐ５の主張）
ア　原告プログラムの機能のうち、競艇公式ウェブサイトへのログイン、インターネット投票、投票資金の入金機能、番組表の表示機能等は、原告プログラムを利用しなくても、個人がインターネット上で完了でき、創作性がない。
イ　原告プログラムのうち、自動運転機能のプログラムは、既存のソースコードを単純作業により組み合わせたものであり、原告が独自に開発した関数を使用していないから創作性がない。
ウ　原告プログラムが利用しているデータは、すべて公知の事実であり、原告らだからこそ入手できたデータはないから、創作性がない。
エ　原告プログラムは、競艇公式ウェブサイトで一般に公開されているデータの集積に過ぎず、「BoatAdvisor」等の類似ソフトウェアが多数存在するから、著作物性はない。
（２）被告プログラムは、原告プログラムを複製又は翻案したものか（争点２）
（原告らの主張）
　以下のとおり、被告プログラムは、原告プログラムを複製又は翻案したものである。
ア　被告プログラムは、原告プログラムとほぼ同一の機能を有する。挑戦レースの条件設定機能のうち一部に違いがあるが、自動運転の設定項目や画面構成もほぼ同じである。
　原告プログラムと被告プログラムとは、モジュールのネーミングがその大部分において一致し、DLLのGUID値が同一である。また、マニュアルにおいて説明されている各機能の説明も、ソフトウェアの名称が変更されて、一部の記載が省略されている以外は、ほぼ同じである。
イ　被告らが主張する期待値ないし人気指数の算出方法は、原告プログラムと同じであり、独自の機能が被告プログラムにあるわけではない。被告プログラムにある「買目切捨」「保険買目」は、原告プログラムにも存在する。
（被告ガルヒ、被告Ｐ３、被告Ｐ４及び被告Ｐ５の主張）
ア　被告プログラムと原告プログラムは、機能として全くの別物である。
イ　原告プログラムは、公知のデータを蓄積したものを表示して、買目をユーザーに選択させるものであり、単なるデータの蓄積をユーザーに提供しているだけであるが、被告プログラムは、選手データを能力化し、レース会場とのマッチングを計算し、２連単、３連単の期待値を算出してレースの予想データをユーザーに提供するものであるから、プログラムが提供している結果が根本的に異なる。
ウ　被告らは、数か月間にわたり、実際に舟券を購入し、期待値を算出するプログラムを完成させたものであり、そのプログラムに創作性がある。
　被告プログラムの期待値は、マニュアルにおいては人気指数として説明されているが、原告プログラムの人気指数とは異なるアルゴリズムで算出されている。被告プログラムは、「買目切捨」「保険買目」など、原告プログラムとは異なる機能を有している。
（３）被告らが原告プログラムを複製又は翻案することについて権利者から許諾を受けていたか（争点３）
（被告ガルヒ、被告Ｐ３、被告Ｐ４及び被告Ｐ５の主張）
　被告らは、原告プログラムを開発し、販売していたＰ７から許可を得て原告プログラムを逆コンパイルし、被告プログラムを作成し、販売していたのであるから、原告プログラムの複製又は翻案について権利者からの許諾を受けていた。
（原告らの主張）
　否認する。
（４）被告らが共同不法行為責任を負うか（争点４）
（原告らの主張）
　以下のとおり、被告らは、共同して、原告プログラムの複製権又は翻案権を侵害して被告プログラムを作成し、被告ソフトウェアの販売ないし譲渡をしたものであるから、原告らに対して、共同不法行為責任を負う。
ア　被告Ｐ３は、被告ガルヒの代表取締役として、被告ガルヒの商品として被告プログラムを開発したものである。
イ　被告ガルヒは、被告プログラムのコピープロテクト用のUSBプロテクトキー（HASPキー）の契約主体であり、被告プログラムの開発及び被告ソフトウェアの販売に関与していることは明らかである。
ウ　被告Ｐ４は、被告ガルヒの取締役であり、原告ソフトウェアを入手した後、被告Ｐ３及び被告ガルヒに提供し、被告Ｐ３と共に被告プログラムの開発を行った。
エ　被告エーワンは、被告ソフトウェアの販売主体である。被告エーワンは、被告Ｐ４と同住所に本店を置き、被告Ｐ４が理事長、被告Ｐ３が理事を務める社団法人サイバーセキュリティ財団の主たる事務所とも同住所であり、被告エーワンのFAX番号は被告ガルヒのFAX番号と同じであるから、被告ガルヒ、被告Ｐ３、被告Ｐ４と実質的には一体として、被告プログラムの開発及び被告ソフトウェア販売に関与していたといえる。
オ　被告Ｐ５は、被告ソフトウェアに関する勧誘メールの送信、勧誘資料の作成、プロモーション動画の制作および公開、勧誘セミナーの開催等を行った。プロモーション動画において、被告Ｐ３が被告プログラムの制作にあたり、既存のソフトウェアを逆コンパイルして制作したことを自認しているから、被告Ｐ５も、当初から、被告プログラムが原告プログラムの著作権を侵害して制作されたことを認識しつつ、販売行為を行っていたものであることが明らかである。
（被告ガルヒ、被告Ｐ３、被告Ｐ４及び被告Ｐ５の主張）
ア　被告Ｐ３が被告ガルヒの代表取締役として、被告プログラムを開発したことは認める。
イ　被告Ｐ４は、被告Ｐ３と共同して被告プログラムを開発したわけではない。
ウ　被告Ｐ５は、被告エーワンの代理店として被告ソフトウェアの販売に関与したこと、従前から被告Ｐ３及び被告Ｐ４と面識があり、交流があることは認めるが、他の被告らと共同不法行為責任を負うことについては争う。
（５）損害の発生及び損害額（争点５）
（原告の主張）
　被告らは、平成２８年９月１７日までの間に、被告ソフトウェアを、１本１００万円で少なくとも１４０本販売した。被告らは、原告らの共有著作権を侵害して、少なくとも合計１億４０００万円の利益を得たから、これは、著作権法１１４条２項に基づき、原告らの損害額と推定される。
　よって、原告らは、共同不法行為者である被告ら各自に対し、原告それぞれに対し、前記損害の内金１４００万円ずつ及び主位的にはこれに対する被告らが被告ソフトウェアを販売した平成２８年５月２日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の、予備的には訴状送達の日の翌日である同年９月２日からの遅延損害金を支払うよう求める。
（被告ガルヒ、被告Ｐ３、被告Ｐ４及び被告Ｐ５の主張）
　被告らが販売した被告ソフトウェアが少なくとも１４０本であることは否認する。被告らは、被告ソフトウェアを１００万円で販売したものもあったが、すべてではない。
第３　当裁判所の判断
１　認定事実
　前記前提事実、掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実を認定することができる（被告Ｐ４、被告Ｐ３の供述のうち、下記認定事実に反する部分は採用できない。）。
（１）「ボートスナイパー」の制作（原告Ｐ１）
ア　原告Ｐ１は、平成１８年ころより、設定した舟券を競艇のオフィシャルサイトから購入することのできるソフトウェアを制作し、これをネットオークション等で販売していたところ、これを購入した原告Ｐ２と知り合い、原告Ｐ２の要望を受けて、前記ソフトウェアに機能を追加するなどしていた。
イ　その後、原告Ｐ２が、前記ソフトウェアに時間が来たら舟券の投票を自動的に行う機能を持たせることを提案したところ、原告Ｐ１はこれを制作し、平成１９年ころより、原告らが等分の権利を有することを確認して、「ボートスナイパー」の名称で一般に販売した。
（２）原告ソフトウェアの制作、販売（甲４１、証人Ｐ７、原告Ｐ１）
ア　原告らは、「ボートスナイパー」自体を販売するほか、その名称を変更したOEM製品を制作し、販売を希望する者に提供することもしていたところ、事務機器の販売をしていたＰ７は、そのうちの一つを入手してこれに関心を持ち、原告Ｐ２に対し、「ボートスナイパー」のＰ７用のOEM製品を制作するよう依頼した。
イ　原告らは、Ｐ７のために、「ボートスナイパー」のOEM製品である原告プログラム（スペクターナイン）を制作してＰ７に提供したが、名称や画面を変更した程度で、機能的には「ボートスナイパー」と同一であった。その後、原告Ｐ１は、「ボートスナイパー」のバージョンアップをして機能を追加したが、これは原告プログラムには反映されず、逆にＰ７が原告らに依頼して、原告プログラムに機能を追加してもらうということもあった。
ウ　原告Ｐ１は、原告ソフトウェアをＰ７に提供するに当たり、無断で複製されないよう、ワイブキーによるハードウェアベースのコピープロテクトを施すとともに、逆コンパイルの手法によってプログラムの複製、改変がされないよう、難読化ツールを使用した。
エ　Ｐ７は、原告らに１台分２０万円を支払って前記ワイブキーを入手し、原告ソフトウェアをインストールしたパソコンを５０万円ないし８０万円程度で、３０人ほどの顧客に販売した。
（３）被告プログラムの制作（甲４６、乙４、５、証人Ｐ７、被告Ｐ４、被告Ｐ３）
ア　被告Ｐ４は、被告エーワンの代表者であるＰ６の紹介で、平成２７年１１月か１２月ころ、Ｐ７と面談し、Ｐ７が持参した原告ソフトウェア（スペクターナイン）の説明を受けた。その際、Ｐ７は、被告Ｐ４に対し、原告ソフトウェアは自分のために開発してもらったソフトウェアであること、その開発、検証のために多額の費用を使ったことを説明し、被告Ｐ４は、Ｐ７が原告ソフトウェアの販売で儲けている旨をＰ６より聞かされていたいことから、Ｐ７に対し、被告Ｐ４も原告ソフトウェアを販売したいこと、５台から１０台は販売できることを申し出た。
イ　Ｐ７は、手付金１０万円を受領して被告Ｐ４自身のパソコンを一旦預かり、これに原告ソフトウェアをインストールして、前記ワイブキーと共に、被告Ｐ４に交付した。
ウ　その後、被告Ｐ４は、Ｐ７にさらなる原告ソフトウェアの販売の申し出をすることなく、プログラマーである被告Ｐ３に対し、期待値と称して、勝率を数値化した推奨設定により、舟券を自動購入する機能を原告ソフトウェアに追加するよう依頼した。
エ　被告Ｐ３は、Ｐ７又は原告らから原告プログラムのソースコードの提供を受けることなく、１か月ほどかけて、原告プログラムの逆コンパイルを行うと共に、原告Ｐ１が施した難読化を解除し、前記期待値と称する機能を追加した以外には、元々の原告プログラムの機能をそのまま利用して、被告プログラムを作成した。
（４）被告ソフトウェアの販売（甲１６ないし１８、２６の１、２、甲３０、証人Ｐ７、原告Ｐ１、被告Ｐ４、被告Ｐ３）
ア　被告ガルヒは、被告プログラムのコピー防止用に、HASPキー（ハスプキー）と呼ばれるセキュリティ認証キーを１４０個用意し、「BOATHACKER」（ボートハッカー）の名称で被告ソフトウェアをパソコンにインストールし、これにハスプキーを付したものを１台２０万円で被告エーワンに卸し、被告エーワンは、その宣伝、販売を被告Ｐ５に委託した。
イ　被告Ｐ５は、被告Ｐ３が、逆コンパイルをする等、原告プログラムを利用して被告プログラムを作成したことを知っており、平成２８年３月ころから、メールを送信したり、勧誘セミナーを開催してプロモーション動画を見せるなどして、被告ソフトウェアを購入すれば年利３００パーセントに相当する利益が得られる旨を宣伝し、購入者を募った。被告Ｐ３は、被告Ｐ５が前述のような宣伝をすることを知っていた。
ウ　被告Ｐ５は、被告エーワンの名義で、平成２８年５月２日にＰ８に被告ソフトウェアを１００万円で販売したほか、その前後の３ないし４か月の間に、被告ソフトウェアを、１本６０万円ないし１００万円で約７０本販売した。その際、被告エーワンの代表者であるＰ６は、被告ソフトウェアの発送作業に協力した。
エ　Ｐ８が、購入した被告ソフトウェアを売却しようとしてネットオークションに出品したことから、原告Ｐ１は、「ボートスナイパー」とよく似たソフトウェアが「ボートハッカー」の名称で出品されているとして、当初はＰ７が無断で複製したことを疑い、Ｐ７に問い合わせた。Ｐ７がこれを否定したため、原告Ｐ１は、前記Ｐ８より「ボートハッカー」を入手し、被告エーワンが売主で、販売担当が被告Ｐ５であることを知ると共に、名称は異なるものの、被告ソフトウェアである「ボートハッカー」は、原告ソフトウェアである「スペクターナイン」とほぼ同一であると判断した。
（５）原告プログラムのソースコード上の表現（甲３１ないし４０）
ア　原告プログラムの使用言語等
　原告プログラムは、MicrosoftVisualStudioを使用して、MicrosoftVisualBasic言語を用いて作成されている。
イ　自動運転中の画面レイアウト生成のソースコード（甲３４）
　自動運転（ユーザーの設定した条件等に従って原告プログラムが自動的に舟券の購入等の動作を実行している状態）中の画面レイアウトについて、処理の高速化を図り、表中の数値等と的中や外れの結果の画像を重ねて見やすく表示するために、市販のソフトウェアにより自動生成されるコードを使用せず、独自のメソッドを作成し、オブジェクトを配列化し、オブジェクト間の関係を工夫した構造を記述している。
ウ　自動運転の設定を保存するための構造体のソースコード（甲３５）
　レジストリに保存された自動運転の設定情報を読み込む方法として、自動運転設定画面の情報を格納する構造体を介する方式を採り、コードを軽量化して見やすくし、処理を高速化するために、構造体を画面に表示される項目に対応した構成及び配列として記述し、その一部の項目について固定配列として記述している。
エ　自動運転を制御するための構造体のソースコード（甲３６）
　自動運転中に使用する電話締切時刻や進入方法、オッズの取得状態、出走表等の情報について、処理の都度、データベースから呼び出すのではなく、何度もデータベースを直接呼び出す処理を省くため、多数の構造体を定義し、画面の表示の記述に適合した入れ子式の構造を採用している。
オ　DEMEDAS情報を取得する処理のソースコード（甲３７）
　DEMEDAS情報から必要な要素を抽出処理するに当たって、ウェブサイト側でHTMLの記述を変更されると抽出できなくなりやすいデメリットはあるものの、メンテナンス性を考慮して、できるだけHTMLの記述を省略せずに文字列パターンを指定して記述している。
カ　舟券購入サイトへの投票処理のソースコード（甲３８）
　舟券をインターネット上で購入できるウェブサイト（BOATRACE投票サイト）にログインし、舟券を購入する動作を自動的に実行するに当たって、ユーザーにログイン処理等が行われていることを認識しやすくし、また、投票サイトの仕様変更等に対応しやすくする目的で、より人間の操作に近い動作をするように、基本的には所要の情報をサイトの画面にセットしてサイトの「ログインする」ボタンを押下する動作をWebBrowserActiveXコントロールを利用してエミュレートする方法により送信する処理を選択し、サイト側のJavaScript設定によりその方法でうまく動作しない部分については、ボタンの押下処理を残してJavaScriptを動作させつつ、その処理を１秒待って情報を直接POST送信するように記述している。
（６）原告プログラムと被告プログラムの対比（甲７ないし１２、４３、４５の１、２）
ア　GUID値
　原告プログラムを構成するプログラムファイルであるBoatRaceCom.DLL及びKcommon.DLLのGUID値が、被告プログラムを構成する同名のプログラムファイルのGUID値と一致している。
　GUIDは、MicrosoftVisualStudioを使用してプログラムを開発した際に自動的に生成される識別子であり、１２８ビットのランダムな数値であるから、偶然一致することはほぼあり得ず、GUID値が一致する場合は、当該プログラムファイルが複製されているといえる。
　原告プログラムのBoatRaceCom.DLLは、前記（５）エ記載の構造体や同カ記載のソースコードを含むプログラムファイルである。
イ　モジュール名
　原告プログラムと被告プログラムとでは、被告プログラムにセキュリティチェック関連のモジュールとプロジェクト定義モジュール等５つのモジュールが追加されているほかはモジュール名が一致している。被告プログラムにも、原告プログラムと同じ「Specter9」名のモジュールがある。
ウ　実行時の画面表示
　原告プログラムと被告プログラムとでは、実行時の画面表示について、ロゴ、インフォメーションの情報、買目の推奨設定、「払戻情報」と「投票情報」の記載の違いを除き、ほぼ同一である。
エ　マニュアル
　原告プログラムのマニュアル（甲７、４３）と被告プログラムのマニュアル（甲８、９）は、ソフトウェア名や問い合わせ先を除き、ほぼ同一である。被告プログラムのマニュアルは、原告プログラムのマニュアルのデータにpdf上でテキストボックスを張り付けるなどして改変して作成されたものと認められる。
２　争点についての判断
（１）争点１（原告プログラムの著作物性）について
ア　プログラムは、「電子計算機を機能させて一の結果を得ることができるようにこれに対する指令を組み合わせたものとして表現したもの」（著作権法２条１項１０号の２）であり、所定のプログラム言語、規約及び解法に制約されつつ、コンピューターに対する指令をどのように表現するか、その指令の表現をどのように組み合せ、どのような表現順序とするかなどについて、著作権法により保護されるべき作成者の個性が表れることになる。
　したがって、プログラムに著作物性があるというためには、指令の表現自体、その指令の表現の組合せ、その表現順序からなるプログラムの全体に選択の幅があり、かつ、それがありふれた表現ではなく、作成者の個性、すなわち、表現上の創作性が表れていることを要するといわなければならない（知財高裁平成２１年（ネ）第１００２４号同２４年１月２５日判決・判例時報２１６３号８８頁）。
イ　そこで検討するに、前記１（５）で認定したところによれば、原告プログラムは、市販のプログラム開発支援ソフトウェアであるMicrosoftVisualStudioを使用してMicrosoftVisualBasic言語で記述されているから、ソースコードを個別の行についてみれば、標準的な構文やありふれた指令の表現が多用されており、独創的な関数等は用いられていない。
　しかしながら、前記（５）イについては、一定の画面表示を得るために複数の記述方法が考えられるところ、一定の意図のもとに特定の指令を組み合わせ、独自のメソッドを作成して独自の構成で記述しており、同ウ及びエについては、一定の処理方式を選択すること自体はアイデアにすぎないが、やはり、一定の結果を得るためにどのように指令を組み合せ、どの範囲で構造体を設定し、配列・構造化するかには様々な選択肢が考えられるところ、その具体的な記述は、一定の意図のもとに特定の指令を組み合わせ、多数の構造体を設定し、配列・構造化した独自のものになっている。
　また、同オについては、HTMLデータから一定の情報を抽出する指令の記述は選択の幅があるところ、メンテナンス性を考慮して独自の記述をしていることが認められ、同カについても、人間が情報を入力してログインや舟券購入の操作をすることを想定して作成されている投票サイトのサーバーに、人間の操作を介さずに必要なデータを送信してログインや舟券の購入を完了するための指令の表現方法は複数考えられるところ、複数の方式を適宜使い分けて記述し、一連の舟券購入動作を構成していることが認められる。
　そうすると、前記イないしカのソースコードには表現上の創作性があるといえ、これらを組み合わせて構成されている原告プログラムにも、表現上の創作性が認められるというべきである。
ウ　被告ら（被告エーワンを除く。以下同じ。）は、原告プログラムの機能は、原告プログラムを利用せずに競艇公式ウェブサイト等により実行できると主張するが、競艇公式ウェブサイト等で人間の動作として情報を得たり舟券の購入をしたりすることと、原告プログラムにより情報を得たり自動的に舟券を購入したりすることは異なるから、原告プログラムに創作性がないとする理由にはならない。
　また、被告らは、原告プログラムが利用しているデータが競艇公式ウェブサイトで公知であると主張するが、プログラムに入力される変数であるレース情報等のデータが公知であるか否かはプログラムの著作物性とは関係がなく、失当である。
　さらに、被告らは、原告プログラムのうち自動運転機能の部分は、既存のソースコードを単純作業により組み合わせたものであり、「BoatAdvisor」等の類似のソフトウェアが多数存在すると主張する。しかしながら、前記のとおり、原告プログラムは、独自の指令の組合せ、構造体等の設定、構成によって記述されており、ありふれたものとはいえず、証拠（乙２）をみても、「BoatAdvisor」はレース予想、データ分析を主たる機能とするソフトウェアであり、原告プログラムのように舟券を自動購入するものであるとは認められず、原告プログラムがありふれたソースコードによって構成されているものとはいえない。
　原告プログラムに著作物性がないとの被告らの主張は、採用できない。
（２）争点２（被告プログラムは、原告プログラムを複製又は翻案したものか）について
ア　前記１（３）で認定したところによれば、被告プログラムは、被告Ｐ４がＰ７より入手した原告プログラムについて、被告Ｐ３において逆コンパイルを行うと共に難読化を解除し、期待値と称する機能を追加した以外は、逆コンパイルによって得られた原告プログラムの機能をそのまま利用したものであるから、少なくともそのまま利用した部分において、被告プログラムは、原告プログラムを複製したものということができる。
イ　また、前記１（６）で認定したところによれば、被告プログラムは、少なくとも、原告プログラムのBoatRaceCom.DLL及びKcommon.DLLを複製して作成されたことが明らかである。
　さらに、被告プログラムは、原告プログラムと画面表示やモジュール名がほぼ同じであること、マニュアルに記載された機能が原告プログラムとほぼ同一であることも、上記アの結論と合致する。
ウ　被告らは、被告プログラムは、被告プログラム独自のアルゴリズムで算出された期待値（人気指数）に基づく予想をユーザーに提供するものであって、その部分に創作性があり、原告プログラムとは全く異なるものであると主張する。
　被告らが主張する期待値の機能については、本件の証拠によっても判然とはしないが、仮に、より勝率が高くなることが期待される買目を計算して推奨し、舟券を自動購入する機能を追加した点で、被告プログラムは原告プログラムと異なる旨をいう趣旨であるとしても、原告プログラムが元々有する買目設定の機能を強化、発展させたものと理解し得るものであると共に、既に認定したとおり、被告プログラムは、期待値の機能を追加した以外の部分については、原告プログラムを複製したものをそのまま利用しているとされるのであり、全体として、被告プログラムは、原告プログラムの本質的特徴を直接感得し得るものであるから、少なくとも翻案にあたることは明らかというべきであり、被告プログラムの作成は、原告プログラムについての原告らの著作権を侵害するものである。
　なお、被告らは、被告プログラムに「買目切捨」や「保険買目」など、原告プログラムにはない機能があると主張するが、被告Ｐ３において、期待値の機能以外は原告プログラムと異なる機能はないと供述していること、前記のとおり、マニュアルや画面が同じであること、原告プログラムにも同一の機能があることから、当該主張は上記結論を左右するものではない。
（３）争点３（権利者の許諾）について
　被告らは、原告プログラムについてはこれを開発したＰ７が権利者であり、被告Ｐ４は、原告プログラムを複製し改変することについて、Ｐ７の許諾を得た旨主張し、被告Ｐ４の供述にもこれに沿う内容がある。
　しかしながら、前記１（２）で認定したところによれば、原告らは、ワイブキーによりコピープロテクトを施した上で、原告ソフトウェアをＰ７に交付し、その都度代金の支払いを受けているのであって、Ｐ７が、原告らより原告プログラムの著作権を譲り受けたと解し得る関係にはない。
　また、Ｐ７の証言では、被告Ｐ４に対し、原告プログラムの複製や改変を許諾したことはなかったとされているし、前記１（３）で認定したところによれば、被告Ｐ３は、Ｐ７又は原告らから、原告プログラムのソースコードの提供を受けることなく、逆コンパイルを行うと共に難読化を解除して原告プログラムを複製しているのであるから、Ｐ７の許諾があったとする被告らの主張は採用できず、これに沿う被告Ｐ４の供述は措信できない。
（４）争点４（被告らの共同不法行為責任）について
ア　前記１の（３）及び（４）で認定したところによれば、被告Ｐ３は、被告ガルヒの代表取締役として、被告ガルヒの製品として販売する目的で、原告プログラムの逆コンパイルを行うと共に難読化を解除して被告プログラムを制作し、被告Ｐ５が行った被告ソフトウェアの宣伝内容も知っていたこと、被告Ｐ４は、被告ガルヒの取締役として、販売すると称してＰ７から原告ソフトウェアを入手したが実際には販売せず、原告プログラムの改変に関するアイデアを出すと共に、原告プログラムのデータを被告Ｐ３に提供したこと、被告Ｐ５は、勧誘メール、プロモーション動画、勧誘セミナー等を利用して被告ソフトウェアを宣伝し、被告エーワン名義で被告ソフトウェアを販売したこと、被告エーワンは、代表者であるＰ６において、Ｐ７に被告Ｐ４を紹介し、被告ガルヒより被告ソフトウェアを仕入れ、被告Ｐ５にその販売を委託して、被告ソフトウェアをインストールしたコンピューターを、被告エーワンの名義で販売のため顧客に発送したこと、以上の事実が認められる。
イ　以上によれば、被告ガルヒについては、代表取締役である被告Ｐ３及び取締役である被告Ｐ４において原告プログラムの複製又は翻案、被告プログラムの複製、販売に直接関与しており、被告Ｐ５も、被告プログラムが原告プログラムを複製又は翻案したものであることを知りながら、その宣伝、販売をしており、被告エーワンも、代表者であるＰ６において、被告プログラムが作成された経緯を知りながら、被告ソフトウェアの販売に関与していたと認められるから、被告らは、被告プログラムの作成及び被告ソフトウェアの販売について共同不法行為責任を負うと認めるのが相当である。
（５）争点５（損害の発生及び損害額）について
ア　前記１の（２）ないし（４）によれば、Ｐ７は１本２０万円を原告らに支払って取得した原告ソフトウェアを１本５０万円から８０万円で約３０本販売したこと、被告Ｐ５は、被告エーワンの名義で、被告ソフトウェア約７０本を１本６０万円から１００万円で販売し、その中に、平成２８年５月２日のＰ８に対する１００万円の売買が含まれること、以上の事実が認められる。なお、被告ガルヒが被告ソフトウェアを販売するためのセキュリティ認証キーを１４０個用意したことは前記１の（４）で認定したとおりであるが、これに対応する１４０本の被告ソフトウェアが販売されたと認めるに足りる証拠はない。
イ　以上によれば、被告らは、被告ソフトウェアを少なくとも７０本販売し、うち少なくとも１本は平成２８年５月２日に１００万円で販売し、その余は少なくとも１本６０万円で販売したと認めるのが相当であり、ここから控除すべき経費等の主張はないから、被告ソフトウェアの販売により被告らが受けた利益は、少なくとも４２４０万円であると認められる。
　そうすると、著作権法１１４条２項により、原告らの受けた損害額は４２４０万円、著作権を共有する原告各人について２１２０万円ずつと推定される。
　また、損害のうち１００万円（各５０万円）は、平成２８年５月２日に被告ソフトウェアが販売されたことによるものであり、被告エーワンを含む被告らは、同日から遅滞の責を負う。その余については販売時期が不明であり、前記のとおり、被告ソフトウェアが３から４か月間販売されていたことからすれば、遅くとも同年９月２日までには、その余の損害すべてに係る侵害行為が行われたと認められるから、原告らのその余の損害について、被告らは、同日から遅滞の責を負うものと認められる。
３　結論
　原告らは、総計１億４０００万円の損害を主張して、その内金として１４００万円ずつ及びこれに対する平成２８年５月２日から支払済みまでの遅延損害金の請求をするものであるが、前記２（５）で検討したところによれば、原告らの請求は主文の限度で理由がある。
　また、被告Ｐ５の申立てに係る仮執行免脱宣言は相当でないから、これを付さないこととする。

大阪地方裁判所第２１民事部
　裁判長裁判官　谷有恒
　裁判官　杉浦一輝
　裁判官　島村陽

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