日本ユニ著作権センター／判例全文・2019/12/26

判例全文

【事件名】“ペンギン”プロフィール画像事件（２）
【年月日】令和元年１２月２６日
　知財高裁　令和元年（ネ）第１００４８号　損害賠償請求控訴事件
　（原審・東京地裁平成３０年（ワ）第３２０５５号）
　（口頭弁論終結日　令和元年１１月７日）

判決
控訴人兼被控訴人　Ｘ（以下「１審原告」という。）
訴訟代理人弁護士　齋藤理央
被控訴人兼控訴人　Ｙ（以下「１審被告」という。）
訴訟代理人弁護士　栗田勇
同　堀尾純矢
同　大塚晋平

主文
１　１審被告の控訴に基づき、原判決を次のとおり変更する。
２　１審被告は、１審原告に対し、５８万２２２６円及びうち２９万１１１３円に対する平成２８年１月７日から、うち２９万１１１３円に対する同年２月１８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　１審原告のその余の請求を棄却する。
４　１審原告の控訴を棄却する。
５　訴訟費用は、第１、２審を通じてこれを３分し、その２を１審原告の負担とし、その余を１審被告の負担とする。
６　この判決の第２項は、仮に執行することができる。

事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　１審原告
（１）原判決を次のとおり変更する。
（２）１審被告は、１審原告に対し、１４７万８２２６円及びうち７３万９１１３円に対する平成２８年１月７日から、うち７３万９１１３円に対する同年２月１８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　１審被告
（１）原判決中１審被告の敗訴部分を取り消す。
（２）上記部分につき、１審原告の請求を棄却する。
第２　事案の概要（略称は、特に断りのない限り、原判決に従う。）
１　事案の要旨
　本件は、１審原告が、１審被告が１審原告の著作物である別紙写真目録記載の写真（以下「本件写真」という。）の画像データを一部改変の上、オンライン・カラオケサービスのアカウントの自己のプロフィール画像等としてアップロードした行為が１審原告の著作権（複製権及び公衆送信権）及び著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）の侵害行為に当たる旨主張して、１審被告に対し、著作権侵害及び著作者人格権侵害の不法行為に基づく損害賠償として、１６８万９８４８円及びうち８４万４９２４円に対する平成２８年１月７日から、うち８４万４９２４円に対する同年２月１８日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
　原判決は、１審被告に対し、７１万２２２６円及びこれに対する同日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を命じる限度で１審原告の請求を認容し、その余の請求を棄却した。
　原判決に対して、１審原告は、１審原告の敗訴部分のうち、７６万６０００円及びこれに対する遅延損害金の支払請求を棄却した部分を不服として控訴を提起し、１審被告は、１審被告の敗訴部分全部を不服として控訴を提起した。
２　前提事実
　次のとおり訂正するほか、原判決の「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから、これを引用する。
（１）原判決２頁１２行目の「２羽のペンギンが前後（画面上は左右）」を「別紙写真目録記載の２羽のペンギンが前後（写真上は左右）」と改め、同頁１３行目の「原告は、」の次に「別紙原告画像目録記載の」を加える。
（２）原判決２頁１６行目の「（以下「原告ウェブサイト」という。）」を「（以下「原告ウェブサイト」という。甲４５）」と、同頁２４行目の「Ｓｍｕｌｅ、Ｉｎｃ．」を「Ｓｍｕｌｅ、Ｉｎｃ．（エスミュール・インコーポレイテッド）」と改める。
（３）原判決３頁７行目の「被告のプロフィール画像（以下「被告プロフィール画像」という。）」を「別紙プロフィール画像目録記載１及び２のプロフィール画像（以下、それぞれを「被告プロフィール画像１」、「被告プロフィール画像２」という。）」と改める。
（４）原判決３頁１６行目の「被告」を「Ｓｍｕｌｅ社」と改める。
３　争点
（１）本件写真の著作権（複製権及び公衆送信権）及び著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）の侵害の成否（争点１）
（２）１審原告の損害額（争点２）
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（本件写真の著作権（複製権及び公衆送信権）及び著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）の侵害の成否）について
（１審原告の主張）
　次のとおり訂正するほか、原判決３頁２６行目から５頁１４行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
（１）原判決３頁２５行目末尾に行を改めて「（１）１審被告の侵害行為」を加え、同頁末行の「（１）」を削る。
（２）原判決４頁８行目から９行目にかけての「被告プロフィール画像」から同頁１１行目末尾までを「被告プロフィール画像１として丸くトリミングした形で利用し（以下「行為１」という。）、１審原告の著作権（複製権及び公衆送信権）を侵害するとともに、１審原告の著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）を侵害した。」と改める。
（３）原判決４頁１３行目の「侵害行為１」を「行為１」と、同頁１６行目の「プロフィール画像」から同頁１８行目末尾までを「被告プロフィール画像２として上記と同様に利用し（以下「行為２」という。）、同様に１審原告の上記著作権及び著作者人格権を侵害した。」と改める。
（４）原判決４頁１９行目の「侵害行為１」を「行為１」と、同頁２０行目の「侵害行為２」を「行為２」と、同頁２５行目の「侵害行為１の際の被告プロフィール画像」を「行為１の際の被告プロフィール画像１」と、同頁末行から５頁１行目にかけての「侵害行為２の際の同画像」を「行為２の際の被告プロフィール画像２」と改める。
（５）原判決５頁４行目末尾に行を改めて次のとおり加える。
　「この点に関し原判決は、１審被告の行為１及び２は、本件サービスの１審被告のプロフィール画像に用いるという同一の目的に基づく時期的に近接した行為であり、いずれも本件写真という１個の著作物に係る著作権及び著作者人格権を侵害するものであることからすると、各侵害行為を一連の不法行為と捉えるのが相当である旨判断した。
　しかしながら、１審被告は、行為１及び２により、現に平成２８年１月７日及び同年２月１８日の２度にわたり侵害行為を行っている上、行為１と行為２の間隔は１か月以上開いており、社会通念上一連の行為と評価できるだけの時間的近接性は認められない。特に行為２は、行為１による不法行為が完結した後に、Ｓｍｕｌｅ社のインラインリンク切断措置によって、意図せず、必要になった追加的不法行為であって必然性は認められないから、行為１と行為２による独立の２回の不法行為が行われたと評価されるべきである。
　したがって、原判決の上記判断は誤りである。
イ　１審被告は、別件の判決（乙９の１、２）を根拠に挙げて、１審被告が被告プロフィール画像１及び２をアップロードするより前に原告画像を加工した画像がインターネット上に存在しており、１審被告は原告画像のトリミングをしていない旨主張する。
　しかしながら、１審被告が指摘する判決の事案は、２羽のペンギンが写った状態でトリミングされているなど、本件において１審被告が行った本件写真のトリミングとは態様が全く異なり（甲１６１、１６２）、また、１審被告の行為１及び２がされた後の平成２８年５月９日及び同年７月５日に作成された記事に起因する侵害行為であるから、１審被告の上記主張は理由がない。」
（６）原判決５頁５行目の「イ」を「ウ」と、同頁８行目の「ウ」を「エ」と改め、同頁１４行目末尾に行を改めて次のとおり加える。
　「オ　１審被告は、被告画像１ないし４のＵＲＬ（甲８ないし１１）のように十分な長さと複雑さを有したＵＲＬを一般公衆が直接ウェブブラウザに入力して被告画像１ないし４のデータを受信することはおよそ考えられないから、被告画像１ないし４と被告アカウントとのインラインリンク切断後においては、公衆送信権の侵害状態は継続していない旨主張する。
　しかしながら、１審被告のアップロードによりＳｍｕｌｅ社が使用するサーバに蔵置された被告画像１ないし４は、平成２８年２月１３日頃実施された被告アカウントとのインラインリンク切断後も、上記サーバに保存されていた（甲１２１ないし１６０）。
　そして、１審被告による被告画像１ないし４のＵＲＬの公開によって、上記ＵＲＬを取得することができた者は、被告画像１ないし４にアクセスすることが可能であったから、Ｓｍｕｌｅ社が被告画像１ないし４をサーバから削除した時点までは公衆送信権の侵害状態が継続したと評価されるべきである。
　したがって、１審被告の上記主張は失当である。」
（１審被告の主張）
　次のとおり訂正するほか、原判決５頁１６行目から６頁１７行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
（１）原判決５頁２５行目の「依拠していない。」の後に行を改めて次のとおり加える。
「この点に関し原判決は、１審被告が被告プロフィール画像１及び２をアップロードするより前に原告画像を加工した画像がインターネット上に存在していたと認めるに足りる証拠はないこと、被告プロフィール画像１及び２に写っているのが原告画像に写った左右それぞれのペンギンであることに照らすと、１審被告は、原告画像をダウンロードした上で、トリミング処理をしたと考えるのが合理的かつ自然である旨判断した。
　しかしながら、１審原告は、原告画像に関して本件と同様の訴訟を複数提起し、例えば、乙９の１、２の２件の判決においては、「氏名不詳者」が、原告画像をトリミングした画像のデータをサーバ上にアップロードすることによって、不特定多数の者が閲覧できる状態に置いたことなどが認定されており、これらの判決は、１審被告が被告プロフィール画像をアップロードするより前に原告画像を加工した画像がインターネット上に存在していたことを裏付ける証拠であるから、原判決の上記判断は誤りである。」
（２）原判決６頁１行目の「被告プロフィール画像」を「被告プロフィール画像１及び２」と改め、同頁７行目末尾に行を改めて次のとおり加える。
　「この点に関し原判決は、Ｓｍｕｌｅ社が被告画像１ないし４と被告アカウントとのインラインリンクを切断する措置を講じた後も、少なくともＵＲＬを直接入力しさえすれば、自動公衆送信が行われて誰でも被告画像１ないし４を閲覧し得る状態が継続していたのであるから、同措置後にも公衆送信権の侵害状態は継続していた旨判断した。
　しかしながら、公衆送信とは、「公衆によって直接受信されることを目的として無線通信又は有線電気通信」を行うことをいうところ（著作権法２条１項７号の２）、被告画像１ないし４のＵＲＬ（甲８ないし１１）は、それぞれが、十分な長さと複雑さを有しており、このようなＵＲＬを一般公衆が直接ウェブブラウザに入力して被告画像１ないし４のデータを受信することはおよそ考えられないから、少なくともＳｍｕｌｅ社によるインラインリンク切断後においては、公衆送信権の侵害状態は継続していない。
　したがって、原判決の上記判断は誤りである。」
（３）原判決６頁９行目及び１６行目の各「被告プロフィール画像」を「被告プロフィール画像１及び２」と、同頁１０行目の「著作権侵害」を「複製権及び公衆送信権の侵害」と改める。
２　争点２（１審原告の損害額）について
（１審原告の主張）
（１）著作権法１１４条３項に基づく損害額６４万８０００円
　次のとおり訂正するほか、原判決６頁２３行目から８頁１４行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
ア　原判決６頁２３行目の「侵害行為１」を「１審被告の行為１」と、同頁２４行目の「侵害行為２」を「１審被告の行為２」と改める。
イ　原判決８頁１４行目末尾に行を改めて次のとおり加える。
　「（当審における１審原告の主張）
　原判決は、①１審被告の行為１及び２が一連の不法行為であること、②被告画像１ないし４について、被告アカウントとのインラインリンクの切断措置後にアクセスがあったことを裏付ける証拠がないこと、③１審被告の原告料金表に基づいて使用料が支払われた実例として挙げられているのは２件のみで、それらの事例においても、必ずしも、原告料金表に従った契約がされているものではないことなどを根拠に、原告画像の利用料相当額を１年当たり５万円と認定し、著作権法１１４条３項に基づく利用料相当損害額を１６万２０００円と認定した。
　しかしながら、上記①の点については、前記１の１審原告の主張（２）イで述べたとおり、１審被告による２回の不法行為があったものと理解されるべきである。
　上記②の点については、少なくとも平成２９年２月２１日、同年４月２６日、平成３０年３月５日、同年４月２３日及び同年６月１３日において、被告各画像にアクセスが可能であったことからすると（甲１２１ないし１６０）、被告各画像は、サーバから完全な削除措置が講じられるまで、常にどこからでも誰でもがアクセスすることができたものといえる。
　上記③の点については、１審原告撮影の写真を東京書籍株式会社の紙媒体の教科書（甲５９）及びデジタル教科書（甲５５）に利用することを許諾した事例において、原告料金表における用途、使用内容、リピート使用による割引等の規定に従って料金額が算定されていることから明らかなように、１審原告は、常に原告料金表に従って利用料を決定しており、その例も豊富に存在する。
　さらに、１審原告は、本件と同様に国内サーバにアップロードされた著作権侵害事例では、原告料金表に厳密に従った金額で和解をし、海外サーバにアップロードされた著作権侵害事例では、原告料金表の利用料を１．５倍した金額で和解をしているから（甲９２ないし１１７）、本件の利用料相当損害額を算定するに当たっては、このような事例が参酌されるべきである。
　以上の諸事情を総合すれば、１審被告の行為１及び２のそれぞれにつき、少なくとも原告料金表による通常の利用料である５万円を２倍した年間１０万円の利用料相当損害額が認められるべきであるから、原判決の上記認定は誤りである。」
（２）内容証明郵便費用　２２２６円
　原判決８頁１６行目から２１行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
（３）発信者情報開示等関係費用　４２万円
　次のとおり訂正するほか、原判決８頁２３行目から１０頁９行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
ア　原判決９頁２５行目から末行にかけての「ＫＤＤＩ」を「ＫＤＤＩ株式会社（以下「ＫＤＤＩ」という。）」と、同頁末行の「１０万８０００円」を「４万２０００円」と改める。
イ　原判決１０頁１行目の「ソフトバンク」を「株式会社ソフトバンク（以下「ソフトバンク」という。）」と、同頁２行目の「原告代理人事務所」を「原告代理人の事務所（以下「原告代理人事務所」という。）」と改め、同頁９行目末尾に行を改めて次のとおり加える。
　「したがって、少なくとも原告代理人事務所において任意開示の請求に要した費用である４万２０００円（甲７６）は、１審被告の各侵害行為と相当因果関係のある損害として認められるべきである。」
（４）著作者人格権侵害による慰謝料　３０万円
　次のとおり訂正するほか、原判決１０頁１１行目から２３行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
ア　原判決１０頁１８行目の「損壊しており、」を「損壊し、その侵害態様は苛烈であること、」と、同頁１９行目の「虚偽主張をしていること」を「虚偽主張をし、訴訟になっても不合理な弁解を繰り返していること」と改める。
イ　原判決１０頁２２行目から２３行目までを次のとおり改める。
　「以上の諸事情に鑑みると、１審被告の著作者人格権侵害行為によって原告が被った精神的損害を慰謝するための慰謝料の額は、３０万円を下らない。」
（５）弁護士費用　１０万８０００円
（６）まとめ
　以上によれば、１審原告は、１審被告に対し、本件写真の著作物に係る著作権侵害及び著作者人格権侵害の不法行為に基づく損害賠償として１４７万８２２６円（前記（１）ないし（５）の合計額）及びうち７３万９１１３円に対する平成２８年１月７日（１回目の不法行為の日）から、うち７３万９１１３円に対する同年２月１８日（２回目の不法行為の日）から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
（１審被告の主張）
　次のとおり訂正するほか、原判決１０頁末行から１２頁２行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
（１）原判決１０頁末行を次のとおり改める
　「１審原告の損害額の主張は、いずれも争う。」
（２）原判決１１頁１行目の「（１）利用料相当損害金について」を「（１）著作権法１１４条３項に基づく損害額について」と、同頁２行目及び同頁３行目から４行目にかけての各「被告プロフィール画像」を「被告プロフィール画像１及び２」と改める。
（３）原判決１１頁９行目から１０行目にかけての「著作権侵害」を「複製権及び公衆送信権の侵害」と改め、同頁１４行目の「であるから（乙１、２）」を「であり（乙１、２）、被告プロフィール画像１及び２の画質は粗いから」を加える。
（４）原判決１１頁１６行目から１７行目にかけての「認定される損害額」を「著作権法１１４条３項に基づく損害額」と改め、同頁１８行目末に次のとおり加える。
　「そして、１審被告は、写真を使用する業界とは無関係な一般私人であり、ペンギンの写真を探して、インターネットの自身の私的な領域であるカラオケアプリにおける自己のプロフィール画像に設定したに過ぎないものである。１審被告のような一般私人が、このようなアプリの自己のプロフィール画像に使用する目的で画像を探す場合、まずは著作権フリーの画像を使用するか、インターネット上で手軽に購入できるＰＩＸＴＡ（乙２）のような業者から画像を購入すれば足り、あえてプロの写真家に対し、原告料金表に記載されたような高額な利用料を支払ってまで画像の利用の許諾を受けることはおよそあり得ない。」
（５）原判決１１頁２３行目の「ＫＤＤＩ株式会社（以下「ＫＤＤＩ」という。）」を「ＫＤＤＩ」と改め、同頁末行から１２頁２行目までを次のとおり改める。
　「また、「外国法人の資格証明書」の取得については、実務上マニュアル（乙３）が存在し、数千円程度で容易に取得することができ、あえて弁護士や行政書士等に依頼して取得する必要性に乏しいし、翻訳についても、現在は精度の高い翻訳ソフトを無料で利用することができ、あえて「専門家に依頼」して「１字１５円」を支出する必要性も乏しい。米国法人のＳｍｕｌｅ社に対する仮処分の申立ては、日本法人に対して仮処分の申立てをする場合と難易度及び専門性は変わらない。
　さらに、１審原告が保全執行を要したことは、Ｓｍｕｌｅ社が裁判所の仮処分命令に従わなかったという異常な事態によるものであるから、保全執行費用は、１審被告の行為と相当因果関係のある損害とはいえない。１審原告提出の保全執行に係る１審原告と原告代理人との委任契約書（甲３０）は、マスキング処理がされているが、少なくとも３件分の依頼に相当する委任契約書と推認される。
　したがって、１審原告が支出した保全執行費用のうち、本件と相当因果関係がある部分は、多くても３分の１に相当する額である。
（３）著作者人格権侵害による慰謝料について
　本来であれば１審原告において１審被告の住所及び氏名を知ることはできなかったが、１審被告が任意にこれを開示し、１審原告と示談することを試みた事情を慰謝料算定に当たって１審被告に十分有利に参酌されなければならない。」
第４　当裁判所の判断
１　認定事実
　次のとおり訂正するほか、原判決の「事実及び理由」の第４の１記載のとおりであるから、これを引用する。
（１）原判決１２頁１１行目の「原告画像の左右下部に原告氏名表示を施すなどの加工をして、」を「左右下部に原告氏名表示を施すなどの加工をして、別紙原告画像目録記載の原告画像を作成し、」と、同頁１７行目の「原告画像の画面上」を「原告画像の２羽のペンギンのうち、」と改める。
（２）原判決１２頁２０行目の「侵害行為１」を「行為１」と、同頁２２行目から２３行目にかけての「右のとおりの被告プロフィール画像（以下「被告プロフィール画像１」という。）」を「被告プロフィール画像１」と改め、同頁右下段の画像を削る。
（３）原判決１３頁４行目の「被告画像１等」を「被告プロフィール画像１等」と、同頁１０行目の「原告画像の画面上」を「原告画像の２羽のペンギンのうち、」と、同頁１３行目の「侵害行為２」を「行為２」と、同頁１５行目から１６行目にかけての「右のとおりの被告プロフィール画像（以下「被告プロフィール画像２」という。）」を「別紙プロフィール画像目録記載２の被告プロフィール画像２」と改め、同頁中段の画像を削る。
２　争点１（本件写真の著作権（複製権及び公衆送信権）及び著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）の侵害の成否）について
　次のとおり訂正するほか、原判決の「事実及び理由」の第４の２記載のとおりであるから、これを引用する。
（１）原判決１４頁２３行目から１５頁１１行目までを次のとおり改める。
　「（１）著作物の複製（著作権法２１条、２条１項１５号）とは、著作物に依拠して、その表現上の本質的な特徴を直接感得することのできるものを有形的に再製する行為をいい、著作物の全部ではなく、その一部を有形的に再製する場合であっても、当該部分に創作的な表現が含まれており、独立した著作物性が認められるのであれば、複製に該当するものと解される。
　前記１（１）の認定事実によれば、本件写真（別紙写真目録記載の写真）は、１審原告が２羽のペンギンが前後（写真上は左右）に並んで歩いている様子を構図、陰影、画角及び焦点位置等に工夫を凝らし、シャッターチャンスを捉えて撮影したものであり、１審原告の個性が表現されているものと認められるから、創作性があり、１審原告を著作者とする写真の著作物（同法１０条１項８号）に当たるものと認められる。
　また、本件写真の２羽のペンギンのうち、右側のペンギンのみを被写体とする部分は、著作物である本件写真の一部であるが、当該部分にも構図、陰影、画角及び焦点位置等の点において、１審原告の個性が表現されているものと認められるから、創作性があり、独立した著作物性があるものと認められる。同様に、本件写真の２羽のペンギンのうち、左側のペンギンのみを被写体とする部分は、著作物である本件写真の一部であるが、１審原告の個性が表現されているものと認められるから、創作性があり、独立した著作物性があるものと認められる。
　しかるところ、前記１（２）ないし（４）の認定事実によれば、１審被告は、平成２８年１月７日頃、１審原告が本件写真を画像データ化した原告画像をインターネットのウェブサイトからダウンロードし、同日頃には、原告画像の２羽のペンギンのうち、右側のペンギン及びその背景のみを切り出すトリミング処理をし、原告画像に存在した原告氏名表示を削除した上で、当該画像データを本件サービスの被告アカウントのプロフィール画像として使用するためにアップロードし、同年２月１８日頃には、原告画像の２羽のペンギンのうち、左側のペンギン及びその背景のみを切り出すトリミング処理をし、原告画像に存在した原告氏名表示を削除した上で、当該各画像データを本件サービスの被告アカウントのプロフィール画像として使用するためにアップロードし、これらのアップロードにより、被告各画像の画像データは、ＵＲＬが付された状態でＳｍｕｌｅ社が使用する米国のサーバ内に格納されて、本件写真の一部が有形的に再製され、送信可能化されたものと認められるから、１審被告の上記各行為（行為１及び２）は、それぞれが、１審原告の有する本件写真の複製権及び公衆送信権の侵害に当たるとともに、１審原告の氏名表示権及び同一性保持権の侵害に当たるものと認められる。」
（２）原判決１５頁１５行目から１８行目までを削る。
（３）原判決１６頁１行目の「被告プロフィール画像に用いた画像は既に加工された状態で」を「被告プロフィール画像１及び２に用いた画像は既に１羽ずつのペンギンの画像に加工された状態で」と、同頁４行目の「被告プロフィール画像」を「被告プロフィール画像１及び２に使用する画像」と改める。
（４）原判決１６頁８行目末尾に行を改めて次のとおり加える。
　「これに対し１審被告は、１審原告は、原告画像に関して本件と同様の訴訟を複数提起し、例えば、乙９の１、２の２件の判決においては、「氏名不詳者」が、原告画像をトリミングした画像のデータをサーバ上にアップロードすることによって、不特定多数の者が閲覧できる状態に置いたことなどが認定されており、これらの判決は、１審被告が被告プロフィール画像１及び２をアップロードするより前に原告画像を加工した画像がインターネット上に存在していたことを裏付ける証拠である旨主張する。
　しかしながら、証拠（甲１６１、１６２）及び弁論の全趣旨によれば、１審被告が指摘する乙９の１の判決（札幌地方裁判所平成３０年６月１５日判決（平成２８年（ワ）第２０９７号））及び乙９の２の判決（札幌地方裁判所平成３０年５月１８日判決（平成２８年（ワ）第２０９７号））において認定されたアップロードされた原告画像の加工画像は、いずれも２羽のペンギンを被写体とするものであって、１羽のペンギンのみを被写体とする被告プロフィール画像１及び２、被告各画像とはペンギンの数が異なるものと認められるから、乙９の１、２の２件の判決は、被告プロフィール画像１及び２、被告各画像と同様にトリミングされた画像データが被告プロフィール画像１及び２のアップロード前にインターネット上に存在していたことを裏付けるものではない。
　したがって、１審被告の上記主張は採用することができない。」
（５）原判決１６頁９行目及び同行目から１０行目にかけての「被告プロフィール画像」を「被告プロフィール画像１及び２」と改め、同頁１３行目から２４行目までを次のとおり改める。
　「しかしながら、前記（１）認定のとおり、本件写真の２羽のペンギンのうち、右側のペンギンのみを被写体とする部分及び左側のペンギンのみを被写体とする部分は、それぞれ著作物である本件写真の一部であるが、当該部分にも構図、陰影、画角及び焦点位置等の点において、１審原告の個性が表現されているものと認められるから、創作性があり、独立した著作物性があるものと認められる。
　そして、被告プロフィール画像１に対応する被告画像１ないし４は、原告画像の画像上右側の１羽のペンギンをその背景とともに切り出したものであり、被告プロフィール画像２に対応する被告画像５ないし８は、原告画像の画像上左側の１羽のペンギンをその背景とともに切り出したものであることに照らすと、上記各画像から本件写真の上記各部分の本質的特徴を感得できるものと認められる。また、被告プロフィール画像１及び２として表示される画像の画質が粗いため、本件写真の上記各部分の本質的特徴を感得することができないとはいえない。
　したがって、１審被告の上記主張は採用することができない。」
（６）原判決１７頁２行目の「行っていないから」を「行っておらず、十分な長さと複雑さを有する被告画像１ないし４のＵＲＬを一般公衆が直接ウェブブラウザに入力して被告画像１ないし４のデータを受信することはおよそ考えられないから」と改める。
（７）原判決１７頁４行目の「しかし、」の次に「一般人が被告画像１ないし４のＵＲＬを入力することが困難であるということはできず、」を加える。
（８）原判決１７頁８行目から１０行目までを次のとおり改める。
　「（３）以上によれば、１審被告の行為１及び２は、それぞれが、１審原告の有する本件写真に係る著作権（複製権及び公衆送信権）及び著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）の侵害行為に当たるものであって、その侵害について、１審被告には少なくとも過失があったものと認められるから、１審被告は、１審原告に対し、民法７０９条に基づき、上記各行為により１審原告が被った損害を賠償する責任を負う。」
３　争点２（１審原告の損害額）について
　次のとおり訂正するほか、原判決の「事実及び理由」の第４の３記載のとおりであるから、これを引用する。
（１）原判決１７頁１２行目の「（１）利用料相当損害金について」を「（１）著作権法１１４条３項に基づく損害額について」と、同頁２１行目の「に対する２件」を「並びにＪＲパンフレットに係る３件」と、同頁２３行目の「（甲５４～６０）」を「（甲５４ないし６０、１１６、１１７）」と改める。
（２）原判決１８頁８行目の「使用料相当額」を「著作権法１１４条３項に基づく損害額（利用料相当額）」と、同頁１０行目の「使用料相当額」を「利用料相当額」と改め、同頁１１行目末尾に行を改めて次のとおり加える。
　「また、前記（１）の認定事実によれば、１審被告の行為１及び２は、独立した行為ではあるが、それぞれ、１個の著作物である本件写真の一部である右側のペンギンのみを被写体とする部分（右側部分）及び左側のペンギンのみを被写体とする部分（左側部分）を複製及び公衆送信化したものであるから、全体としてみれば１個の著作物を１回利用したものと評価することができる。」
（３）原判決１８頁１２行目から１３行目にかけての「被告プロフィール画像に」を「オンライン・カラオケサービスである本件サービスの被告アカウントの自己のプロフィール画像として」と改める。
（４）原判決１９頁６行目から７行目にかけての「原告氏名表示を外しており、」を削り、同頁１４行目の「アップロード先」の次に「、１審被告の行為１及び２は、独立した行為ではあるが、それぞれ、１個の著作物である本件写真の右側部分と左側部分をそれぞれ複製及び公衆送信化したものであって、全体としてみれば１個の著作物を１回利用したものと評価することができること」を加える。
（５）原判決１９頁１６行目から１７行目にかけての「被告による各侵害行為が一連かつ一個の不法行為であると解されること」を「１審被告の侵害行為の態様」と改め、同頁２１行目の「１６万２０００円」を「合計１６万２０００円」と改める。
（６）原判決１９頁２３行目末尾に行を改めて次のとおり加える。
　「カ　これに対し１審原告は、①本件においては、１審被告の行為１及び２による２回の不法行為があったものと理解すべきであること、②少なくとも、平成２９年２月２１日、同年４月２６日、平成３０年３月５日、同年４月２３日及び同年６月１３日において、被告各画像にアクセスが可能であったことからすると（甲１２１ないし１６０）、被告各画像は、サーバから完全な削除措置が講じられるまで、常にどこからでも誰でもがアクセスすることができたこと、③１審原告は、常に原告料金表に従って利用料を決定しており、その例も豊富に存在すること、④１審原告は、本件と同様の著作権侵害事例において、国内サーバにアップロードされた事例で原告料金表に厳密に従った金額で和解しており（甲９２ないし１１７）、また、海外サーバにアップロードされた場合に原告料金表の利用料を１．５倍した金額で和解した事例もあることから、このような事例が参酌されるべきであることなどを理由に、１審被告の行為１及び２のそれぞれにつき、原告料金表による通常の利用料である５万円を２倍した年間１０万円の利用料相当額が認められるべきである旨主張する。
　しかしながら、上記①の点について、前述のとおり、１審被告の行為１及び２は、独立した行為ではあるが、全体としてみれば１個の著作物を１回利用したものと評価することができる。
　上記②の点については、１審原告が挙げる甲１２１ないし１６０から、平成２８年２月１３日頃のインラインリンクの切断措置後においても被告画像１ないし４がウェブサイト上で公開されていたこと及び１審原告自身によって上記各画像がダウンロードされたことは認められるが、１審原告以外の第三者が実際に被告画像１ないし４にアクセスしたとまで認めるに足りず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。
　上記③の点については、証拠（甲５５、５９、１１６、１１７）及び弁論の全趣旨によれば、東京書籍株式会社の紙媒体の教科書及びデジタル教科書並びにＪＲパンフレットについては原告料金表に従って料金額が算定されたことがうかがわれるものの、他の事例についても、常に原告料金表を厳格に適用して利用料が決定され、その決定された利用料が実際に支払われていたことを認めるに足りる証拠はない。
　上記④の点については、１審原告が挙げる和解事例は、本件写真と異なる被写体の写真に関するものであって、利用の行為態様も本件と異なること、和解に至った具体的な経過が明らかでないことに照らすと、上記和解事例が本件に直ちに妥当するものと認めることはできない。
　したがって、１審原告の上記主張は、採用することができない。」
（７）原判決２０頁２行目末尾に行を改めて「（３）発信者情報開示等関係費用について」を加え、同頁３行目の「（３）」を「ア」と、同頁４行目の「ア」を「（ア）」と改める。
（８）原判決２０頁６行目から７行目にかけての「同額は」から８行目の「であること」までを「１審原告と原告代理人間の委任契約においては、上記着手金２７万円には、申立書等の英訳費用やＳｍｕｌｅ社の資格証明書の取得費用も含むものとし、１審原告が翻訳業者に別途頼まざるを得ない状況が発生したときは着手金の金額を１５万円（税別）に減額する旨の合意がされていたこと」と改める。
（９）原判決２０頁１７行目の「イ」を「（イ）」と改める。
（１０）原判決２０頁２１行目の「要することなどを」から２３行目末尾までを次のとおり改める。
「要することが認められる。
　しかしながら、他方で、仮処分申立事件において、裁判所に提出する書類の訳文に係る翻訳料は、民事訴訟費用等に関する法律２条８号の費用に該当し、債権者の申立てが認容された場合には債務者が負担することになるから（民事保全法７条、民事訴訟法６１条）、本件仮処分事件の債権者であって、その申立てが認容された１審原告は、本来、１審被告ではなく本件仮処分の債務者であるＳｍｕｌｅ社から、上記の費用の支払を受けるべきものである。そして、前記（ア）の１審原告と原告代理人間の委任契約に係る着手金に含まれるとされる英訳費用相当分について、Ｓｍｕｌｅ社ではなく１審被告に負担させるべき特段の事情を認めるに足りる証拠はない。
　したがって、上記英訳費用相当分については、１審被告の不法行為と相当因果関係がある損害と認めることはできない。
（ウ）以上の諸事情を総合考慮すると、１審被告の不法行為と相当因果関係のある本件仮処分申立費用に係る損害額は、１５万円と認めるのが相当である。」
（１１）原判決２０頁２４行目の「（４）」を「イ」と改め、同頁２５行目の「前記認定事実」を「（ア）前記認定事実」と改める。
（１２）原判決２１頁１３行目末尾に行を改めて次のとおり加える。
　「（イ）これに対し１審被告は、保全執行に係る１審原告と原告代理人との委任契約書（甲３０）は少なくとも３件分の依頼に相当する委任契約書と推認されるから、１審原告が支出した保全執行費用のうち、本件と相当因果関係がある部分は多くても３分の１に相当する額である旨主張する。
　しかしながら、甲３０（平成２９年７月１７日付け委任契約書）の第１条の「Ａ」には、本件間接強制申立てに係る間接強制申立事件の弁護士報酬として「③弁護士報酬金１０万円（…）税別」と明記されていることに照らすと、１審原告と原告代理人は、甲３０をもって、本件間接強制申立てに係る弁護士報酬を１０万円（税別）と合意したことが認められるから、１審被告の上記主張は採用することができない。」
（１３）原判決２１頁１４行目の「（５）」を「ウ」と改め、同頁２５行目末尾に「また、１審原告が主張する原告代理人事務所において任意開示の請求に要した費用（４万２０００円）についても、これと同様である。」を加える。
（１４）原判決２２頁１行目末尾に行を改めて次のとおり加える。
　「エ　まとめ
　以上によれば、１審被告の不法行為と相当因果関係のある発信者情報開示等関係費用の損害額は、合計２５万８０００円と認められる。」
（１５）原判決２２頁２行目の「（６）慰謝料について」を「（４）著作者人格権侵害に係る慰謝料について」と改める。
（１６）原判決２２頁３行目の「原告画像」を「２羽のペンギンを被写体とする本件写真を電子データ化した原告画像」と改め、同頁５行目の「侵害したものであって、」の次に「改変の程度も大きいことに照らすと、」を加える。
（１７）原判決２２頁１１行目の「その他、」を「その他、１審被告が自己の住所及び氏名を１審原告に自ら開示した経緯等」と、同頁１２行目の「１０万円」を「１０万円（氏名表示権侵害に係る分４万円及び同一性保持権侵害に係る分６万円の合計額）」と改める。
（１８）原判決２２頁１３行目の「（７）」を「（５）」と、同頁１４行目の「認容額等」を「認容額、本件訴訟に至る経緯、本件訴訟の審理経過等」と、同頁１５行目の「弁護士費用相当損害金として７万円を」を「弁護士費用相当額の損害は、６万円と」と改める。
（１９）原判決２２頁１７行目から２０行目までを次のとおり改める。
　「（６）小括
　　以上によれば、１審原告は、１審被告に対し、本件写真の著作物に係る著作権侵害及び著作者人格権侵害の不法行為に基づく損害賠償として５８万２２２６円（前記（１）ないし（５）の合計額）及びうち２９万１１１３円に対する平成２８年１月７日（本件写真の右側部分に係る不法行為の日）から、うち２９万１１１３円に対する同年２月１８日（本件写真の左側部分に係る不法行為の日）から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。」
４　結論
　以上によれば、１審原告の請求は、５８万２２２６円及びうち２９万１１１３円に対する平成２８年１月７日から、うち２９万１１１３円に対する同年２月１８日から各支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるからこれを認容することとし、その余は理由がないから棄却すべきである。
　したがって、１審被告の控訴の一部は理由があるから、これに基づき原判決を上記のとおり変更することとし、１審原告の控訴は理由がないからこれを棄却することとして、主文のとおり判決する。

知的財産高等裁判所第４部
　裁判長裁判官　大鷹一郎
　裁判官　國分隆文
　裁判官　筈井卓矢

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