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| 【事件名】ライブハウス生演奏事件（２） 【年月日】平成２８年１０月１９日 知財高裁 平成２８年（ネ）第１００４１号 著作権侵害差止等請求控訴事件 （原審・東京地裁平成２５年（ワ）第２８７０４号） （口頭弁論終結日 平成２８年９月１２日 判決 控訴人兼被控訴人 一般社団法人日本音楽著作権協会（以下「１審原告」という。） 同訴訟代理人弁護士 田中豊 同 小川まゆみ 同 中野雅也 被控訴人兼控訴人 Ｙ１（以下「１審被告Ｙ１」という。） 被控訴人兼控訴人 Ｙ２（以下「１審被告Ｙ２」という。） 上記両名訴訟代理人弁護士 鈴木仁志 同 神村大輔 同 海宝三敬 主文 １ １審原告の控訴に基づき、原判決主文２ないし４項を次のとおり変更する。 (1) 平成２８年９月１３日以降に生ずべき損害賠償金又は不当利得金の支払を求める訴えを却下する。 (2) １審被告らは、１審原告に対し、連帯して５４６万５１０１円及びうち本判決別紙４の使用料相当損害金欄記載の各金員に対する起算日欄記載の各日から、うち５０万円に対する平成２８年４月１日から、各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 (3) １審原告のその余の金員支払請求を棄却する。 ２ １審被告らの控訴をいずれも棄却する。 ３ 訴訟費用は、第１、２審を通じてこれを５分し、その１を１審原告の負担とし、その余を１審被告らの連帯負担とする。 ４ この判決は、１項(2)に限り、仮に執行することができる。 事実及び理由 第１ 控訴の趣旨 １ １審原告 (1) 原判決主文２ないし４項を次のとおり変更する。 (2) １審被告らは、１審原告に対し、連帯して６５１万２３３６円及びうち本判決別紙１の元本欄記載の各金額に対する起算日欄記載の各日から、うち５９万２０２９円に対する平成２８年４月１日から、各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（１審原告は、当審において、このように請求を拡張した。）。 (3) １審被告らは、１審原告に対し、連帯して、平成２８年４月１日から原判決別紙１店舗目録記載(1)の店舗において、同２「楽曲リスト（２００８年４月１日発行）」及び同３「楽曲リスト（追録）」記載の音楽著作物の使用終了に至るまで、１か月６万３５０４円の割合による金員を支払え。 (4) 訴訟費用は、第１、２審とも１審被告らの負担とする。 ２ １審被告ら (1) 原判決中、１審被告ら敗訴部分を取り消す。 (2) 上記取消部分に係る１審原告の請求をいずれも棄却する。 (3) 訴訟費用は、第１、２審とも１審原告の負担とする。 第２ 事案の概要（略称は、特に断らない限り、原判決に従う。） １ 本件は、著作権等管理事業者である１審原告が、１審被告らに対し、原判決別紙１店舗目録記載の店舗（本件店舗。なお、同目録(1)の店舗は本件店舗６階部分であり、同目録(2)の店舗は本件店舗５階部分である。）を１審被告らが共同経営しているところ、１審被告らが１審原告との間で利用許諾契約を締結しないまま同店内でライブを開催し、１審原告が管理する著作物を演奏（歌唱を含む。）させていることが、１審原告の有する著作権（演奏権）侵害に当たると主張して、①上記著作物の演奏・歌唱による使用の差止めを求め、②主位的に著作権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求として、予備的に悪意の受益者に対する不当利得返還請求として、連帯して、ｉ）平成２１年５月２３日（本件店舗の開設日）から平成２７年１０月３１日までの使用料相当額５６０万２７８７円、ⅱ）弁護士費用５６万０２７７円及びⅲ）上記使用料相当額について平成２７年１０月３１日までに生じた確定遅延損害金又は利息金８７万４５５円の合計７０３万５５１９円及びうち６１６万３０６４円（上記ｉ）とⅱ）の合計額）に対する同年１１月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金又は利息金の支払を求めるとともに、ⅳ）平成２７年１１月１日から上記著作物の使用終了に至るまで、連帯して、使用料相当額月６万３５０４円の支払を求めた事案である。 原判決は、１審被告らが１審原告の管理する著作物の演奏主体に当たると判断して、①上記著作物の演奏・歌唱による使用の差止めを認め、②著作権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求又は悪意の受益者に対する不当利得返還請求について、１審被告らに対し、連帯して、ｉ）平成２１年５月２３日から平成２７年１０月３１日までの使用料相当損害金又は不当利得金２０３万０５１３円、ⅱ）弁護士費用４０万円、ⅲ）上記ｉ）の使用料相当額について平成２７年１０月３１日までに生じた確定遅延損害金又は利息金３０万６８５８円、ⅳ）上記ｉ）とⅱ）の合計額２４３万０５１３円に対する同年１１月１日以降の遅延損害金又は利息金、ｖ）同日から平成２８年２月１０日（原審口頭弁論終結日）までの使用料相当損害金又は不当利得金９万３８９９円の支払を求める限度で認容し、平成２８年２月１０日までのその余の請求を棄却するとともに、③同月１１日以降の使用料相当損害金等請求は、将来請求の訴えの要件を欠くとして、却下した。 そこで、１審原告及び１審被告らが、それぞれ敗訴部分を不服として控訴したものである。なお、１審原告は、当審における金員支払請求において弁護士費用相当額の請求を拡張し、１審被告らに対し、連帯して、ｉ）平成２１年５月２３日（本件店舗の開設日）から平成２８年３月３１日までの使用料相当額５９２万０３０７円及び本判決別紙１の元本欄記載の各金員に対する起算日欄記載の各日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金又は利息の、ⅱ）弁護士費用５９万２０２９円及びこれに対する平成２８年４月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに、ⅲ）平成２８年４月１日から上記著作物の使用終了に至るまで、連帯して、使用料相当額月６万３５０４円の支払を求めるものである。 ２ 争いのない事実等 以下のとおり改めるほかは、原判決の「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから、これを引用する。 (1) 原判決３頁２２行目の「別紙２」を「原判決別紙２」と、「別紙３」を「原判決別紙３」とそれぞれ改め、以下も同様とする。 (2) 原判決４頁１６行目の末尾に「なお、平成２８年４月以降の営業形態については、後記のとおり争いがある。」を加える。 (3) 原判決４頁１７行目の「別紙４」を「原判決別紙４」と、１８行目の「別紙５」を「原判決別紙５」とそれぞれ改める。 (4) 原判決５頁９行目の「６月１０」を「６月１０日」と改め、１０行目の末尾に「平成２４年６月１０日に利用許諾契約が成立したかについては、後記のとおり争いがある。」を加える。 (5) 原判決５頁１８行目の「第１回弁論準備手続期日」を「原審第１回弁論準備手続期日」と改める。 ３ 争点 原判決の「事実及び理由」の第２の３記載のとおりであるから、これを引用する。 第３ 争点に関する当事者の主張 争点に関する当事者の主張は、後記１のとおり補正し、後記２のとおり当審における主張を追加するほかは、原判決の「事実及び理由」の第３の１ないし８記載のとおりであるから、これを引用する。 １ 原判決の訂正 (1) 原判決１２頁１０行目の「知りえない」を「知り得ない」と改める。 (2) 原判決１６頁１９行目の「申し込み」を「申込み」と改める。 (3) 原判決２０頁１２行目の冒頭から２１頁４行目の末尾までを以下のとおり改める。 「(4) 平成２８年３月３１日までに生じた不法行為に基づく損害額 １審被告らは、平成２５年１０月から平成２７年１０月３１日までの間は、本件店舗５階部分と同６階部分において、同年１１月１日以降は本件店舗６階部分において、平成２５年９月までと同様の１審原告管理著作物の利用を継続した。そうすると、平成２１年５月から平成２８年３月３１日までの間の１審被告らの著作権侵害行為により生じた使用料相当損害金は、本判決別紙１の元本合計欄記載のとおり、５９２万０３０７円である。 加えて、１審原告は、本訴提起のため弁護士に依頼せざるを得なかったから、１審被告らの不法行為により弁護士費用５９万２０２９円の損害が生じた。 これらを合計すると、平成２８年３月３１日までに１審原告が被った損害額は、６５１万２３３６円である。 (5) 平成２８年４月１日以降の不法行為に基づく損害額 １審被告らは、平成２８年４月１日以降も、本件店舗６階部分における１審原告管理著作物の無断利用を継続しており、今後も、同一の態様で著作権侵害行為を継続することが確実に予測される。これによる１審原告の損害は、１月当たり６万３５０４円である。」 (4) 原判決２１頁７行目から８行目にかけての「平成２７年１０月３１日まで、別紙６「損害金請求一覧表」」を「平成２８年３月３１日まで、本判決別紙１」と改める。 (5) 原判決２１頁９行目を「６５１万２３３６円の損失を被った（弁護士費用を含む。）。」と改める。 (6) 原判決２１頁１０行目の「同年１１月１日」を「平成２８年４月１日」と改める。 (7) 原判決２２頁９行目の「別紙７」を「原判決別紙７」と改める。 ２ 当審における当事者の主張 〔１審被告らの主張〕 (1) 争点１（１審被告らの演奏主体性）について ア 最高裁昭和６３年３月１５日第三小法廷判決・民集４２巻３号１９９頁は、本件と事案を異にする。最高裁平成２３年１月２０日第一小法廷判決・民集６５巻１号３９９頁の一般的法命題からすれば、１審被告らが著作権の侵害主体であるかを判断するに当たっては、演奏の対象、方法を特定して具体的に検討し、演奏への関与の内容、程度について、出演者の演奏行為が著作権法上の規律の観点から１審被告らによる演奏と同視し得るか否か、自己の手足として利用してその行為を行わせていると評価し得る程度に、その行為を管理・支配しているという関係が認められるか否かを具体的に検討した上、大阪高裁平成２０年９月１７日判決・判例時報２０３１号１３２頁の結論命題を参考にライブの主催者を認定して、１審被告らが演奏を行っているといえるかどうかを判断するのが相当である。 上記判断基準によれば、単に出演者の環境を整備し、演奏の場を提供しているにすぎない１審被告らが、著作権の侵害主体に当たらないことは明らかである。 イ 仮に、原判決の判断基準によって侵害主体性を判断するとしても、１審原告管理著作物の演奏の実現における枢要な行為は、①１審原告管理著作物の選定及び②選定された１審原告管理著作物の実演であって、１審被告らは、いずれもこれらの行為を行っておらず、単に出演者の環境を整備し、出演者に演奏の場を提供しているにすぎないから、１審原告管理著作物の演奏主体（著作権侵害主体）に当たらない。 (2) 争点２（オリジナル曲の演奏による著作権侵害の成否）について ア 信託制度及び著作権信託契約の趣旨からすれば、１審原告において、信託を受けた形式的権利を委託者本人に向けて行使し、委託者本人による自由演奏を「不法行為」として委託者に賠償金の支払を求めることは、委託者の合理的意思に反し、「管理委託者の保護」（著作権等管理事業法１条）と（委託者自身）の「円滑な利用」（著作権信託契約約款１条）のいずれにも反するものであり、著作権等管理事業法の理念及び信託の目的に適合しない。 イ オリジナル曲の演奏について不法行為の各成立要件をみると、①信託上の受益者には固有の経済的利益がないから、委託者が自作曲を演奏しても、１審原告には被侵害利益が存せず、②無断で著作物が利用された場合の被害者は委託者本人でしかあり得ないことから、被害者の承諾があり、③委託者の自曲演奏について、１審原告が委託者本人からその曲の使用料を徴収してそれを本人に返すことはおよそ無意味であり、かかる無意味なプロセスを行わなければ、１審原告に事務手数料の発生する余地はないから、損害は観念し得ない。 ウ １審原告は、著作者自身が自作曲をライブハウスで演奏しようとしても、その許諾申請を受理しないという違法な運用を行っている。 したがって、著作者自身の演奏申込みも認めない違法な運用を行いながら、無許諾を理由に著作者自身の演奏の不法行為責任を追及することは、管理委託契約の趣旨に反するものであり、許されない。 エ 出演者自身が作詞・作曲を行った１審原告管理著作物を調査すると、容易に特定できたものだけで、本判決別紙２「オリジナル曲演奏一覧表」及び同３「五星旗関連ライブ演奏曲検討表」記載のとおりである。したがって、少なくともこれらの著作物の演奏については、損害賠償請求することができない。 (3) 争点３（１審被告らの故意又は過失の有無）について ア １審被告らは、自らが演奏をしているとは考えていなかったのであるから、他人が演奏権を有する著作物を無許諾で演奏することの認識ないし認容のなかったことは明らかである。 イ １審原告の主張する不法行為は、個々の財産権（楽曲）ごとに別個の侵害が各演奏時に成立する個別的不法行為の集積に他ならない。したがって、著作権侵害の故意は、直接主体たる出演者の各演奏行為時に存在していなければならず、その内容は、当該出演者が他人の著作物を無許諾で演奏していること及び場の提供によって１審被告らも共同で当該楽曲を演奏していることの各認識ないし認容でなければならない。１審被告らにかかる故意は存しない。 ウ １審原告は、ライブハウスのカテゴリーにおいて、直接主体である出演者からの利用許諾申請を一般的に受け付けないとの違法な運用を行っている。したがって、出演者が許諾を個別に得ることは不可能であるから、１審被告らについて、１審原告から個別の許諾を得るよう各出演者に促す注意義務を観念する余地はない。 (4) 争点４（１審原告による許諾の有無）について 調停における１審原告の代理人（１審原告のＡ職員）は、第２回調停期日（平成２４年６月１１日）において、１審被告Ｙ２が本件店舗のブログに貼り付けた出演者用の利用楽曲報告書の記入例を見ながら、その記入の仕方を自ら指導していたこと、第２回期日から第３回期日までの期間において、１審原告から何らの異議も留保もなしに本件店舗での演奏が行われ、１審原告の代理人は、第３回期日において、本件店舗の出演者が記入した利用楽曲報告書を異議なく受領していること、１曲当たり１４０円で積算した月額を１審原告に支払うという契約の重要部分については双方の意思が合致していたことからすれば、平成２４年６月１１日、明示又は黙示の許諾が成立したことは明らかである。 (5) 争点５（権利濫用等の抗弁の成否）について ア 権利濫用について １審原告は、ライブハウスのカテゴリーにおいて、著作権等管理事業法１６条に違反し、ライブハウスの出演者からの許諾申請（ライブごとの曲別申請）を一律に拒否する違法な運用を行い、許諾申請を行える者をライブハウスの経営者に不当に限定した上、ライブハウスの経営者の選択できる契約方式を「包括」、「積算包括」、「曲別事前申請」の３種に限定し、ライブハウスの経営者に一律に包括契約の申込書のみを送付してこれに誘導し、例外的に曲別報告を受ける取扱いを行う場合であっても、原権利者への分配割合（規則性）すら開示せず、曲別分配システムの構築は容易であるにもかかわらず、出演者による曲別申請の手続を構築しないままに放置している。 このように、１審原告は、実際に使用された楽曲の原権利者に分配するという管理事業者としての本旨に反し、曲別申請・曲別分配を行わない運用を多用しているのであって、本件においても、濫用的な請求を行っているというべきである。 イ 信義則違反について １審被告Ｙ２は、１審原告の運用のもとでは実際に使用された楽曲の原権利者のもとに使用料が正しく分配されないことから、１審被告Ｙ１とともに、正しく分配される運用を行うよう求めた。 しかし、１審原告は、１審被告らに対し、演奏された楽曲の原権利者に分配されない賠償金の支払を請求し、本件店舗の実態からかい離した不当に高額な使用料相当額を要求し、調停での和解提案で分配に係る条項を自ら提案しながら、分配の規則についての説明は拒否し、不当に高額な言い値の支払に応じない限り和解も許諾も行わないとの理由で調停を不成立とさせた。そして、第２回調停期日の席上で行われた申合せ（１曲当たり１４０円の積算金額を支払う。）に基づき、１審被告らを指導して、本件店舗の出演者らをして、楽曲利用報告書に記入させ、申合せにしたがった演奏が行われていることを当然の前提として、利用楽曲報告書の一部を受け取りながら、上記申合せも反故にして、現在に至るまで、演奏された楽曲の原権利者に分配する意思のない金銭の請求を続けている。 したがって、１審原告の請求は、多くても原判決の認容する額に限られ、１審被告Ｙ１の供託している金銭と同程度しか認められないのであるから、楽曲名を付して提供している供託金を受領しない１審原告に対し、供託金とほぼ同額の濫用的な賠償請求を認める必要はない。 上記経緯に鑑みても、原権利者に正しく分配されることのない賠償金の請求を認めることは、著しく信義に反し、相当でない。 (6) 争点６（差止請求の適法性及び差止めの必要性）について １審被告Ｙ１は、本件店舗の入居する建物全体の解体撤去（予定）に伴い、本件店舗の閉店準備に向け、１審原告との間で無用のトラブルを避けるため、現在、本件店舗の営業について、バー営業を主とする運営方針を定めており、ライブは原則としてオリジナル曲（１審原告の非管理著作物）のみのものに限定し、ライブの出演者が１審原告管理著作物の演奏を希望する場合には、出演者自身に１審原告への許諾申請を行ってもらい、許諾を得てもらうこととし、その旨を予約希望者及び出演者に告知している。そのため、本件店舗では、現在、１審原告の非管理著作物のみを演奏する出演者のライブのみが行われている。 なお、１審原告管理著作物の演奏を希望する複数の音楽家は、上記告知に応じて、１審原告に対して許諾申請手続を行ったが、１審原告は、本件店舗による無許諾利用期間の使用料相当額の清算が未了であることを理由に、許諾をいずれも拒否している。 したがって、本件店舗では、現在、１審原告管理著作物の演奏を希望する音楽家は出演することができず、１審原告管理著作物の演奏は完全に行われない状態になっているのであって、今後も１審原告の許諾なしに１審原告管理著作物の演奏が行われるおそれはないのであるから、差止めの必要性はない。 (7) 争点８（損害ないし損失発生の有無及びその額）について ア １審原告は、特定が可能であるにもかかわらず、被侵害楽曲を特定した主張立証を一切行っておらず、損害賠償請求は主張自体失当である。１審原告は、現実に使用された楽曲の原権利者に分配することを予定しない金銭の請求をしているのであって、不当である。 イ 出演者がオリジナル曲を演奏した場合、出演者に不法行為は成立せず、１審被告らにも不法行為責任は成立しない。本件店舗で演奏された１審原告管理著作物のうちオリジナル曲は、少なくとも本判決別紙２「オリジナル曲演奏一覧表」及び同３「五星旗関連ライブ演奏曲検討表」記載のとおりである。少なくともこれらの著作物に係る使用料請求は、理由がない。 ウ 本件店舗５階部分での演奏については、ドラムセットの振動に対する苦情があったことから、原則としてドラムを使わないライブのみが行われてきた。本件店舗５階部分におけるライブの開催頻度は月３回程度であり、１ライブ当たりの来客数も平均で１１．８人程度にとどまっている。 したがって、本件店舗５階部分におけるライブで演奏された１審原告管理著作物に係る使用料については、原判決は、実態を反映しない過大な評価をしているのであって、相当でない。 〔１審原告の主張〕 (1) 争点６（差止請求の適法性及び差止めの必要性）について 本件店舗６階部分においては、原判決言渡後も、１審原告管理著作物の無許諾演奏が行われているのであるから、差止めの必要性が認められる。 (2) 争点７（将来請求の可否）について 本件は、著作権を侵害するという単純な不法行為又は不当利得の事案であり、１審被告らの行為が違法性を帯びるか否かが複雑多様な因子によって左右されることはない。そして、１審原告は、過去分と同様、実態調査結果の８割を請求するにすぎないから、損害の額はあらかじめ明確に予測し得るといえる。 また、１審被告らの支配する領域における侵害行為の縮小という変動事由は、１審被告らに主張立証責任を負わせることが、むしろ公平といえる。 したがって、最高裁昭和５６年１２月１６日大法廷判決・民集３５巻１０号１３６９頁に照らし、将来請求の訴えの要件を満たすというべきである。 (3) 争点８（損害ないし損失発生の有無及びその額）について ア ライブハウスという権利侵害者の支配する空間における演奏権侵害の調査が「調査員の権利侵害店舗への客としての入店→演奏録音→再生しての侵害著作物の特定等の調査→その結果の書面化」という手順を必要とするものであって、大きな費用と労力を要するものであることからすれば、５年９か月間に２５回にわたってした実態調査は、必要にして十分といえる。原判決は、平成２２年９月２４日から平成２３年８月１１日までに実施した１８回に上る実態調査の結果について、信用できないとの説示をするでもなく、損害額の認定に全く反映させておらず、不当である。また、平成２５年２月２０日から同年９月２０日までに実施した７回の実態調査の結果は、１審被告らが調査結果を争わなかった（ただし、演奏時間が５分超の場合の算定曲数については争いがある。）ことから、結果的に損害額の認定に反映させている。このように、原判決は、実態調査の結果を侵害楽曲数及び損害額認定の証拠とするかどうかを、１審被告らの主張によって決しているのであって、整合性に欠ける。 イ １審原告は、２５回もの実態調査の結果を平均して１ライブごとの利用楽曲数を算出し、さらに保守的に安全を見込んで０．８を乗じ、月間のライブ回数についても音楽著作物が利用されないと推測される催物の数を除外した上で平均回数を算出し、小数点以下を切り捨てるなどして、控えめな請求をしているのであるから、１審原告主張の損害額は十分に採用できる。 ウ １審被告ら提出の利用楽曲報告書には虚偽が多く、信用性を備えていない。したがって、かかる利用楽曲報告書に基づいて侵害楽曲数及び損害額の認定をすることはできない。 エ ５分超の演奏による著作権侵害の場合、これを２曲分として損害を算定するのが相当である。すなわち、①１審原告管理著作物の中にもともと５分超の演奏時間を要するものがあること、②最初にレコード等の形で公表された１審原告管理著作物の演奏時間が５分以内である場合であっても、テンポのとり方やフレーズの繰り返し等によって、ライブ演奏等における当該管理著作物の演奏時間が５分超になることは日常茶飯事であること、③いわゆるアドリブ演奏であっても、もともとの楽曲に依拠したものであることからすれば、５分超の演奏を２曲分として算定することには合理性がある。 オ 著作権法１１４条の５は、損害額についての証明度を軽減する規定である。本件店舗の営業開始後８か月間について実態調査はされていないが、１審原告においては、店舗経営者が著作権侵害をすることを前提として、営業開始の当初から法的措置を執ることを想定した証拠収集である実態調査に着手するという業務遂行方法は採用していない。上記８か月間について著作権法１１４条の５を適用すべきであり、これ以外の期間においても同様である。 第４ 当裁判所の判断 当裁判所も、１審被告らは、１審原告管理著作物の著作権侵害の主体であるから、１審被告らに対する差止請求を認容すべきであると判断する。そして、損害賠償請求に関しては、当審口頭弁論終結時以降の将来請求については訴えの利益に欠けるから却下すべきであり、それ以前の損害賠償請求については、原審の認容額を増額すべきものと判断する。 その理由は、以下のとおりである。 １ 認定事実 以下のとおり補正するほかは、原判決２３頁２６行目の冒頭から４０頁１５行目の末尾までに記載のとおりであるから、これを引用する。 (1) 原判決２６頁１８行目の「申し込み」を「申込み」と改める。 (2) 原判決２７頁２２行目の「すべて」を「全て」と改める。 (3) 原判決２８頁１１行目の「手続き」を「手続」と改める。 (4) 原判決２８頁２４行目の「話し合い」を「話合い」と改める。 (5) 原判決３１頁５行目の「とりたい」を「採りたい」と改める。 (6) 原判決３２頁８行目の「わからない」を「分からない」と改める。 (7) 原判決３４頁４行目の「挙げ足」を「揚げ足」と改める。 (8) 原判決３６頁９行目の「別紙８」を「原判決別紙８」と改める。 (9) 原判決３６頁１７行目の末尾を改行して以下のとおり加える。 「さらに、１審被告Ｙ１は、平成２８年５月３０日、平成２７年１１月１日から平成２８年３月３１日までの使用料として、合計１２万９９００円を供託した（乙９６の１～５）。」 (10) 原判決３７頁１３行目の末尾を改行して以下のとおり加える。 「（第１１条） 「委託者（音楽出版者を除く。）は、第３条１項、第４条、第５条及び第１０条の規定により定める信託著作権の管理委託の範囲について、あらかじめ受託者の承諾を得て、次の各号に掲げる留保又は制限をすることができる。 (1) 委託者が、著作物の関係権利者（著作物使用料分配規程第２条第１号の関係権利者をいう。以下同じ。）全員の同意を得て、その利用開発を図るため、日本国内において、著作物（前条第２号の規定により音楽出版者に譲渡した著作物を含む。）を自ら使用すること。ただし、委託者が、著作物の提示につき対価を得るときは、この限りでない。」」 (11) 原判決３９頁４行目の「別紙９」を「原判決別紙９」と、５行目の「別紙１０」を「原判決別紙１０」とそれぞれ改める。 (12) 原判決３９頁１９行目の「あたり」を「当たり」と改める。 (13) 原判決４０頁７行目の「なお」から８行目の「である。」までを削る。 ２ 争点１（１審被告らの演奏主体性）について (1) 著作権の利用主体について 本件店舗において、１審原告管理著作物を演奏（楽器を用いて行う演奏、歌唱）をしているのは、その多くの場合出演者であることから、このような場合誰が著作物の利用主体に当たるかを判断するに当たっては、利用される著作物の対象、方法、著作物の利用への関与の内容、程度等の諸要素を考慮し、仮に著作物を直接演奏する者でなくても、ライブハウスを経営するに際して、単に第三者の演奏を容易にするための環境等を整備しているにとどまらず、その管理、支配下において、演奏の実現における枢要な行為をしているか否かによって判断するのが相当である（最高裁昭和５９年(オ)第１２０４号同６３年３月１５日第三小法廷判決・民集４２巻３号１９９頁、最高裁平成２１年(受)第７８８号同２３年１月２０日第一小法廷判決・民集６５巻１号３９９頁等参照）。 (2) １審被告らの演奏主体性について 前記１の認定事実（引用に係る原判決の「事実及び理由」の第４の１(1)ないし(3)）のとおり、本件店舗は、ライブの開催を伴わずにバーとして営業する場合もあるものの、ライブの開催を主な目的として開設されたライブハウスであり、本件店舗の出演者は、１審被告Ｙ２も含め、１審原告管理著作物を演奏することが相当程度あり、本件店舗においては、１審原告管理著作物の演奏が日常的に行われている（なお、１審被告らは、平成２８年４月８日、本件店舗の運営方針をバー営業を主とするものに改めたとして、今後は、演奏者が１審原告との間で個別の許諾を得ない限り、１審原告管理著作物の演奏を認めない方針である旨出演予定者に告知しているが、後記７(2)のとおり、同日以降も、１審原告管理著作物の演奏がされている。）。 また、前記１の認定事実（引用に係る原判決の「事実及び理由」の第４の１(1)ないし(3)）のとおり、１審被告らは、共同して、ミュージシャンが自由に演奏する機会を提供するために本件店舗を設置、開店したこと、本件店舗にはステージや演奏用機材等が設置されており、出演者が希望すればドラムセットやアンプなどの設置された機材等を使用することができること、本件店舗が、出演者から会場使用料を徴収しておらず、ライブを開催することで集客を図り、ライブを聴くために来場した客から飲食代として最低１０００円を徴収していることからすれば、本件店舗は、１審原告管理著作物の演奏につき、単に出演者の演奏を容易にするための環境等を整備しているにとどまるものではないというべきである。 そして、１審被告Ｙ１は、本件店舗の経営者である。また、前記１の認定事実（引用に係る原判決の「事実及び理由」の第４の１(1)ないし(3)及び(5)）のとおり、１審被告Ｙ２は、自らを本件店舗の経営者と認識しているものではないものの、①本件店舗の開店・運営のための資金を提供し、本件店舗の賃貸借契約の連帯保証人となり、本件店舗に自らを契約者とする固定電話を設置し、自らのバンド名を本件店舗の名称として使用することを決定し、ミュージシャン仲間らとともに、本件店舗に無償で、ライブに不可欠な音響設備等を提供するなど、本件店舗の開店に積極的に関与したこと、②また、本件店舗の開店前には２０組ほどのバンドやグループなどのミュージシャン仲間にライブバーが開店することを伝えて出演するよう声をかけ、本件店舗開店当初は単独でブッキング（電子メール等で出演申込みを受け付ける業務）を行っていたこともあり、さらに、自らのブログ等において本件店舗や本件店舗のライブの宣伝活動をし、本件店舗のアルバイト募集の記事、本件店舗におけるライブの様子を紹介する記事等を掲載するなどしているほか、本件店舗のチラシを１審被告Ｙ２の所属するロックバンドの所属事務所が印刷しているのであって、本件店舗の経営に積極的に関与していること、③本件店舗が、出演者に自由に演奏させるという１審被告Ｙ２の意思に沿った運営をしていること、④さらには、本件調停において、１審被告Ｙ２は、平成２４年６月１１日以降の使用料については演奏した作品に分配される仕組みを採りたいと述べ、「社交場利用楽曲報告書」に記載をして演奏楽曲を報告すること及び「積算算定額による包括許諾契約」によって支払をする旨述べたり、「社交場利用楽曲報告書」への記載のあり方について１審原告と折衝したりするなど、自ら本件店舗のライブを主催する者として振る舞っていたことからすれば、１審被告Ｙ２においても、１審被告Ｙ１とともに、本件店舗の共同経営者としてその経営に深く関わっていることが認められる。 これらの事実を総合すると、１審被告らは、いずれも、本件店舗における１審原告管理著作物の演奏を管理・支配し、演奏の実現における枢要な行為を行い、それによって利益を得ていると認められるから、１審原告管理著作物の演奏主体（著作権侵害主体）に当たると認めるのが相当である。 (3) １審被告らの主張について ア １審被告らは、著作権の侵害主体に関する原判決の判断基準は、本件とは事案を異にする最高裁判決を参照し、また、最高裁判決の一般的法命題を正解しないものであって、不当であると主張する。 しかし、著作権の侵害主体性を判断するに当たっては、物理的、自然的には行為の主体といえない者について、規範的な観点から行為の主体性を検討判断するのが相当であって、このことは、上記最高裁判決の趣旨とするところである。そして、かかる観点からすれば、上記のとおり判断するのが相当であり、１審被告らの主張は理由がない。 イ １審被告らは、本件店舗におけるライブの主催者は、本件店舗以外の第三者であり、１審被告らは単にライブの場を提供しているのみであって、演奏曲目やミュージックチャージの額を決定していないから、演奏主体に当たらないと主張する。 しかし、前記１の認定事実（引用に係る原判決の「事実及び理由」の第４の１(1)ないし(3)）のとおり、そもそも本件店舗にはステージや演奏用機材等が設置されており、出演者が希望すればドラムセットやアンプなどの設置された機材等を使用することができ、本件店舗が、１審原告管理著作物の演奏が想定されるライブハウスであること、本件店舗のスタッフは、出演者からライブの名称や宣伝文、写真等のデータを受領すると、それを本件店舗のホームページに掲載し、また、本件店舗のライブスケジュールが印刷されたチラシを本件店舗に置いたり、配布していること、本件店舗では、出演者から会場使用料を徴収しておらず、ライブを開催することで集客を図り、ライブを聴くために来場した客から飲食代を徴収していることからすると、たとえ各ライブに出演する者や演奏曲目、ミュージックチャージの額などを、１審被告ら又は本件店舗のスタッフではなく出演者自らが決定していたとしても、そのような事実は上記(2)の認定を妨げるものとはいえない。よって、１審被告らの上記主張は採用することができない。 ウ さらに、１審被告らは、１審原告管理著作物の演奏の実現における枢要な行為は、①１審原告管理著作物の選定及び②選定された１審原告管理著作物の実演であるところ、１審被告らは、いずれもこれらの行為を行っていないので、１審原告管理著作物の演奏主体（著作権侵害主体）に当たらないと主張する。 しかし、前示のとおり、著作権の侵害主体性を判断するに当たっては、物理的、自然的な観点にとどまらず、規範的な観点から行為の主体性を検討判断するのが相当であるところ、そもそも本件店舗が、１審原告管理著作物の演奏が想定されるライブハウスであり、ライブを開催することで集客を図り、客から飲食代を徴収していること、本件店舗にアンプ、スピーカー、ドラムセットなどの音響設備等が備え付けられていることからすれば、１審被告らが現に演奏楽曲を選定せず、また、実演を行っていないとしても、１審原告管理楽曲の演奏の実現における枢要な行為を行っているものと評価するのが相当である。 エ また、１審被告らは、１審被告らを演奏主体と認めると、出演者と１審被告らのいずれもが演奏主体に当たることになるから、二重取りを許すことになって相当でない旨主張する。 しかし、利用許諾を得ることなく出演者が本件店舗において楽器の演奏や歌唱をした場合、出演者と１審被告らは、１審原告に対し、共同不法行為者として不真正連帯債務を負うと考えられるから、１審原告管理著作物の使用料相当額の賠償金が二重に徴収されることにはならない。よって、１審被告らの上記主張も採用することができない。 オ なお、１審被告らは、原判決言渡後の平成２８年４月、本件店舗の営業形態を変更し、１審原告管理著作物の演奏はされなくなったと主張するが、後記７(2)のとおり、その後も１審原告管理著作物の演奏は現に行われているのであって、営業形態を真に変更したのか疑問の残るところであるから、１審被告らが１審原告管理著作物の侵害主体である旨の上記判断を左右するものではない。 (4) 小括 よって、１審被告らは、本件店舗における１審原告管理著作物の演奏主体（著作権侵害主体）であると認められる。 ３ 争点２（オリジナル曲の演奏による著作権侵害の成否）について (1) １審被告らは、自ら制作したオリジナル曲を演奏することは、１審原告に著作権管理を信託している著作者自身が許諾しているのであるから、不法行為に当たらないと主張する。 しかし、前記１の認定事実（引用に係る原判決の「事実及び理由」の第４の１(7)イ）のとおり、１審原告と著作権信託契約を締結した委託者は、その契約期間中、全ての著作権及び将来取得する全ての著作権を、信託財産として１審原告に移転しているから、１審原告管理著作物の著作権者は、１審原告である。そうすると、利用者が誰であっても、１審原告の許諾を得ずに１審原告管理著作物を利用した場合には、当該利用行為は著作権侵害に当たるといわざるを得ない。 このことは、著作権信託契約約款１１条が、自作曲の自己利用に関し、著作物の関係権利者の全員の同意を得た自己利用（委託者がその提示につき対価を得る場合を除く。）については、あらかじめ受託者の承諾を得て、管理委託の範囲についての留保又は制限をすることができると定めていることからも、裏付けられるところである。 以上のとおり、演奏者が１審原告に著作権管理を信託した楽曲を演奏する場合であっても、１審原告の許諾を得ない楽曲の演奏が、１審原告の著作権侵害に当たることは明らかであり、１審原告には使用料相当額の損害の発生が認められるから、著作権侵害の不法行為が成立する。 (2) １審被告らは、１審原告が著作者自身の演奏申込みも認めない違法な運用を行いながら、無許諾を理由に著作者自身の演奏の不法行為責任を追及することは、管理委託契約の趣旨に反するものであり、許されないと主張する。 しかし、著作者が自ら演奏することを許諾している場合であっても、著作物についてのその余の関係権利者の得るべき使用料を分配する必要があることからすれば、著作者自身の演奏行為について演奏の不法行為責任を追及して使用料相当額を徴収することが、管理委託契約の趣旨に反するとはいえず、１審被告らの主張は理由がない。 (3) したがって、１審被告らの上記主張は採用することができない。 ４ 争点３（１審被告らの故意又は過失の有無）について (1) １審被告らは、前記２(2)の各事実を認識していた上に、前記１の認定事実（引用に係る原判決の「事実及び理由」の第４の１(4)ア）のとおり、１審被告らは、本件店舗を開いた後は、１審原告に著作権料を支払わなければならないことを認識していたのであるから、著作権侵害主体であることの認識があったことは明らかであり、１審被告らには著作権侵害の故意又は過失があったというほかない。 (2) １審被告らは、本件店舗における演奏曲目や出演者が権利者から許諾を得たかどうかを知らないから故意がない旨主張する。 しかし、著作権侵害の故意の有無の判断に当たっては、他人が権利を有する楽曲を利用していることの認識があれば足り、具体的な楽曲名や権利者の認識までは要しない。また、１審被告らが１審原告管理著作物の利用許諾契約を締結していないこと及び本件店舗における多くのライブにおいて、具体的な数はともかく、１審原告管理著作物が演奏されていることについては当事者間に争いがないところ、ライブハウスの出演者自らが１審原告から許諾を得ることは一般的ではなく、前記１の認定事実（引用に係る原判決の「事実及び理由」の第４の１(4)ア）のとおり、１審被告Ｙ２も、本件店舗以外のライブハウスに出演したことがありながら、１審原告から許諾を得たことはなかったことに照らすと、本件店舗における演奏曲目や出演者が権利者から許諾を得たかどうかの認識は、本件における１審被告らの主観的要件の判断を左右するものではない。 (3) また、１審被告らは、著作権侵害の故意は、直接主体たる出演者の各演奏行為時に存在していなければならず、その内容は、当該出演者が他人の著作物を無許諾で演奏していること及び場の提供によって１審被告らも共同で当該楽曲を演奏していることの各認識ないし認容でなければならないと主張する。 しかし、１審被告らは、各出演者による演奏行為当時、著作権侵害主体であることを基礎付ける事実を認識し、１審被告ら又は本件店舗は１審原告との間で１審原告管理著作物の利用許諾契約を締結することなく、当該出演者が他人の著作物を演奏していたのであるから、規範的な侵害主体としての故意に欠けるところはないというべきである。 (4) したがって、１審被告らの上記主張は採用することができない。 ５ 争点４（１審原告による許諾の有無）について (1) １審被告らは、平成２４年６月１１日の本件調停の第２回調停期日において、１審原告と１審被告らとの間で、１審被告ら又は１審被告Ｙ１が、１審原告に対し、１曲当たり１４０円の使用料を支払うという内容で合意が成立したとか、１審原告が１審被告らに対し、１審原告管理著作物の利用を許諾する旨の意思表示をしたなどと主張する。 確かに、前記１の認定事実（引用に係る原判決の「事実及び理由」の第４の１(5)）のとおり、第２回調停期日において、１審被告Ｙ２が、将来分については、「社交場利用楽曲報告書」に記載をして演奏楽曲を報告すること及び「積算算定額による包括許諾契約」によって使用料を支払う旨述べたこと並びに１審原告の職員が、１曲当たりの使用料は１４０円である旨述べたことが認められる。 しかし、前記１の認定事実（引用に係る原判決の「事実及び理由」の第４の１(5)）のとおり、①その後の第３回調停期日において、１審被告Ｙ２代理人の鈴木弁護士が、将来の１審原告管理著作物の利用については、包括的な許諾をした上で使用料については曲別の事後清算をするという方式の利用許諾契約を提案したこと、②第５回調停期日において、１審原告が、包括的利用許諾契約の締結を内容とする調停案を提出し、鈴木弁護士が、第２回調停期日における事実上の申合せを踏まえて契約条件について詰めの作業を行う必要がある旨記載した準備書面を提出したこと、③第６回調停期日において、鈴木弁護士が、「社交場利用楽曲報告書」に基づいて１審原告が使用料を分配する旨の合意が平成２４年６月１１日に成立したことを当事者双方が確認するという内容の調停条項案を提出したものの、１審原告はこれに同意しなかったこと、④第７回調停期日において、結局、本件調停が不成立に終わったことなどを総合すると、本件調停の過程のいずれの時点においても、１審原告と１審被告ら又は１審被告Ｙ１との間で、１審原告管理著作物の利用に関し、利用条件等の契約の重要部分について意思が合致したとはいえず、また、１審原告及び１審被告らが、平成２４年６月１１日当時、契約が成立した旨認識していたと認めることもできない。よって、１審原告と１審被告ら又は１審被告Ｙ１との間で、同日に１審原告管理著作物に係る利用許諾契約が成立したと認めることはできない。 (2) １審被告らは、本件では、１審原告の単独行為である許諾の意思表示の有無が問題であるなどとも主張する。 しかし、１審原告による１審原告管理著作物の利用許諾は、無条件ではなく、許諾を受けた者は少なくとも使用料を支払う義務を負うのであるから、１審原告による利用許諾は、１審被告らとの間の双務契約によりされるものである。よって、１審原告の利用許諾の成立には双方の意思の合致を要するというべきであるから、１審被告らの上記主張は理由がない。 (3) また、１審被告らは、第２回調停期日から第３回調停期日までの１審原告の対応からすれば、第２回調停期日（平成２４年６月１１日）に明示又は黙示の許諾が成立したことは明らかであると主張する。 しかし、前記調停は結局のところ不成立によって終了していること、１審原告において、内部的決裁を経ずに著作権使用許諾契約を締結できる権限が代理人に授与されていたとは考え難いことからすれば、１審被告ら主張の点を考慮しても、１審原告と１審被告らの間において、明示又は黙示の著作権使用許諾契約が成立したと認めることはできない。 ６ 争点５（権利濫用等の抗弁の成否）について (1) １審被告らは、１審原告が、独占禁止法に反する違法な包括的契約を強要し、背信的な交渉を行ったこと等を理由として、１審原告の各請求は権利の濫用及び（又は）信義則違反に該当すると主張する。 しかし、そもそも本件全証拠を精査しても、１審原告が１審被告らに対し包括的契約の締結を強要した事実を認めるに足りない。 前記１の認定事実（引用に係る原判決の「事実及び理由」の第４の１(4)及び(5)）の経緯に照らすと、１審被告らが、使用料が権利者に正確に分配されるものではない包括的契約が不適切であると考えたり、１審原告が１審被告らに包括的契約の締結を強要していると感じたり、過去の演奏楽曲についておよそ困難な「社交場利用楽曲報告書」の作成を強いられた上に、揚げ足を取るような指摘をされたと感じて、１審原告に対し不信感を抱くことは理解できないわけではないものの、１審原告は、１審被告らに対し、本件調停前の交渉過程及び本件調停において、包括的契約以外の契約方法があることも説明しており、また、包括的契約以外の方法で契約する場合に必要となる「社交場楽曲利用報告書」の書式を交付するなどしているのであるから、１審原告が、１審被告らに対し、包括的契約の締結を強要したとは到底認めることはできない。そして、１審原告は、著作権等管理事業法により、文化庁長官に届出をした使用料規程に基づいて使用料の徴収をするものとされているのであるから、１審原告管理著作物の利用者に対し、使用料規程に記載された方法での契約を促すことは決して不当なことではない。 仮に、１審原告が１審被告らに対し締結を求めていた包括的契約が違法なものであると認められたとしても、これをもって１審被告らの無許諾での１審原告管理著作物の利用行為が適法な行為に転化するということはできず、無許諾での利用に対する使用料相当損害金の請求や差止請求を制限すべき理由に当たるということもできない。 この点に関し、１審被告らは、最高裁平成２６年（行ヒ）第７５号同２７年４月２８日第三小法廷判決・民集６９巻３号５１８頁を引用して、上記判示は、ライブハウスにも当てはまるものであり、１審原告が、１審被告らに締結を求めていた包括的契約は独占禁止法に違反する違法なものであるから、本件各請求は権利濫用に当たり許されないと主張する。 しかし、独占禁止法違反であるからといって、直ちに私法上の効力が無効であると解すべきではないし（最高裁昭和４８年(オ)第１１１３号同５２年６月２０日第二小法廷判決・民集３１巻４号４４９頁参照）、１審被告ら引用の上記判決は、１審原告が、ほとんど全ての放送事業者との間で、音楽著作物について包括許諾による利用許諾契約を締結し、その金額の算定に放送利用割合が反映されない徴収方法により放送使用料を徴収する行為が、他の著作権等管理事業者の事業活動を排除するものであると認めたものであって、同判決は、ライブハウスに対する包括的利用許諾契約がおよそ違法であると判断したものではないから、本件とは事案を異にし、同判決の判旨が本件に影響するものでないことは明らかである。 したがって、１審被告らの上記主張は採用することができない。 (2) また、１審被告らは、１審原告が、本件店舗における過去の演奏利用に対する使用料の受領を拒否したとして、１審原告の請求が信義則違反である旨主張する。 しかし、１審原告と１審被告らとの間で、過去の使用料相当損害金の額について争いがある以上、１審原告が、１審被告Ｙ１による弁済が本旨弁済に当たらないと考えて受領を拒否したとしても、１審原告の態度が極めて不誠実であり本件請求が信義則違反に当たるとまでいうことはできない。 (3) １審被告らは、１審原告が、委託者に対する分配額や分配率を回答しなかったとして、１審原告の請求が信義則違反である旨主張する。 しかし、このような１審原告の態度が、利用許諾契約を締結しようとする権利者である１審原告と利用者である１審被告らとの間の関係において、１審被告らに対する信義則違反に当たるということはできない。 (4) １審被告らは、１審原告が、徴収した使用料を実際に使用された楽曲の原権利者に分配するという管理事業者としての本旨に反し、曲別申請・曲別分配を行わない運用を多用しているのであって、本件においても、濫用的な請求を行っていると主張する。 しかし、１審原告は、管理著作物を使用する者から使用料を徴収して原権利者に分配する必要があるから、１審原告の原権利者への分配に関し１審被告らが問題視するような運用があるとしても、そのことをもって、管理著作物の使用者に対する請求が権利の濫用として許されないということはできない。 (5) １審被告らは、調停手続において、１審原告に対し、実際に使用された楽曲の原権利者のもとに使用料を正しく分配する運用を行うよう求めたところ、１審原告は、不当にも調停を成立させず、原権利者に正しく分配されることのない過大な賠償金の請求を行っているのであって、著しく信義に反し、相当でない、などと主張する。 しかし、１審原告が１審被告らの提示した調停案に応じなかったことが違法不当であるということはできない。また、１審原告の原権利者への分配に関し１審被告らが問題視するような運用があるとしても、１審被告らが無許諾で管理著作物を使用している以上、１審被告らに対する使用料相当損害金の請求が信義則違反として許されないということはできない。 (6) 以上のとおり、１審被告らの権利濫用及び信義則違反に係る主張は、いずれも理由がない。 ７ 争点６（差止請求の適法性及び差止めの必要性）について (1) １審被告らは、請求の趣旨に「～させる」や「使用する」などの文言が使用されていることを理由として差止請求の対象が特定されていない、１審原告の求める差止請求は、請求原因が主張されておらず、演奏権の侵害の停止又は予防を求めるものとはいえない、などと主張する。 しかし、１審原告が、請求の趣旨第１項により、本件店舗における現在の１審原告管理著作物の利用態様を前提として、１審被告らによる１審原告管理著作物の利用の差止めを求めていることは、１審原告の請求原因事実の主張から明らかであるから、差止請求の対象が特定されていないということはできず、また、請求原因の主張が欠けているともいえない。 (2) １審被告らは、平成２８年４月、本件店舗の営業について、バー営業を主とする運営方針に改め、ライブは原則としてオリジナル曲（１審原告の非管理著作物）のみのものに限定し、ライブの出演者が１審原告管理著作物の演奏を希望する場合には、出演者自身に１審原告への許諾申請を行ってもらい、許諾を得てもらうことにしたので、１審原告管理著作物の演奏は完全に行われない状態となり、今後も１審原告の許諾なしに１審原告管理著作物の演奏が行われるおそれはないのであるから、差止めの必要性はないと主張する。 この点に関し、証拠（乙９４、９５）によれば、１審被告らは、原判決言渡しの後の平成２８年４月８日、本件店舗のホームページ及び各出演者に宛てたメールにおいて、本件店舗は、店舗ビル取壊し予定のため、平成２９年４月頃に閉店する予定であること、今後はバー営業を主として運営することとし、オリジナル曲（１審原告管理著作物を除く。）のみを演奏する出演者は、今までどおり変わらず出演してもらうことを告知したことが認められる。また、証拠（乙８７、８９～９２。各枝番号を含む。）によれば、１審原告は、１審被告らとの係争中は演奏者からの個別の許諾申請に応じない方針であることがうかがわれ、１審原告の許諾が得られなかったために、本件店舗におけるライブを中止した演奏者もいることが認められる。一方、証拠（甲７５）によれば、平成２８年４月１０日と同年５月８日、本件店舗６階部分において、１審原告管理著作物を演奏したライブが開催されたことが認められる。 前示のとおり、本件店舗では、平成２１年５月２３日の営業開始以降、繰り返し１審原告管理著作物の著作権侵害が行われていたのであって、１審被告らが営業形態を変更したとする平成２８年４月８日以降も、現に本件店舗において開催されたライブにおいて、１審原告管理著作物の侵害行為が行われたのであるから、差止めの必要性がなくなったとはいえない。 (3) １審被告らは、１審原告による利用許諾の拒否を前提とする差止請求には理由がない旨主張する。 しかし、本件の差止請求は、１審原告と１審被告らとの間で１審原告管理著作物に係る利用許諾契約が締結されていないことを前提としており（なお、１審原告による利用許諾が双務契約によりされるものであり、契約の成立には当事者双方の意思の合致を要することは、前記５のとおりである。）、１審原告による利用許諾の拒否を前提としているものではない。 もっとも、著作権等管理事業法１６条には「著作権等管理事業者は、正当な理由がなければ、取り扱っている著作物等の利用の許諾を拒んではならない」と規定されていることからすると、１審原告は、利用者からの利用許諾の申入れを正当な理由なく拒否できないから、１審被告らが、使用料規程に定められた方法において許諾の申込みをした場合には１審原告はこれを拒否することができないというべきであって、１審被告らは、１審原告との間で、容易に、１審原告管理著作物に係る利用許諾契約を締結することができ、契約締結後は、同契約に従って１審原告管理著作物を利用できるはずである。 ところで、１審被告らは、１審原告が、「１審原告管理著作物１曲の使用につき１４０円を１審被告Ｙ１が本件店舗におけるライブの出演者から徴収してその積算額を１審原告に支払い、１審原告がこれを正当な著作権者に分配する」という内容の許諾の申入れに応じなかったことをもって、１審原告が利用許諾を拒否していると主張しているものと解されるが、上記方法は、使用料規程に定められていない方法であるところ、１審原告が、文化庁長官に届け出た使用料規程に定められた方法以外の方法による契約の締結に応じないことは、事務処理の煩雑性を回避して手数料を低廉に保つために必要な合理的な措置であると考えられるから、１審原告には、許諾の申入れを拒否する正当な理由があるといえる。 １審被告らは、使用料規程に「社交場における演奏等のうち、利用の態様に鑑み本規定により難い場合の使用料は、利用者と協議のうえ、本規定の額の範囲内で決定する。」（甲３・４２頁）という記載があることから、１審原告は、使用料規程によらない方法での申込みも受諾すべきである旨の主張もしているが、上記規定の文言に照らすと、同規定は、１審原告管理著作物の「利用の態様」が、通常の社交場等における利用の態様とは異なるために、使用料規程に定められた方法を適用することが相当ではない場合に対応するための例外的な規定であると考えられるから、同規定が存在することをもって、１審原告が利用者に対し、当該利用者が希望する使用料規程に規定される方法以外の方法において、利用許諾をすべき義務があるということはできない。 (4) したがって、１審原告の１審被告らに対する差止請求は、理由がある。 ８ 争点７（将来請求の可否）について (1) １審原告は、本件口頭弁論終結以後も、１審被告らの不法行為が継続することが確実であると主張して、将来の不法行為に基づく損害賠償を請求している。 将来の給付を求める訴えは、あらかじめその請求をする必要がある場合に限り認められるところ（民事訴訟法１３５条）、継続的不法行為に基づき将来発生すべき損害賠償請求権については、たとえ同一態様の行為が将来も継続されることが予測される場合であっても、損害賠償請求権の成否及びその額をあらかじめ一義的に明確に認定することができず、具体的に請求権が成立したとされる時点において初めてこれを認定することができ、かつ、その場合における権利の成立要件の具備については債権者においてこれを立証すべく、事情の変動を専ら債務者の立証すべき新たな権利成立阻却事由の発生として捉えてその負担を債務者に課するのは不当であると考えられるようなものは、将来の給付の訴えを提起することのできる請求権としての適格を有しないものと解するのが相当である（最高裁昭和５１年(オ)第３９５号同５６年１２月１６日大法廷判決・民集３５巻１０号１３６９頁、最高裁平成１８年(受)第８８２号同１９年５月２９日第三小法廷判決・裁判集民事２２４号３９１頁等参照）。 (2) 本件についてみると、本件店舗においては、ライブの出演者自らが演奏曲目を決定しており、１審被告らによる１審原告著作物の利用楽曲数は毎日変動するものであり、その損害賠償請求権の成否及びその額を一義的に明確に認定することはできず、具体的に請求権が成立したとされる時点において初めてこれを認定することができるものである。１審被告らは、平成２８年４月以降、本件店舗の営業形態を変更し、平成２９年春頃には閉店予定であると主張し、現に本件店舗の貸借契約が平成２９年５月３１日に終了すること（乙９８）に照らすと、口頭弁論終結日以降の損害賠償請求権の成否及びその額を一義的に明確に認定することは、なおのこと困難である。さらに、権利の成立要件の具備については権利者である１審原告が主張立証責任を負うべきものである。 そうすると、本件の損害賠償請求権は、将来の給付の訴えを提起することのできる請求権としての適格を有さないから、１審被告らに対する金員支払請求のうち、口頭弁論終結日の翌日である平成２８年９月１３日以降に生ずべき損害賠償金の支払を求める部分は不適法であるといわざるを得ない。そして、このことは、１審原告の請求が、将来の不当利得返還請求であると解した場合も、同様である。 したがって、上記部分に関する訴えは、いずれも却下を免れない。 ９ 争点８（損害ないし損失発生の有無及びその額）について (1) 演奏回数について、 ア １審原告は、１審被告らが、①平成２１年５月２３日から平成２２年１月３１日までは、本件店舗５階部分において、１月当たり２８日、１日当たり１５曲の１審原告管理著作物を利用し、②平成２２年２月１日から平成２７年１０月３１日までは、本件店舗５階部分において、１月当たり６日、１日当たり１３曲の１審原告管理著作物を利用し、本件店舗６階部分において、１月当たり２８日、１日当たり１５曲の１審原告管理著作物を利用し、③平成２７年１１月１日以降、本件店舗６階部分において、１月当たり２８日、１日当たり１５曲の１審原告管理著作物を利用したと主張し、使用料相当損害金の額については、本判決別紙１のとおり、①の期間について、平成２１年５月分が１万７９２４円、同年６月から平成２２年１月までの分が月６万１７４０円の合計５１万１８４４円、②の期間について、平成２２年２月分から平成２６年３月までの分が月７万３２０６円（本件店舗６階部分につき月６万１７４０円、本件店舗５階部分につき月１万１４６６円）、同年４月から平成２７年１０月までの分が月７万５２９７円（本件店舗６階部分につき月６万３５０４円、本件店舗５階部分につき月１万１７９３円）の合計５０９万０９４３円（本件店舗６階部分につき小計４２９万３５７６円、本件店舗５階部分につき小計７９万７３６７円）、③の期間について、月６万３５０４円であると主張している。 これに対し、１審被告らは、１審原告は、特定が可能であるにもかかわらず、被侵害楽曲を特定した主張立証を一切行っておらず、損害賠償請求は主張自体失当であると主張する。 しかし、本件のように、特定の場所において繰り返し行われる著作権侵害行為について損害賠償を求める場合に、被侵害楽曲を個別具体的に特定しなければ損害賠償請求ができないとはいえず、１審被告らの主張は理由がない。 また、演奏者がオリジナル曲を演奏した場合であっても、著作権侵害の不法行為が成立することは、前記３のとおりである。 イ １審原告は、平成２２年９月２４日から同年１２月１４日までの間に１０回、平成２３年６月９日から同年８月１１日までの間に８回、平成２５年２月２０日から同年９月２０日までの間に７回の本件店舗の実態調査を実施したところ（甲１５、３６の別紙Ａ・Ｄ）、各実態調査の方法（甲５５）に照らし、各実態調査の結果の信用性を具体的に疑わせる事情は特にうかがわれない。 これに対し、１審被告らは、演奏者の自己申告資料があると主張して、「社交場利用楽曲報告書」を提出する（乙１８、２３、９７）。 しかし、上記「社交場利用楽曲報告書」は、①平成２３年７月２１日分については１審原告調査結果２８曲（ただし、演奏時間５分超の場合も１曲として算定する。この項において以下同じ。）に対し４曲、平成２５年３月８日分については１審原告調査結果１８曲に対し１０曲、同年７月１０日分については１審原告調査結果１５曲に対し５曲と大きくかい離していること、②自己申告資料と演奏者等やファンのブログを対比すると、演奏楽曲数が大きくかい離するものが相当程度含まれていること（甲３６の別紙Ｂ）、③１審被告Ｙ２自身、平成２４年７月から平成２５年７月にかけて行った合計６回のライブにおいて、音楽出版者と契約している１審原告管理著作物について、使用料の支払の対象とはならないとの誤った申告を行っていること（甲６８の１）からすれば、過少申告も相当程度含まれていると推認され、演奏者の自己申告のとおりの利用があったとは認め難い。 ウ 上記の１審原告による２５回の実態調査によれば、１回のライブにおける１審原告管理著作物の平均演奏曲数（ただし、演奏時間５分超の場合も１曲として算定する。この項において以下同じ。）は１４．４曲であるが、その内訳は、１０曲未満が２回、１０曲から１４曲が１４回、１５曲から１９曲が７回、２０曲以上が２回とかなりばらつきがある。そして、本件店舗においては、多数のバンドがライブを行っているので、出演するバンドによって１審原告管理著作物を演奏する割合は異なっていると考えられる。現に、１審被告ら提出の「社交場利用楽曲報告書」によれば、演奏された全ての曲数（１審原告管理著作物でない曲も含まれる。また、１審原告の実態調査結果によって修正した日もある。）が、平成２５年２月は２４６曲（ライブ数２５）、同年３月は３２７曲（ライブ数２９）、同年７月は２６７曲（ライブ数２３）、同年９月は３１１曲（ライブ数２８）であり、その平均は１ライブ当たり１０．９曲にとどまる。 したがって、上記「社交場利用楽曲報告書」に過少申告が相当程度含まれているとしても、１審原告管理著作物が、１回のライブ当たり、１審原告の行った実態調査の結果の平均値である１４．４曲演奏されたと推認することは困難であるといわざるを得ない。 エ また、１審原告は、１審原告管理著作物の利用時間が５分を超える場合の使用料は、５分を超えるごとに１曲分ずつ加算するものと定めている。したがって、１審原告は、上記定めに従って、使用料を請求することができる（著作権法１１４条３項参照）。 １審原告の実態調査においては、上記定めに従って曲数が算定されているところ、加算の対象となった曲は、いずれも１審原告管理著作物と推認され、オリジナルのとおりの演奏がされず、アドリブ若しくはアレンジ演奏が行われたとしても、一体のものとして１審原告管理著作物を利用したことに変わりはないから（甲７５）、上記定めに従った加算をするのが相当である。 オ そうすると、１審原告の行った調査結果を基に１審原告管理著作物の演奏回数を推認することは相当であるものの（なお、１審原告の行った実態調査の回数が推認の基礎として少なすぎるということはできない。）、ライブごとに１審原告管理著作物の利用割合が相当程度異なることを十分に考慮すべきである。 かかる観点からすれば、１ライブ当たりの平均演奏曲数に０．７を乗じた曲数によって使用料を定めるのが相当である。そして、１ライブ当たりの平均演奏曲数は、１審原告による実態調査結果（甲１５）を基に、演奏時間が５分を超えるごとに１曲加算する算定方法によれば、本件店舗の５階部分と６階部分の双方を利用している場合の５階部分につき１７．３曲、主たる演奏会場（上記場合の６階部分又はいずれか一方のみを利用している場合）につき１９．０曲と認められる。これに０．７を乗じると、本件店舗の５階部分と６階部分の双方を利用している場合の５階部分につき１２曲、主たる演奏会場につき１３曲（いずれも小数点以下切捨て）となる。 カ 以上のとおり、１ライブ当たりの１審原告管理著作物の演奏曲数は、本件店舗の５階部分と６階部分の双方を利用している場合の５階部分については１２曲、主たる演奏会場（上記場合の６階部分又はいずれか一方のみを利用している場合）については１３曲と推認するのが相当である。 (2) 使用料について １曲当たりの使用料については、１審原告の使用料規程によれば、店舗の客観的な座席数及び平均的な標準単位料金を基に算定することとされ、ミュージックチャージ及び飲食代を加算した額を標準単位料金とすることは、１審被告らと出演者のいずれもが１審原告管理著作物の利用主体に当たる本件においては、実態を反映したものであって合理的といえることからすれば、１４０円（税抜）と認めるのが相当である。 これに対し、１審被告らは、本件店舗５階部分は客が少なく（乙３２）、単価は１４０円を下回る旨主張するが、上記判断を左右するものではない。 (3) 各期間における使用料相当額について ア 平成２１年５月２３日から平成２２年１月３１日までの期間 (ア) １審原告は、平成２２年７月以降のライブ開催回数の調査結果に基づき、この調査によって明らかになったライブ開催回数と同様の頻度で上記期間の損害額を推認すべきであると主張する。 しかし、本件店舗の開店当初は、ライブの開催数が少なかったというのであるから、実態調査のされた期間と同程度の頻度でライブが開催されていたとは認め難い。もっとも、証拠（甲７４、乙２３）によれば、平成２１年６月の平日に２回、同年７月の平日に４回、８月の平日に６回、９月１日から１４日の平日に２回のライブが開催されたこと、同月１５日から３０日の間に１３回（週末も含む。以下この項において同じ。）、同年１０月に１６回、１１月に１４回、１２月に１７回、平成２２年１月に２０回のライブが開催されたことが認められる。また、平成２１年１０月から同年１２月にかけての週末（土日）には、月平均４回程度ライブが開催されたことに照らすと、それ以前の期間も同程度の頻度で週末にライブが開催されたものと推認することができる。これらの事実を総合すれば、平成２１年５月に２回、６月に６回、７月に８回、８月に１０回、９月に１６回（１日から１４日の間に３回、１５日から３０日の間に１３回）、１０月に１６回、１１月に１４回、１２月に１７回、平成２２年１月に２０回のライブが開催されたものと認められる。 そして、ライブ１回当たりの演奏曲数は、この期間においては本件店舗５階部分のみで営業していたのであるから、本件店舗５階部分が主なライブ開催場所であるといえ、実態調査期間における主なライブ開催場所である本件店舗６階部分と同程度の曲数（１３曲）が演奏されていたものと推認できる。 (イ) したがって、上記期間における損害額は、次のとおり認められる（なお、下記認定額の中には原判決認容額を下回る月があるが、１審被告らは敗訴部分について控訴していること、原判決認容額は１審被告らの推測主張に基づくものであるが、１審被告らが損害額について上記推測額のとおりであることを自認した趣旨とは解されないことから、下記のとおり判断するのが相当である。）。
(ア) 上記期間は、本件店舗５階部分と本件店舗６階部分において、ライブが開催されている。そして、証拠（甲１５）によれば、上記期間における１か月当たりライブ開催日数は、本件店舗５階部分において６日、本件店舗６階部分において２８日と推認される。 (イ) したがって、１か月当たりの損害は以下のとおりである。 ａ 平成２２年２月１日から平成２６年３月３１日まで （１４０円×１２曲×６日×１．０５）＋（１４０円×１３曲×２８日×１．０５）＝（１万００８０円×１．０５）＋（５万０９６０円×１．０５）＝１万０５８４円＋５万３５０８円＝６万４０９２円 ｂ 平成２６年４月１日から平成２７年１０月３１日まで （１４０円×１２曲×６日×１．０８）＋（１４０円×１３曲×２８日×１．０８）＝（１万００８０円×１．０８）＋（５万０９６０円×１．０８）＝１万０８８６円＋５万５０３６円＝６万５９２２円（小数点以下切捨て。以下同じ） ウ 平成２７年１１月１日から平成２８年４月８日まで (ア) 上記期間は、本件店舗６階部分のみでライブが開催されている。 (イ) したがって、１か月当たりの損害は、以下のとおりである。 １４０円×１３曲×２８日×１．０８＝５万５０３６円 そして、４月１日から８日までの分は１万４６７６円である。 ５万５０３６円÷３０日×８日＝１万４６７６円 エ 平成２８年４月９日から同年９月１２日まで (ア) 前記７(2)のとおり、１審被告らは、平成２８年４月８日、本件店舗の出演者らに対し、営業形態の変更と、１審原告の個別の許諾を得ない限り、オリジナル曲（１審原告管理著作物を除く。）のみを演奏してもらうことを告知し、１審原告の許諾が得られなかったために、本件店舗におけるライブを中止した演奏者もいた。 したがって、平成２８年４月９日以降も、それ以前と同様の頻度で１審原告管理著作物を演奏するライブが開催されたとは認め難い。そして、平成２８年４月１０日と同年５月８日、本件店舗６階部分において、１審原告管理著作物を演奏したライブが開催されたことが認められること（甲７５）からすれば、平成２８年４月８日から同年９月１２日までの間に、月１回程度、合計５回、１審原告管理著作物を演奏するライブが開催されたものと推認される。 (イ) したがって、損害は以下のとおりである。 １４０円×１３曲×５日×１．０８＝９１００円×１．０８＝９８２８円 オ 平成２８年９月１３日以降 前記８のとおり、事実審口頭弁論終結日以降の将来請求はその要件を欠くので、却下を免れない。 (4) 消滅時効について １審被告らは、１審原告に対し、平成２６年２月２４日の原審弁論準備手続期日において、平成２１年５月２３日（本件店舗開店日）から平成２２年１０月３０日までに生じた不法行為に基づく損害賠償請求権について、消滅時効を援用した。よって、上記請求権は時効により消滅したものと認められる。 もっとも、１審被告らは、１審原告管理著作物の演奏主体として、１審原告に対し使用料を支払う義務を負っており、当該義務を認識していたにもかかわらず、その支払をしていないから、１審被告らには使用料相当額の不当利得があり、かつ、これについて悪意であるというべきである。そうすると、１審被告らは、１審原告に対し、平成２１年５月２３日から平成２２年１０月３０日までの１審原告管理著作物の利用に関し、不法行為に基づく損害賠償債務と同額の不当利得返還債務を負い、不当利得返還金に対する１審原告管理著作物を利用した日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による利息金の支払義務を負うと認めるのが相当である。そして、この不当利得金返還債務が時効消滅していないことは明らかである。 なお、１審被告らは、ミュージックチャージを受領していないから利得がない旨主張するが、１審被告らの利得は、上記のとおり１審原告管理著作物の利用に係る使用料の支払をしていないことにあるから、ミュージックチャージの全額を出演者が得ているという事実は、上記判断を左右しない。 (5) 供託について １審被告Ｙ１は、合計１１９万９１２０円を供託しているが、その原因は、１審原告と１審被告Ｙ１との間で平成２４年６月１１日付け合意に基づく支払の受領を１審原告が拒否したこと（乙５８、５９、弁論の全趣旨）というのであるから、上記供託をもって本件の損害賠償債務の履行に当たるということはできず、上記供託の事実は不法行為に基づく損害賠償金に対する遅延損害金の発生を妨げない。 また、１審被告らは、真の権利者に正しく分配されることが担保されるよう、真の権利者に渡すべき金銭を１審原告に引き渡すことを留保する正当な権利があるから遅延損害金が発生しない旨主張する。しかし、１審原告による委託者に対する分配方法が極めて不合理であるために権利行使が違法というほかないような場合であればともかく、本件において、１審原告は、文化庁長官に届け出た著作権信託契約約款及び使用料規程に基づいて１審原告管理著作物の利用者である１審被告らに対して権利行使をしようとしているにすぎず、その余の事情を考慮しても、１審被告らが１審原告に対する使用料の支払を留保する正当な理由があると認めることはできない。 (6) 小括 以上のとおりであるから、１審原告は、１審被告らに対し、以下の金銭の支払を求めることができる。 ア 使用料相当損害金又は不当利得金 平成２１年５月２３日から平成２８年９月１２日までの１審原告管理著作物の利用に係る使用料相当損害金又は不当利得金の合計額は、本判決別紙４の使用料相当損害金欄記載のとおり、４９６万５１０１円である。 イ 弁護士費用 本件の著作権侵害による不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は、不法行為に係る認容額、差止請求が認容されていること、本件訴訟の経緯その他本件に表れた一切の事情を考慮すると、これを５０万円と認めるのが相当である。 ウ まとめ したがって、１審原告の１審被告らに対する金員支払請求は、１審被告らに対し、連帯して５４６万５１０１円及びうち本判決別紙４の使用料相当損害金欄記載の各金員に対する起算日欄記載の各日から、うち５０万円に対する平成２８年４月１日から、各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金又は利息の支払を求める限度において理由がある。 １０ 結論 したがって、１審原告の控訴は一部理由があるので、原判決主文２ないし４項を変更し、１審被告らの控訴はいずれも理由がないのでこれを棄却するのが相当である。 よって、主文のとおり判決する。 知的財産高等裁判所第４部 裁判長裁判官 髙部眞規子 裁判官 古河謙一 裁判官 鈴木わかな 別紙１＜省略＞ 別紙２ オリジナル曲演奏一覧＜省略＞ 別紙３ 五星旗関連ライブ演奏曲検討表＜省略＞ 別紙４ 使用料相当損害金一覧＜省略＞ |
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