日本ユニ著作権センター／判例全文・2015/09/17b

判例全文

【事件名】ソースコードの著作物性事件
【年月日】平成２７年９月１７日
　東京地裁　平成２５年（ワ）第１９９７４号　損害賠償等請求事件（甲事件）、
　平成２６年（ワ）第２３１１７号　損害賠償請求事件（乙事件）
　（口頭弁論の終結の日　平成２７年９月１７日）

判決
甲事件原告・乙事件被告　株式会社ＳＥＬＴＥＣＨ（以下「原告会社」という。）
乙事件被告　Ａ（以下「乙事件被告Ａ」という。）
乙事件被告　Ｂ（以下「乙事件被告Ｂ」という。）
乙事件被告　Ｃ（以下「乙事件被告Ｃ」という。）
上記４名訴訟代理人弁護士　佐伯洋平
同　中原澄人
甲事件被告・乙事件原告　株式会社ウェルインテクノロジー（以下「被告会社」という。）
甲事件被告　Ｄ（以下「被告Ｄ」という。）
上記両名訴訟代理人弁護士　谷原誠
同　大菅剛
同　小林大貴
同　前田真樹
同　正田光孝
同　岩本健太郎
同　西宮英彦
同　仲村諒

主文
１　被告会社は、原告会社が別紙製品目録記載１の製品を開発して販売することが、被告会社の別紙製品目録記載２の製品の著作権を侵害する旨を、原告会社の取引先その他の第三者に告知し、流布してはならない。
２　被告会社及び被告Ｄは、原告会社に対し、連帯して、１００万円及びこれに対する平成２５年９月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　甲事件における原告会社のその余の請求及び乙事件における被告会社の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は、甲乙事件を通じて、原告会社に生じた費用の３分の１並びに被告会社に生じた費用の３分の１及び被告Ｄに生じた費用の３分の２を原告会社の負担とし、原告会社に生じた費用の２分の１、乙事件被告Ａ、乙事件被告Ｂ及び乙事件被告Ｃに生じた各費用並びに被告会社に生じた費用の３分の２を被告会社の負担とし、原告会社に生じた費用の６分の１及び被告Ｄに生じた費用の３分の１を被告Ｄの負担とする。
５　この判決は、第２項に限り、仮に執行することができる。

事実及び理由
第１　請求
１　甲事件
(1)　主文第１項同旨
(2)　被告会社は、原告会社に対し、株式会社日本経済新聞社の全国版朝刊社会面に、別紙謝罪広告記載の謝罪文を、１２ポイントの活字で、縦２段抜き、横９センチメートルの大きさで１回掲載せよ。
(3)　被告会社及び被告Ｄ（以下、併せて「被告ら」という。）は、原告会社に対し、連帯して、２０００万円及びこれに対する平成２５年９月２１日（被告会社に対する訴状送達の日の後であり被告Ｄに対する訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　乙事件
(1)　原告会社は、別紙製品目録記載１の製品を製造し、頒布し、又は販売してはならない。
(2)　原告会社、乙事件被告Ａ、乙事件被告Ｂ及び乙事件被告Ｃ（以下、併せて「原告ら」という。）は、被告会社に対し、連帯して、２０００万円及びこれに対する平成２６年９月１５日（原告らに対する訴状送達の日の後であり乙事件被告Ｃに対する訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
（甲事件）
　原告会社は、被告会社が、「原告会社による別紙製品目録記載１の製品（以下「原告製品」という。）の開発・販売行為は被告会社の別紙製品目録記載２の製品（以下「被告製品」という。）の著作権を侵害する」旨の虚偽の事実を原告の取引先その他の第三者に告知・流布したと主張して、不正競争防止法２条１項１４号、３条１項、４条、１４条及び会社法４２９条１項に基づき、被告会社に対して上記事実の告知・流布行為の差止め及び謝罪広告の掲載を求めるとともに、被告らに対して損害賠償金２０００万円及びこれに対する平成２５年９月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める。
（乙事件）
　被告会社は、①原告製品は、原告会社が被告会社の著作物である被告製品を複製又は翻案したものであるから、原告会社が原告製品を製造、販売することは被告会社の複製権、翻案権ないし譲渡権を侵害する旨（以下「本件プログラム著作権侵害」という。）、②原告らが原告製品及び「ＬｕｎａＢｏｘ」の開発に当たって被告会社の営業秘密である被告製品及び「Ｌｕｎａ」のプログラム情報を不正に取得し使用したことは、不正競争防止法２条１項４号、５号の不正競争行為に該当し、また乙事件被告Ａ、乙事件被告Ｂ及び乙事件被告Ｃ（以下、併せて「乙事件被告Ａら」という。）が被告会社との間で締結した秘密保持等についての誓約書（以下「本件誓約書」という。）１条及び４条の秘密保持義務にも違反する旨（以下「本件営業秘密不正取得等」という。）、③乙事件被告Ａらが原告製品及び「ＬｕｎａＢｏｘ」の開発販売に携わったことは、本件誓約書６条の競業避止義務に違反し、また被告Ａが被告会社の代表取締役として競業取引をしたことは会社法４２３条１項、３５６条１項１号、３６５条にも違反する旨（以下「本件競業避止義務違反」という。）を主張して、著作権法１１２条１項、不正競争防止法４条、民法７０９条、４１５条、会社法４２３条１項及び２項、３５０条に基づき、原告会社に対して原告製品の製造販売等の差止めを求めるとともに、原告らに対して損害賠償金２０００万円及びこれに対する平成２６年９月１５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める。
２　前提事実（証拠等を掲げた事実以外は、当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告ら
　原告会社は、平成２１年９月７日に設立された、電子機器の製造・販売、ソフトウエア業等を主な目的とする株式会社である。
　乙事件被告Ａは、原告会社の設立以降現在に至るまで、原告会社の代表取締役に就任している者である。乙事件被告Ａは、原告会社の設立時から、株式会社ウェルビーン及び同社から事業を承継した被告会社において事業部長として業務を行っており、平成２２年２月１６日には被告会社の代表取締役に就任したが、平成２３年６月１日に退任した。
　乙事件被告Ｂ及び乙事件被告Ｃは、被告会社のもと従業員であり、乙事件被告Ｂは平成２３年７月に、乙事件被告Ｃは同年１１月に被告会社を退社した。
イ　被告ら
　被告会社は、コンピュータ・プログラムの開発及び販売等を主な目的とする株式会社である。被告会社は原告会社と競争関係にある。
　被告Ｄは、平成２３年６月１日以降現在に至るまで、被告会社の代表取締役に就任している者である。
(2) 本件誓約書
　乙事件被告Ｃ及び乙事件被告Ｂは、平成２１年８月２６日付けで、また、乙事件被告Ａは、平成２２年３月１日付けで、被告会社宛の本件誓約書に署名押印した。
　本件誓約書には、以下の条項がある。
ア　「私は、貴社の業務に従事するものとして、以下に例示される情報、その他貴社の経営、営業および技術に関する情報で秘密とされているもの（秘密情報として明示または黙示に指定されたもののほか、合理的に判断してその性質上秘密として扱うことが必要とされる一切の情報を含む）（以下「秘密情報」という）について、口頭、映像、電子的手段、書面等秘密情報の伝達・保存のための媒体・方法がいかなるものであるかを問わず、貴社からの事前の書面による同意を得ない限り、第三者に開示ないし漏洩しないことを約束します。これは私が貴社を退職その他貴社の業務に従事しなくなった場合も同様とします。
①　製品の技術、設計に関する情報
②　製品の企画開発／実験データ等に関する情報
③　製品の製造原価、価格設定等に関する情報
④　製造委託状況に関する情報
⑤　財務に関する情報
⑥　人事に関する情報
⑦　貴社の顧客に関する情報
⑧　他社との事業提携に関する情報
⑨　貴社の関連会社に関する情報
⑩　上記以外の情報で貴社が特に秘密保持対象として指定された情報」
（第１条）
イ　「私は、貴社の業務に従事中であると、貴社の業務に従事しなくなった場合であるとを問わず、秘密情報を自己のためにまたは貴社の利益を害するために使用しないことを約束します。」（第４条）
ウ　「私は、貴社の業務に従事中及び貴社の業務に従事しなくなった後１年間、貴社と競合関係に立つ企業に、就職したり役員に就任するなど、直接間接を問わず関与しません。」（第６条）
(3)　被告製品について
　被告会社は、被告製品を開発し、販売している。
　被告製品は、コンピュータを仮想化して複数の異なるＯＳを並列に実行できるようにするという機能（以下「ハイパーバイザ」という。）を携帯電話等で利用してリアルタイムマルチＯＳ環境を実現することを可能にしたものである。被告製品は、特定のＯＳをホストとして利用し、当該ホストＯＳの機能を利用して、当該ＯＳの上で他のＯＳを作動させるもの（以下「ホストＯＳ型ハイパーバイザ」という。）の構成をとるが、被告会社は、平成２３年４月ころ、被告製品を、特定のＯＳに依拠することなく複数のＯＳを作動することが可能なもの（以下「ベアメタル型ハイパーバイザ」という。）の構成に対応する作業を進めていた。（乙２、３８）
(4)　原告製品について
　原告会社は、原告製品を開発し、平成２３年９月に販売を開始した。
　原告製品は、ベアメタル型ハイパーバイザの構造をとり得る。原告会社の会社案内には、原告製品の特徴として、「ＭＯＳ－Ｓは複数のＯＳをひとつのＣＰＵ（複数ＣＰＵも可能）で動かす事が可能！ＣＰＵやＯＳに依存せず、仮想環境を提供」、「ＲｉｃｈＯＳとＲＴＯＳの共存により過去資産を活用」、「高速起動、ＧＰＬ対策、即電源断、ＮＦＣ、ＤＲＭ等セキュリティ強化等使用用途は無限大」、「ＭＯＳ－Ｓは１つソリューションで各機能を実現・高速起動（英訳省略）・ハードセキュリティ（英訳省略）・仮想ＯＳ対応（英訳省略）」などの記載がある。（乙７）
(5)　「Ｌｕｎａ」について
　被告会社は、株式会社トライウイン（以下「トライウイン」という。）との間の契約により、「Ｌｕｎａ」というウィルコムのＰＨＳを搭載したデジタルフォトフレームを開発し、これを平成２３年４月にトライウイン及びその子会社である株式会社Ｔ．ＭＡＰ（以下「Ｔ．ＭＡＰ」という。）が発売した（乙３７）。
(6)　本件セットトップボックス（ＬｕｎａＢｏｘ）について
　原告会社は、平成２３年５月１３日ころ、Ｔ．ＭＡＰとの間で、「Ｌｕｎａシリーズ及びサーバーシステム開発」に係る開発基本契約（以下「本件開発基本契約」という。）を締結した。本件開発基本契約の対象は、Ａｎｄｒｏｉｄ搭載型セットトップボックス（テレビでインターネットを利用するための装置。以下「本件セットトップボックス」という。）である（乙３７）。
　本件開発基本契約の契約書には、要旨、以下の記載がある。（乙３７）
ア　件名　Ｌｕｎａシリーズ及びサーバーシステム開発
イ　契約日　２０１１年（平成２３年）４月２７日
ウ　仕様　Ｔ．ＭＡＰ－ＬＵＮＡ－０００１
エ　契約金額　随時見積にて提示
オ　契約金支払先　原告会社
カ　履行期間　２０１１年（平成２３年）４月２７日～２０１３年（平成２５年４月２７日）詳細は各開発物に準ず
キ　履行場所原告会社（関連会社含む）
　　ハード設計　ＵＭＥＣ／ＧＭＩ他
　　ソフト設計　リファイナー（サーバー）
　　　　　　　　　ナノコネクト（サーバー）
　　　　　　　　　ヴァーチュオーゾ（買い物サイト／Ｌｕｎａマーケット）
　　　　　　　　　ＧＴ（端末）
　　　　　　　　　他
(7)　被告会社による権利侵害警告
ア　被告会社は、平成２５年２月２５日付けで、原告会社に対し、警告書（以下「本件警告書」という。）を送付した。本件警告書には、以下の記載がある。（甲３）
　「前略御社による著作権侵害の件で以下のとおり連絡致します。
　御社が開発したとして販売している下記製品（以下「本製品」といいます。）は、弊社が開発し販売している「ＥＭ－ＶＲＴ」の著作権を侵害しうる製品です。
記
〔本製品〕
・仮想マシーン（ＭＯＳ－Ｓ：ＭｕｌｔｉＯＳＳｏｌｕｔｉｏｎ）
・ＴｒｕｓｔＺｏｎｅを利用したＳｅｃｕｒｅＯＳ／ＴｒｕｓｔｅｄＯＳ
　本製品は、御社の代表者Ａ氏が弊社の取締役であった頃に、弊社の「ＥＭ－ＶＲＴ」に関する秘密情報を利用して弊社に秘密裏に制作を進めていた可能性が非常に高いものであり、その制作販売の時期、経緯からしても、本製品の制作販売は「ＥＭ－ＶＲＴ」の著作権を侵害する可能性が非常に高いものです。
　そして、本製品が御社によって多数の者に対して販売されると、弊社の著作権が現実に侵害され、弊社に回復困難な甚大な損害が発生する可能性が高まります。
　したがって、弊社は御社に対して、本製品の制作、販売を直ちに中止し、既に販売した本製品の回収をするとともに、お詫びの文書を頒布して著作権侵害による損害の拡大を回避する措置をとるよう要求します。
　なお、本書面到達後速やかに上記要求に応じない場合には、しかるべき法的手段を講じることを申し添えます。
　草々」
イ(ア)　被告会社は、平成２５年３月１８日付けで、以下の第三者に、ご連絡と題する書面（以下「本件通知」という。）を、本件警告書の写しを添付して送付した。
①　平成２５年３月２７日発　ＮＴＴコムウェア株式会社（甲５の１）
②　平成２５年４月８日発　ＮＶＩＤＩＡＪａｐａｎ（甲５の２）
③　年月日不詳アーム株式会社
④　平成２５年３月２７日発　ブラザー工業株式会社（甲５の３）
⑤　年月日不詳　東亜エレクトロニクス株式会社
⑥　年月日不詳　日本ベンチャーキャピタル株式会社
⑦　平成２５年３月１５日発　Ｅ（個人事業主）（甲５の４）
⑧　平成２５年３月１５日発　Ｆ（個人事業主）（甲５の５）
⑨　平成２５年３月１５日発　乙事件被告Ｂ（個人事業主）（甲５の６）
(イ)　本件通知には、以下の記載がある。（甲４）
　「セルテック宛に添付警告書を発送致しました。
　同警告書の記載のとおり、著作権侵害の可能性があります。
　したがいまして、かかるセルテックの行為に加担して損害を拡大させることとならないようご注意頂ければと存じます。
　宜しくお願い致します。」
３　争点
(1)　本件通知の内容は虚偽か（本件プログラム著作権侵害が認められるか）
(2)　本件営業秘密不正取得等が認められるか
(3)　本件競業避止義務違反が認められるか
(4)　原告会社の損害及び謝罪広告の必要性
(5)　被告会社の損害
４　当事者の主張
(1)　争点(1)（本件通知の内容は虚偽か（本件プログラム著作権侵害が認められるか））について
（原告会社の主張）
ア　本件通知の内容は虚偽であり、被告会社は、何らの事実確認及び調査を行うことなく、競争関係にある原告会社の営業上の信用を害する虚偽の事実を第三者に告知したものであって、これは不正競争防止法２条１項１４号の不正競争行為に該当する。
　すなわち、本件警告書及び本件通知には何ら具体的なプログラム著作権侵害の理由についての記載がないところ、被告製品はプログラムとしての著作物性を有するとは認められない上、原告製品はベアメタル型ハイパーバイザであるのに対し、被告製品はホストＯＳ型ハイパーバイザであり、両製品は、ホストＯＳの有無という点においてソフトウエアの基本構成自体が全く異なり、複数のＯＳを動かすための動作方式、メカニズムも全く異なるのであるから、原告製品が被告製品のプログラムに依拠して開発されたと評価すること自体あり得ない。
イ　被告らは、原告製品は被告製品にＴｒｕｓｔＺｏｎｅを付加したに過ぎないと主張するが、ＴｒｕｓｔＺｏｎｅを利用しないベアメタル型ハイパーバイザも可能なのであるから、被告らの主張は誤りである。
　また、原告製品の基本的な開発期間は３ヶ月程度であったが、バグの修正等を含め製品化可能な開発の完了までに要した期間は９ヶ月程度である。原告製品はベアメタル型ハイパーバイザであるところ、そのソフトウエアとしての容量は３２キロバイトに過ぎず、一般のプログラマーが１ヶ月程度で作成できる容量である上、原告製品は大手半導体メーカーの支援を受けて制作されたものであるから、開発期間が上記のとおりであることは複製ないし翻案の根拠とはならない。
ウ　被告Ｄは、被告会社の代表取締役として、プログラム著作権侵害に関する事実確認や調査等を行うことなく本件通知をしたものであり、その任務懈怠につき悪意又は重過失が認められるから、会社法４２９条１項に基づき、原告会社に生じた損害を賠償する責任を負う。
（被告らの主張）
ア　原告会社は、以下のとおり、被告製品のプログラムを複製又は翻案して原告製品を制作・販売したものであるから、被告会社のプログラム著作権を侵害したといえ、本件通知は真実であるから、原告会社の請求には理由がない。そして、被告会社は、原告会社に対し、著作権法１１２条１項に基づき、原告製品の製造販売等の差止めを求める。また、著作権侵害についての原告会社の故意又は過失も明らかであるから、原告会社は、被告会社に対し、民法７０９条に基づき、損害賠償を求める。
イ　被告製品のプログラムは、従来のハイパーバイザがＰＣ等のサーバーに使用することを前提としていたところ、携帯電話等でもハイパーバイザを利用したリアルタイムマルチＯＳ環境を実現することを可能にしたものであり、多額の助成金を受けて開発されたものであってこのようなホストＯＳ型ハイパーバイザは被告製品の他にはないのであるから、著作物性が認められる。
ウ　原告製品が被告製品を複製又は翻案したものであることの根拠は、①原告製品はホストＯＳ型ハイパーバイザの構造をもとり得ること（原告製品は被告製品にＴｒｕｓｔＺｏｎｅを付加したに過ぎないこと）、②被告製品に依拠せずに、わずか３ヶ月で原告製品を完成することは不可能であること、③原告製品がホストＯＳ型ハイパーバイザとしても販売されていること等である。
　原告製品のプログラムは、別紙被告説明図記載図１の構造をとっており、被告製品のプログラムは、同図２の構造をとっており、ＲＴＯＳ上で複数のゲストＯＳを稼動させるという点については、両プログラムは全く同じ構造になっている。被告製品がホストＯＳ型ハイパーバイザであり、原告製品がベアメタル型ハイパーバイザの構造をもとり得るとはいえ、両者は明確に分類できるものではなく、基本構造が共通であり、原告製品は被告製品にＴｒｕｓｔＺｏｎｅを付加したに過ぎないことから、依拠性が認められる。
　また、原告会社が原告製品の開発を始めたのは平成２３年６月以降であったと思われるから、原告製品の開発期間は多くてもわずか３ヶ月間であったことになり、被告製品のプログラムに依拠することなく原告製品を開発することなど到底できない。被告会社は、被告製品を開発するのに、平成１７年から平成２３年までの間に限っても３億円を優に超える多額の費用をかけており、原告製品もその開発には多くの時間と費用を要するものである。実際に、被告会社は平成２３年４月の段階で被告製品をベアメタル型ハイパーバイザに対応させる作業を進めていたが、ホストＯＳ型ハイパーバイザである被告製品の構成を利用したために短期間で開発することができた。
　さらに、乙事件被告Ａらは、被告会社のもと従業員として被告製品の開発等をしていた者であるから、被告製品のプログラムの情報にアクセスすることが容易であった。
　以上によれば、原告製品のプログラムが被告製品のプログラムを複製又は翻案したものであることは明らかである。
(2)　争点(2)（本件営業秘密不正取得等が認められるか）について
（被告会社の主張）
ア　被告製品に関する情報の不正取得及び使用等
　前記(1)記載のとおり、乙事件被告Ａらは、被告製品に関するソースコードの情報を窃取して持ち出し、原告会社は、これを利用して、原告製品を制作した。
　被告製品に関するソースコードの情報は、被告会社の社内サーバーに保存されており、本件誓約書を締結した被告会社の従業員かネットワーク管理者の許可を得た者しかアクセスできない状態であるなど秘密として管理された有用かつ非公知の情報であったから、営業秘密に該当する。
　よって、乙事件被告Ａらの行為は、不正競争防止法２条１項４号の営業秘密の不正取得及び使用行為に該当し、また本件誓約書１条及び４条に違反する行為であり、原告会社の行為は、不正競争防止法２条１項５号の不正取得された営業秘密の不正使用行為に該当する行為である。
イ　「Ｌｕｎａ」に関する情報の不正取得及び使用等
　被告会社は、「Ｌｕｎａ」を開発した後、その後継機種に当たる「ＬｕｎａＢｏｘ」というＡｎｄｒｏｉｄ搭載型セットトップボックスに関する開発契約をＴ．ＭＡＰとの間で締結する予定であったが、乙事件被告Ａは、被告会社代表取締役在任中の平成２３年５月１３日ころ、被告会社に無断で、原告会社の代表取締役として、Ｔ．ＭＡＰとの間で本件セットトップボックスに係る本件開発基本契約を締結した。
　そして、乙事件被告Ａ及び乙事件被告Ｃは、被告会社から「Ｌｕｎａ」に関するソースコードの情報を窃取して持ち出し、原告会社は、これを利用して、本件セットトップボックスの開発を行った。「Ｌｕｎａ」と本件セットトップボックスは、インターネット接続機能を備えている点において共通している部分がある。
　「Ｌｕｎａ」に関するソースコードの情報は、被告会社の社内サーバーに保存されており、乙事件被告Ｃの許可を得ていない被告会社の従業員や外部の者はアクセスできない状態であるなど秘密として管理された有用かつ非公知の情報であったから、営業秘密に該当する。
ウ　小括
　よって、乙事件被告Ａ及び乙事件被告Ｃの行為は、不正競争防止法２条１項４号の営業秘密の不正取得及び使用行為に該当し、また本件誓約書１条及び４条に違反する行為であり、原告会社の行為は、不正競争防止法２条１項５号の不正取得された営業秘密の不正使用行為に該当する行為である。
　被告会社は、被告製品及び「Ｌｕｎａ」に関するソースコードの情報を不正取得等されたことにより、営業上の利益を侵害され、原告らにはこれにつき故意又は過失があるから、被告会社は、原告らに対し、不正競争防止法４条ないし民法４１５条（本件誓約書違反）に基づき、損害賠償を求める。
（原告らの主張）
ア　前記(1)記載のとおり、原告製品の開発にあたって参考となり得る被告製品のソースコードはない。
　また、被告会社において、被告製品に関するソースコードの情報は、平成２３年６月以降、無償で公開されている。
イ　「Ｌｕｎａ」はフォトフレーム（本体そのものにディスプレイがあり、本体を操作して利用するもの）であるのに対して、本件セットトップボックスはテレビモニターに接続して、リモコン、キーボード等で操作する機器であり、全く仕様が異なり、本件セットトップボックスの開発において参考となり得る「Ｌｕｎａ」のソースコードはない。よって、「Ｌｕｎａ」に関するソースコードの情報を原告らが不正に取得・利用したという事実は一切ない。
　また、被告会社において、「Ｌｕｎａ」に関するソースコードの情報にはパスワードが設定されておらず、被告会社の従業員はもちろん、社外の者であってもアクセスできる状態にあったから、秘密に管理されていたとはいえない。
(3)　争点(3)（本件競業避止義務違反が認められるか）について
（被告会社の主張）
ア　競業避止義務違反
　前記(2)記載のとおり、乙事件被告Ａらが被告製品及び「Ｌｕｎａ」に関するソースコードの情報を原告会社に持ち込んで、原告製品を制作・販売したり本件開発基本契約を締結したりした行為は、被告会社と競合関係に立つ原告会社に関与したものであり、本件誓約書６条違反に当たる。また、乙事件被告Ａが被告会社の代表取締役在任中に株主総会の承認を受けずして原告会社の代表取締役として本件開発基本契約を締結したことは、会社法４２３条１項、３５６条１項１号、３６５条にも違反する。
　よって、被告会社は、原告らに対し、民法４１５条（本件誓約書違反）、会社法４２３条１項、３５０条に基づき、損害賠償を求める。
イ　乙事件被告Ａの主張について
　乙事件被告Ａが正式に被告会社代表取締役を辞任する旨の意思表示を行ったのは平成２３年６月１日であるから、本件開発基本契約を締結した当時、乙事件被告Ａは被告会社の代表取締役であった。被告会社及びその株主が、乙事件被告Ａが被告会社の事業の部類に属する取引を行うことや本件開発基本契約を締結することについて承認していた事実はない。
ウ　乙事件被告Ｃ及び乙事件被告Ｂの主張について
　乙事件被告Ｃ及び乙事件被告Ｂはいずれも被告会社を退職した後１年以内に原告会社でソフトウエア開発委託業務を行っている。
　本件誓約書６条は、コンピュータ・プログラムの開発等を業とする被告会社の固有の製品技術・設計等に関する秘密の保護を図るためのものであり、このような情報を熟知し得る立場にあった乙事件被告Ｃ及び乙事件被告Ｂが被告会社退職後直ちに競合会社に転職し被告会社の秘密情報を流出させた場合の被告会社の営業上の損失は莫大であるから、乙事件被告Ｃ及び乙事件被告Ｂに退職後の競業避止義務を課す必要性は極めて高く、その期間が退職後１年間に限定されていることなどからすれば、公序良俗に反するものではない。
（原告らの主張）
ア　乙事件被告Ａについて
　乙事件被告Ａは、被告会社の代表取締役に就任する以前から、原告会社の代表取締役としてセットトップボックスに関するソフトウエア開発業務に従事しており、被告会社の当時の代表取締役であったＧ（以下「Ｇ」という。）及び被告会社の一人株主である被告Ｄはそのことについて十分に認識していた。したがって、被告会社及びその株主は、乙事件被告Ａが被告会社の事業の部類に属する取引を行うことについて包括的に承認していたというべきであり、本件誓約書６条にそもそも該当し得ない。
　乙事件被告Ａは、平成２３年４月２７日、メールにて、被告Ｄ及びＧに対し、今後はトライウインの業務に関与していきたいことを理由に被告会社の取締役を辞任する旨伝え、同日代表取締役を辞任したから、乙事件被告Ａが同年５月１３日付けで本件開発基本契約を締結したことは会社法４２３条１項の責任を生じさせないし、少なくとも被告会社は乙事件被告Ａがトライウインと仕事をすることを了承していた。また、本件開発基本契約は、原告会社が原告（反訴被告）であり、Ｔ．ＭＡＰが被告（反訴原告）である当庁平成２４年(ワ)第２７６１３号報酬金請求事件、同第３３９５０号貸金返還等反訴請求事件（以下「別件訴訟」という。）の判決において、あくまで具体的な請負契約締結前の基本的事項の取り決めに過ぎないと認定されているのであるから、少なくとも競業準備行為として会社法３５６条１項１号の「取引」には該当しない。
イ　乙事件被告Ｃ及び乙事件被告Ｂについて
　乙事件被告Ｃ及び乙事件被告Ｂは、被告会社を退職後、いずれも個人事業主として複数の企業から個別に業務を受託して生計を立てていたから、本件誓約書６条に違反する事実はない。
　本件誓約書６条の規定は、労働者の職業選択の自由を制限するものであり、乙事件被告Ｃ及び乙事件被告Ｂはソフトウエア開発等の業務以外において生計を立てる道がないにもかかわらず、同条は退職後の競業避止義務の対象職種や態様を「貴社と競合関係に立つ企業に、就職したり役員に就任するなど、直接間接を問わず関与しません。」などと抽象的かつ広範な表現で規定している上、場所的な制限もなく、退職後の競業禁止にあたって何らの代償も付与されていないから、公序良俗に反するものであり無効である。
(4)　争点(4)（原告会社の損害及び謝罪広告の必要性）について
（原告会社の主張）
　原告会社は、被告会社が本件通知をした平成２５年３月当時、取引先であるＮＶＩＤＩＡ　Ｊａｐａｎ及びＮＴＴコムウェア株式会社との間で契約締結交渉を進めており、各契約により合計１億２０００万円の粗利益が見込まれていたにも関わらず、本件通知により当該粗利益を逸失したのであるから、上記１億２０００万円は本件通知の送付と相当因果関係の認められる損害というべきである。
　さらに、被告会社は、原告会社がこれまで取引をしたほぼ全ての取引先に対して本件通知を送付しているが、特定の企業相手にソフトウエアを開発して納品している原告会社にとって、本件通知の内容は回復しがたい損害を与えるものであったから、信用喪失に係る無形的損害が民事訴訟法２４８条等を根拠に認定されるべきであり、その損害額は２０００万円を下らない。
　以上のとおり、原告会社の損害額は合計１億４０００万円を下らないところ、原告会社は、被告らに対し、上記損害の一部である２０００万円及びこれに対する遅延損害金の支払と信用回復措置としての謝罪広告を求める。
（被告らの主張）
　否認ないし争う。
(5)　争点(5)（被告会社の損害）について
（被告会社の主張）
ア　被告会社は、Ｔ．ＭＡＰとの間で本件セットトップボックスの開発を請負代金８８０９万５０００円で請け負う予定であったが、原告会社、乙事件被告Ａ及び乙事件被告Ｃが、Ｔ．ＭＡＰとの間の本件開発基本契約に基づき本件セットトップボックスの開発を行ったため、被告会社は、原告らによる本件営業秘密不正取得等及び本件競業避止義務違反の各行為により、８８０９万５０００円の損害を被ったといえる。少なくとも、Ｔ．ＭＡＰから原告会社に現実に支払われた１８００万円については、被告会社の損害であるといえる。また、Ｔ．ＭＡＰは、既に本件セットトップボックス等の発注の内示を受けていたのであり、同発注により、被告会社は少なくとも発注額合計の２割である４７３０万円の利益を得ることができたはずであったのに、これを逸失した。
　なお、原告会社が本件開発基本契約により損失を被っているとしても、これは原告会社には本件セットトップボックスを開発する技術がなかったためであり、「Ｌｕｎａ」等を開発した実績がある被告会社が本件セットトップボックスを開発していれば利益を得ることが可能であった。
イ　さらに、原告会社は、別件訴訟において、原告製品の販売により、１億２０００万円の粗利益を得ることができたと主張するところ、この粗利益は被告会社が得ていたはずのものであるから、被告会社は、原告らによる本件プログラム著作権侵害、本件営業秘密不正取得等及び本件競業避止義務違反の各行為により、１億２０００万円の損害を被ったといえる（不正競争防止法５条２項、著作権法１１４条２項）。
ウ　したがって、被告会社の損害額は、合計２億０８０９万５０００円となるところ、被告会社は、原告らに対し、上記損害の一部である２０００万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める。
（原告らの主張）
　否認ないし争う。原告らは本件開発基本契約により何ら利益を得ていないのであるから、損害が推定されることはない。別件訴訟の判決においては、原告会社とＴ．ＭＡＰとの間の請負契約の締結そのものが否定されており、原告会社には一切利益はないどころか、むしろ本件セットトップボックスの開発により９０００万円の経費を負担しており、大赤字である。Ｔ．ＭＡＰから原告会社に支払われた１８００万円についても、別件訴訟の判決によれば「本件セットトップボックスの開発費の一部を負担する趣旨で行われたもの」と認定されており、被告会社の利益でないことは明らかである。また、実際にはＴ．ＭＡＰに対する本件セットトップボックス等の発注はなかったのであるから、発注内示額が被告会社の逸失利益となることはあり得ない。本件セットトップボックスは、主に、①自宅等のテレビモニターにおいてインターネット等が使用可能となる機能に加え、②当該装置を購入・設置したユーザーのみ視聴可能なテレビ番組等をケーブルテレビ局等が配信することが実現可能となる機能を有するソフトウエアで、平成２３年当時にこれらの機能を備えるセットトップボックスを市販していたメーカーはないのであるから、これを被告会社が開発することが可能であったとはいえない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件通知の内容は虚偽か（本件プログラム著作権侵害が認められるか））について
(1)　プログラムとは、電子計算機を機能させて一の結果を得ることができるようにこれに対する指令を組み合わせたものとして表現したものであり（著作権法２条１項１０号の２）、これが著作物として著作権法上保護されるためには、その具体的記述に、作成者の思想又は感情が創作的に表現されていることが必要である。そうであるから、原告製品のプログラムの具体的記述が、被告製品のプログラムに依拠し、被告製品のプログラムの創作的表現の本質的特徴を看取できる程度に類似するといえる場合に、本件プログラム著作権侵害が認められる。
　本件についてこれを見るに、原告製品及び被告製品のプログラムについては、本件全証拠によっても、各具体的記述が不明であるばかりでなく、両製品の具体的内容（各プログラムの詳細な構成や機能、動作など）すら明らかでない。仮に、被告会社の主張するとおり、原告製品及び被告製品のプログラムの構造の一部が同一であるとしても、ＲＴＯＳ上で複数のゲストＯＳを稼動させるという構造が同じというだけでは、原告製品のプログラムが被告製品のプログラムを複製ないし翻案したものであるとは到底認められない。
(2)　この点に関する被告会社の主張は、必ずしも判然としないものの、原告製品が被告製品の複製又は翻案であるとする根拠として、①原告製品はホストＯＳ型ハイパーバイザの構造をもとり得ること（原告製品は被告製品にＴｒｕｓｔＺｏｎｅを付加したに過ぎないこと）、②被告製品に依拠せずに、わずか３ヶ月で原告製品を完成することは不可能であること、③原告製品がホストＯＳ型ハイパーバイザとしても販売されていることを挙げているため、以下念のため検討する。
ア　①及び③について
　被告会社は、乙第３号証及び乙第８号証に基づき、原告製品がホストＯＳ型ハイパーバイザの構造をもとり得るなどと主張するが、仮にそうであるとしても、これによって原告製品が被告製品にＴｒｕｓｔＺｏｎｅを付加したに過ぎないということにはならず、被告会社の主張は、複製ないし翻案の根拠とはならない。
イ　②について
　被告会社は、被告製品に依拠せずに、わずか３ヶ月で原告製品を完成することは不可能であり、被告製品に改良を加えれば３ヶ月で被告製品にＴｒｕｓｔＺｏｎｅを付加し原告製品を開発することができる旨主張するところ、前記(1)及びア記載のとおり、原告製品が被告製品にＴｒｕｓｔＺｏｎｅを付加したに過ぎない製品であると認めるに足りる証拠がなく、また原告製品の具体的内容が明らかでない以上、３ヶ月で原告製品を完成することが不可能であると認めることもできないから、被告会社の主張は、複製ないし翻案の根拠とはならない。
(3)　以上によれば、被告会社による本件プログラム著作権侵害に基づく請求には理由がない。そうであるから、後記２(2)説示のように「（原告会社）宛に添付警告書を発送しました。同警告書の記載のとおり、著作権侵害の可能性があります。」などと記載した本件通知の内容は、原告会社が被告会社の被告製品に係るプログラム著作権を侵害したと被通知人に受け取られるものであるから、虚偽であると認められ、本件通知が原告会社の営業上の信用を害するものであることはその記載内容から明らかであるから、被告会社が本件通知を行った行為は、不正競争防止法２条１項１４号所定の信用毀損行為に該当すると認められ、同行為の差止請求が認められる。また、被告会社は、少なくとも上記信用毀損行為について過失があるから、同法４条に基づく損害賠償責任を負う。そして、当時の被告会社の代表取締役であった被告Ｄは、原告製品の分析結果等具体的な根拠に基づくことなく本件通知を行ったと認められるから、少なくとも上記信用毀損行為について重過失が認められ、会社法４２９条１項に基づき、被告会社と連帯して損害賠償責任を負う。
　なお、被告会社による各文書提出命令の申立て（平成２６年(モ)第３８１９号、平成２７年(モ)第７８３号）については、前記説示に照らせば、侵害行為があったことを合理的に疑わしめる程度の疎明がなく、証拠調べの必要性が認められないことから却下する。
２　争点(4)（原告会社の損害及び謝罪広告の必要性）について
(1)　逸失利益について
　原告会社は、被告会社が本件通知をした平成２５年３月当時、取引先であるＮＶＩＤＩＡ　Ｊａｐａｎ及びＮＴＴコムウェア株式会社との間で契約締結交渉を行っていたところ、本件通知の送付によってこれらの契約締結によって得べかりし１億２０００万円の粗利益を失ったと主張するが、証拠（甲１６、１７、１９、乙３１、３２）によれば、契約締結交渉を行っていたことは認められるものの、本件通知送付時にどの程度具体的に契約の成立が見込まれていたか不明であるから、本件通知とこれらの契約が締結に至らなかったこととの間の相当因果関係は認めがたい。
(2)　原告会社の信用喪失に係る無形的損害の額について
　前記第２、２（前提事実）(7)記載のとおり、本件通知は、本件警告書写しを添付して、訴外会社６社及び乙事件被告Ｂを含む技術者等３名に送付されたものであるところ、本件通知の内容は、「（原告会社）宛に添付警告書を発送しました。同警告書の記載のとおり、著作権侵害の可能性があります。従いまして、かかる（原告）の行為に加担して損害を拡大させることにならないようご注意いただければと存じます。」と記載したものであり、また、添付された本件警告書の内容は、原告製品の分析結果等具体的な根拠に基づくことなく、「著作権を侵害する可能性が非常に高いものです。」、「（原告製品）の制作、販売を直ちに中止し、既に販売した（原告製品）の回収をするとともに、お詫びの文書を頒布して著作権侵害による損害の拡大を回避する措置をとるよう要求します。」などと記載したものであり、これらの内容に鑑み、第三者に原告会社との取引を躊躇させるものであると認められる。このほか、原告会社の売上高への影響等の実害が生じたことを認めるに足りる証拠はないことその他一切の事情を総合考慮すれば、本件通知による無形的損害の額は、１００万円と認めるのが相当である。
(3)　以上のとおりであるから、甲事件における原告会社の請求は、被告会社に対する信用毀損行為の差止め並びに被告らに対する損害賠償金１００万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。なお、本件全証拠によっても、原告会社につき損害賠償のみでは填補できない業務上の信用の低下があるとは言い難いから、謝罪広告の必要性を認めることはできない。
３　争点(2)（本件営業秘密不正取得等が認められるか）について
(1)　前記１記載のとおり、原告製品が被告製品を複製又は翻案したものであることを認めるに足りる証拠はないから、原告らが、被告製品に関するソースコードの情報を不正に取得・使用したとの被告会社の主張には理由がない。
(2)　被告会社は、さらに、乙事件被告Ａ及び乙事件被告Ｃが、「Ｌｕｎａ」に関するソースコードの情報を窃取して持ち出し、原告会社は、これを利用して、本件セットトップボックスの開発を行ったと主張するが、その根拠としては、「Ｌｕｎａ」と本件セットトップボックスは、インターネット接続機能を備えている点において共通している部分があると主張するのみであるところ、両者がインターネット接続機能において共通するというだけでは、原告会社、乙事件被告Ａ及び乙事件被告Ｃが「Ｌｕｎａ」に関するソースコードの情報を不正に取得・使用したとの事実を認めることはできず、他にかかる事実を認めるに足りる証拠はない。
(3)　よって、本件営業秘密不正取得等の事実は認められず、これに基づく被告会社の請求には理由がない。
４　争点(5)（被告会社の損害）について
　争点(1)及び(2)に係る前記判断によれば、原告会社による本件プログラム著作権侵害及び本件営業秘密不正取得等の事実は認められないから、これらに基づく損害賠償請求にも理由がないことは明らかである。そこで、以下、仮に、争点(3)に係る本件競業避止義務違反の事実が認められる場合に、被告会社の損害が認められるかという点について検討する。
(1)　被告会社は、本件競業避止義務違反により、本件セットトップボックスの開発に係る請負契約の締結や本件セットトップボックス等の受注の機会を逸したことによる損害を主張するが、被告会社がその根拠として引用する別件訴訟の判決（乙３７）においては、原告会社の主張した本件セットトップボックスの開発に係る請負契約の成立は否定され、同契約に基づく報酬金の請求は棄却されているのであるから、被告会社が８８０９万５０００円の損害を被ったということにはならない。
　この点、被告会社は、被告会社であれば本件セットトップボックスを開発する技術があったので上記請負契約を締結し利益を得ることができた旨主張し、その根拠として、被告会社には「Ｌｕｎａ」等を開発した実績があることを主張するが、これにより直ちに被告会社には本件セットトップボックスを開発する技術があったということにはならず、被告会社の主張には理由がない。
　さらに、被告会社は、原告会社が本件セットトップボックスを開発するにあたりＴ．ＭＡＰより１８００万円の開発資金を受領していることから、少なくとも同額は被告会社の損害であるとも主張するが、別件訴訟の判決（乙３７）において同額は開発資金として認定されており、かつ本件セットトップボックスの開発に係る事業は失敗したとされていることなどからすれば、同額が原告会社の利益であるとは認め難く、したがって同額が被告会社の損害であるとはいえない。
　なお、仮に乙事件被告Ａが被告会社の代表取締役在任中に競業行為をしたとして会社法４２３条１項に基づく責任を負うとしても、被告会社はなお損害の発生を立証する必要があり、かつ乙事件被告Ａが競業取引により利益を得たことが同条２項の損害額推定規定の適用を受けるために必要であると解すべきところ、前記のとおり、被告会社に損害が発生したことを認めるに足りる証拠がなく、かつ乙事件被告Ａが本件開発基本契約に基づく本件セットトップボックスの開発により利益を得たとも認められないのであるから、被告会社の損害は認められない。
(2)　また、被告会社は、原告製品の販売による粗利益相当額１億２０００万円の損害を被った旨も主張するが、本件全証拠によっても被告会社がかかる損害を被った事実は認められない。
(3)　よって、仮に本件競業避止義務違反を前提としても、それによって被告会社の損害が発生したことを認めるに足りる証拠はないから、その余の点につき判断するまでもなく、被告会社の本件競業避止義務違反に基づく請求にも理由がない。
５　結論
　以上によると、甲事件における原告会社の請求のうち、被告会社に対する信用毀損行為の差止めを求める部分並びに被告らに対する損害賠償金１００万円及びこれに対する平成２５年９月２１日（被告会社に対する訴状送達の日の後であり被告Ｄに対する訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める部分には理由があるが、その余の甲事件における原告会社の請求及び乙事件における被告会社の請求にはいずれも理由がない。
　よって、上記の限度で甲事件における原告会社の請求を認容し、その余の原告会社の請求及び乙事件における被告会社の請求をいずれも棄却することとして、主文のとおり判決する。

東京地方裁判所民事第４７部
　裁判長裁判官　沖中康人
　裁判官　廣瀬達人
　裁判官　宇野遥子

（別紙）製品目録
１
（１）　製品名　ＦＥＸＥＲ　ＯＸ（旧名称：ＭＯＳ－Ｓ）
　　　　種類　ベアメタル型ハイパーバイザ
　　　　製作者　原告会社
　　　　機能　独立した複数のＯＳ（ゲストＯＳ）を同時に動作させる
（２）　製品名ＳｅｃｕｒｅＯＳ
　　　　種類　ＴＲＵＳＴＺＯＮＥ対応セキュリティＯＳ
　　　　製作者　原告会社
　　　　機能　ＡＲＭ社（英国）のハードウェアセキュリティ（ＴＲＵＳＴＺＯＮＥ）を有効化させる
２　製品名　ＥＭ－ＶＲＴ
　　種類　ホストＯＳ型ハイパーバイザ
　　製作者　被告会社
　　機能　ホストＯＳ上で別のＯＳを動作させる
　以上

（別紙）謝罪広告
　貴社製品である「ＭＯＳ－Ｓ」及び「ＳｅｃｕｒｅＯＳ」は、貴社が当社とは独自に開発した製品であるところ、当社が当該製品を当社の著作権を侵害するとの誤解を与える告知を行って貴社の名声を傷つけ且つ貴社の信用を毀損したことは誠に申し訳ありません。今後は絶対にこのような不徳義なことは致しませんことを誓います。
　以上

（別紙）被告説明図
【図１：原告製品「ＭＯＳ－Ｓ」「ＳｅｃｕｒｅＯＳ」の構造】（省略）
【図２：被告製品「ＥＭ－ＶＲＴ」の構造】（省略）

日本ユニ著作権センター
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