判例全文

【事件名】教育事業者雑誌模倣事件 【年月日】平成２５年１１月２９日 　東京地裁　平成２４年（ワ）第１８７０１号　損害賠償等請求事件 　（口頭弁論終結日　平成２５年８月２８日） 判決 原告　ネットスクール株式会社 同訴訟代理人弁護士　塩川哲穂 被告　ＴＡＣ株式会社（以下「被告会社」という。） 被告　Ｘ（以下「被告Ｘ」という。） 被告両名訴訟代理人弁護士　原口健 主文 １　原告の請求をいずれも棄却する。 ２　訴訟費用は原告の負担とする。 事実及び理由 第１　請求 １　被告らは、原告に対し、各自金７５９６万３７３８円及びこれに対する平成２４年７月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ２　被告らは、自ら若しくは第三者をして、下記(1)及び(2)に掲げる行為をし、又はさせてはならない。 記 (1)　原告と雇用契約を締結している社員と接触若しくは連絡をし、原告を退職することを勧奨指嗾すること。 (2)　原告と業務委託契約を締結している第三者と接触若しくは連絡し、原告との契約解消を勧奨指嗾すること。 ３　被告会社は、別紙差止事項目録記載の各行為をしてはならない。 第２　事案の概要 　本件は、原告が、�@被告らの背信的な引き抜き行為があったなどと主張して、<ア>被告らに対し、不法行為に基づく損害賠償請求（以下「不法行為請求�@」という。）として、７１３７万４２３８円（附帯請求として訴状送達の日の翌日である平成２４年７月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の支払（請求１項のうちの一部）、<イ>営業権に基づく差止請求として、原告従業員及び原告と業務委託契約をしている第三者との接触等の禁止（請求２項）を求めるとともに、�A被告会社の簿記検定試験受験誌において、原告発行の簿記検定試験受験誌が切り離し式暗記カードを付けていることなどを模倣しているから、原告の商品等表示と被告の商品等表示が同一又は類似であり、原告の編集著作物の侵害であるなどと主張して、<ア>被告らに対し、不法行為に基づく損害賠償請求（以下「不法行為請求�A」という。）として、４５８万９５００円（附帯請求として上記�@<ア>と同様の遅延損害金）の支払（請求１項のうちの一部）を求めるとともに、<イ>被告会社に対し、不正競争防止法３条１項又は著作権法１１２条１項に基づく差止請求として、被告会社発行の簿記検定試験受験誌に切り離し式の暗記カードを添付する等して出版、発売等を行うことの禁止を求めた事案である。 １　前提事実（証拠等を掲記した事実以外は当事者間に争いがない。） (1)　原告 　原告は、教育出版物の企画・編集・発行、各種資格取得に係る教育事業等を業務とする会社である。 (2)　被告ら 　被告会社は、教育出版物の企画・編集・発行、各種資格取得に係る教育事業等を業務とする会社である。 　被告Ｘは、平成１９年１０月原告に入社し、講座運営本部を統括するゼネラルマネージャー（ＧＭ）を務め、平成２３年１０月３１日原告を退職した。被告Ｘは、現在、被告会社出版事業部の事業部長を務めている。 (3)　原告従業員の転職 　Ａ（以下「Ａ」という。）、Ｂ（以下「Ｂ」という。）、Ｃ（以下「Ｃ」という。）及びＤ（以下「Ｄ」という。）は、原告の従業員であったが、被告Ｘの退職と同時期に、原告を退職し、被告会社に転職した。 (4)　原告発行の簿記検定試験受験誌 　原告は、日本商工会議所主催の簿記検定試験の試験日３か月位前から、当該試験に照準を合わせた受験誌を刊行しており（以下、このような原告刊行の受験誌を総称して「原告受験誌」という場合がある。）、日商簿記３級第１３０回（平成２４年２月２６日実施）では、「日商簿記３級 第１３０回を完全予想！ ラストスパート模試」（甲１６の１。以下「原告第１３０回受験誌」という場合がある。）、日商簿記３級第１３１回（同年６月１０日実施）では、「日商簿記３級 第１３１回を完全予想！ ラストスパート模試」（甲１７の１。以下「原告第１３１回受験誌」という場合がある。）を刊行した。 　（甲１６の１、甲１７の１、弁論の全趣旨） (5)　被告会社発行の簿記検定試験受験誌 　被告会社は、日本商工会議所主催の簿記検定試験の試験日３か月位前から、当該試験に照準を合わせた受験誌を刊行しており（以下、このような被告会社刊行の受験誌を総称して「被告受験誌」という場合がある。）、日商簿記３級第１３０回（平成２４年２月２６日実施）では、「第１３０回をあてるＴＡＣ直前予想 日商簿記３級」（甲１６の２。以下「被告第１３０回受験誌」という場合がある。）、日商簿記３級第１３１回（同年６月１０日実施）では、「第１３１回をあてるＴＡＣ直前予想 日商簿記３級」（甲１７の２。以下「被告第１３１回受験誌」という場合がある。）を刊行した。 　（甲１６の２、甲１７の２、弁論の全趣旨） ２　争点 (1)　不法行為請求�@の成否及び損害額（争点１） (2)　営業権に基づく差止請求の成否（争点２） (3)　不法行為請求�Aの成否及び損害額（争点３） (4)　不正競争防止法３条１項に基づく差止請求の成否（争点４） (5)　著作権法１１２条１項に基づく差止請求の成否（争点５） ３　争点に関する当事者の主張 (1)　不法行為請求�@の成否及び損害額（争点１） （原告の主張） ア　不法行為該当性 (ア)　被告らは、以下のとおり、原告の事業に重大な損害を与える目的をもって、組織的、計画的、密行的に、原告の人員の不意打ち的な集団引き抜きや原告の業務委託先に対する契約解消策動等を行っており、就業規則３５条、社員契約書９条にも違反するものであって、不法行為に該当することは明らかである。 (イ)　被告Ｘは、原告において、講座運営本部を統括するゼネラルマネージャーの地位にあり、年収も逐次増額されて１０００万円を支給されるなど、幹部社員として役員とほぼ変わらない待遇を受けてきた者である。ところが、被告Ｘは、平成２３年４月の段階から、前提事実(3)の集団的な引き抜き策動を開始し、原告教材企画本部のＥ及びＦは、被告Ｘと行動をともにしていたＡから「他言無用」と釘をさされた上で、被告会社への転職を勧誘されていた（甲４）。 　被告Ｘは、平成２３年９月２２日、原告本社ビル１階の喫煙所において、原告営業統括本部のＧ（以下「Ｇ」という。）に対し、被告会社への転職を勧誘した（甲６）。 　被告Ｘは、平成２３年９月２６日から同年１０月５日にかけて、原告出版営業部のアシスタントマネージャーＨ（以下「Ｈ」という。）とメールでやりとりし、Ｈを極秘裡に喫茶店に誘い出し、原告への誹謗中傷を述べた上で、被告会社への転職を執拗に勧誘した（甲５）。 　被告Ｘは、平成２４年２月１日、原告のＩ（以下「Ｉ」という。）に対し、メール送信し、同月７日、Ａらととともに、Ｉをとんかつ屋に招き、その席で転職した場合の年俸等をオファーした。被告Ｘは、同月２９日、Ｉを被告会社本社ビルに呼び、被告会社執行役員らと面談させ、転職した場合の待遇などに関する話をした。 (ウ)　被告Ｘ、被告会社取締役らは、平成２４年２月１５日、被告会社本社ビル５階会議室において、有限会社ワイ・エス・プランニング（以下「ＹＳプランニング」という。）所属のＪ（以下「Ｊ」という。）と面談し、「ＴＡＣ（被告）は、資金力も豊富だ。その資金力を使って、これからネットスクール（原告）を本気でつぶしにかかる。」と述べた上で、「Ｊさんは、ネットスクール（原告）に関わっているようだから、ネットスクール（原告）の販促を辞めてもらいたい。」などと申し向け、原告との業務委託契約の解消を迫った（甲７）。 　なお、原告と業務委託契約を締結しているのは、ＹＳプラニングではなく、Ｊであり、原告は、平成２２年６月３０日、Ｊと営業代行業務委託契約を締結し、以後、当該契約を更新している。 イ　損害額 　原告の損害額は、以下の合計７１３７万４２３８円である。損害の実情及び算出根拠は、甲１３号証記載のとおりである。 (ア)　被告Ｘらによる原告従業員引抜等の行為によって生じた収益減少額１７０９万２４４７円（甲１３・１頁） (イ)　集団引抜行為等によって生じた業務支障に対応するため、正社員として新規採用することを余儀なくされたことによる平成２４年３月末日限りでの負担額 ３６０万８６５９円（甲１３・１頁(1)ａ） (ウ)　非常事態において責任をもって担当業務を承継遂行させるため、スタッフ（アルバイト）から正社員に引き上げざるを得なかったことによる平成２４年３月末日限りでの人件費負担増加額 ２６７万６８２１円（甲１３・１〜２頁(1)ｂ） (エ)　上記事態に対応するため、新たにスタッフ（アルバイト）社員として採用せざるを得なくなったことによる人件費負担増加額 ２５６万８１７５円（甲１３・２頁(1)ｃ） (オ)　補充要員等の募集採用に直接要した費用 ２９万円（甲１３・２頁(2)） (カ)　非常事態において責任をもって担当業務を承継遂行させるため、従前の賞与に特別上乗せ加算したことによる増加分総額 ４０万円（甲１３・２頁(3)） (キ)　「講座」部門と「高校、大学、専門学校」部門における逸失利益被告Ｘらが担当していた「講座」部門と「高校、大学、専門学校」部門は、いずれも原告が戦略的成長部門と位置づけていたビジネスの基幹部門であった。 　平成２３年１１月から平成２４年３月までの間、「講座」、「高校、大学、専門学校」両部門における上記伸び率から推計される収益見込額と被告Ｘらの集団退職後５か月間の収益総額（その後の５か月間も、従前の実績をそのまま維持したと想定した場合の額）との差額は、５か月分で１２４２万７２６１円（「販売管理費用」控除後）である。 　そして、原告が懸命の営業努力等をして徐々に回復を図ったとしても、被告Ｘらの所為による悪影響は、平成２４年４月以降、少なくとも１年半（１８か月間）は続くものと推定される。 　上記１８か月の期間、原告に生ずる逸失利益（販売管理費控除後）の額は、平成２３年１１月から平成２４年３月までの５か月間に原告が被った収益減少＝実損害（「販売管理費用」控除後）の額とほぼ同程度と合理的に推計されるので、 ５か月分の損害額１２４２万７２６１ 円（「販売管理費用」控除後）を１８か月分に引き直し計算すると、４４７３万８１３６円となる。 （計算式）12,427,261円×18÷5＝44,738,136円 （被告らの主張） ア　従業員の引き抜きについて 　そもそも、個人の転職の自由は最大限尊重されなければならないから、社員が在籍中に働きかけを行う場合といえども、単なる転職の勧誘をもって違法行為と評価することはできず、当該引き抜きが単なる転職の範囲を超え、社会的相当性を逸脱し、極めて背信的方法で行われた場合に初めて不法行為に該当するものというべきである。そして、社会的相当性を逸脱した引き抜き行為であるか否かは、転職する従業員の会社に占める地位、会社内部における待遇及び人数、従業員の転職が会社に及ぼす影響、転職の勧誘に用いた方法等諸般の事情を考慮して判断すべきである。 (ア)　まず、原告の従業員総数は約６０名で、組織としては、社長のもとに管理本部、営業本部、講座運営本部、企画本部、教育開発本部の５部署があった。このうち最大の陣容は２６名余りの教育開発本部であった。 　被告Ｘがゼネラルマネージャーとして統括を委ねられていた講座運営本部は、被告Ｘを含めて１０名であった。被告Ｘ配下の従業員は９名で、うち被告Ｘ以外に被告会社に転職したのは２名である。 (イ)　被告Ｘが在職中に得ていた年収は前職の半分以下の金額であり、被告Ｘは期間１年の一契約社員にすぎなかった。 (ウ) Ｂ、Ａ、Ｃ及びＤは、自発的に退職の意思を固めたにすぎず、被告Ｘが転職、引き抜き勧誘を行った事実は一切ない。 　Ｂは、原告在籍時、講座運営本部に所属し、マネージャーとして被告Ｘの配下にあった。原告の自分に対する処遇に不満を募らせていたところ、被告Ｘが退職を表明したと聞きつけ、自ら行動をともにしたいと被告Ｘに頼み込んで、被告会社に転職したのであり、被告Ｘから働きかけを行ったことは一切ない。 　Ａは、原告在籍時、教育開発本部に所属し、アシスタントマネージャー職にあった。原告若しくは役員らの顧客軽視の姿勢や従業員、アルバイト従業員に対する処遇に不審を抱き退職を決意する中で、別部署のＢの動向を聞き及び、Ｂや被告Ｘとともに行動することとしたのである。 　Ｃは、原告在籍時、講座運営本部に所属し、アシスタントマネージャーとして被告Ｘの配下にあった。原告には平成２１年１０月に入社したが、同僚女性従業員に対する原告代表者のいじめを間近に見るなどし、１年を経ずして会社に失望し、被告Ｘとは全く別に退職を決意した後、上司であった被告Ｘに報告し、今後の身の振り方を相談する中で、被告会社に一緒に転職することとしたのである。 　Ｄは、原告在籍時、教育開発本部に所属し、編集業務に携わる従業員であった。書籍編集に関する原告の姿勢に疑問を抱く一方で、事務職への配置換えを打診されるなどして原告で勤務を継続する意欲を喪失し、契約期間が満了となるのをきっかけに退職の意思を伝えていたところに、ＢやＡを通じて被告Ｘが被告会社に転職して出版の仕事に携わると聞き、自ら同行を願い出たのである。 (エ)　Ｇ及びＨは、被告Ｘにとってダイエックス出版在籍時の部下であり、被告Ｘが原告に入社する際、代表者を紹介して同時期に入社した経緯があった。両名は、いずれも営業本部傘下の出版営業本部に所属し、Ｇはマネージャー、Ｈはアシスタントマネージャーであった。 　被告Ｘは、両名らが入社後、原告に対する不満を口にすることもあったのを聞き知っていたこともあり、責任感や配慮から退社に当たって自分の身の振り方を個々に明らかにし、再度行動を共にする意向があるかどうかを確認することにしたのである。 　被告ＸがＧと接触したのは、退職表明の少し前の平成２３年９月２２日頃で、たまたま原告会社喫煙室でＧを見かけ、１回限りごく短時間立ち話をしたにすぎない。Ｇからの返答はなく、被告Ｘから問い合わせや再度の声かけをしたこともない。 　被告ＸがＨと接触したのは、原告に退職を表明した平成２３年９月２６日以降のことで、直接に話をしたのは１回限り、数日後のメールで残留の意向を明らかにされてからは勧誘などしていない。被告Ｘが、メールの中でＨに対し、その上司である「…初めてＬさんと飲みました。いい上司で安心しました。（少しだけ）心配をせずに辞められそうです。ぜひ頑張って下さい。」と返信している（甲５）ことからも、被告Ｘが元部下の状況を心配して声を掛けたにすぎないことが明らかである。 (オ)　以上のとおり、被告Ｘが自ら転職を打診したのは、せいぜいＨ、Ｇの２名だけで、両名はともに退職、転職に至っていない。他の４名は自発的な退職、転職にすぎず、これら全員について、被告会社が関与した事実もない。 　被告Ｘが転職を勧誘して被告会社に移籍した原告従業員は結局ゼロ名であり、仮に同時期に行動をともにした４名をカウントするとしても、講座運営本部から２名、教育開発本部から２名が抜けただけで、各部署の基盤が揺らぐことはなく、原告の業務に悪影響を及ぼすことはなかった。 (カ)　被告Ｘは、Ｉが被告Ｘと同様ダイエックス出版出身であったことから、退職時に個人的な挨拶程度は交わしているが、転職の打診すらしていない。被告Ｘの退職後、どうしても会いたいと意思表示をしたのはＩである。被告Ｘは、Ｉが、Ａに対するメールの中で、原告に対する愚痴を述べていると知ったこともあり、Ｉの状況を憂慮し、その希望を叶えるべく面談の機会を作った。Ｉは、被告会社に移籍して是非ＴＡＣ税理士講座で働きたいとの意向を明らかにしたため、被告Ｘは、どの程度の収入を期待しているのかを確認する意味で当時の年収を聞いたが、Ｉに対し７００万円の条件提示をして移籍を勧誘したことなどない。その後、被告Ｘは、Ｉを被告会社の担当者に引き合わせたが、担当者は、Ｉを通常の就職希望者同様に遇し、入社した場合の就労条件などを説明しただけで、転職勧誘等は一切行わず、現に転職に至らなかった。 イ　業務委託契約の解消の求めについて (ア)　被告会社は、平成１４年頃から、ＹＳプランニングに対し、被告会社指定地域内の書店向けに、被告会社の出版物の継続的販促業務を委託することを内容とする業務委託契約を締結し、当該契約を更新していた。 　ＹＳプランニングは、平成２０年初め頃より、被告会社に対し、原告との取引の許可を何度か申し出たが、被告会社は、簿記関係出版物について直接的な競合が生ずることとなるので謝絶し続けた。ところが、ＹＳプランニングは、原告と同種契約を締結した上、Ｊにおいて原告から「エリアマネージャー」の肩書きを得て、その出版事業に携わり、他の原告従業員とのメールの中で、被告会社との業務委託契約に基づき知り得た情報や感想を漏らすようなことまでしていた。 (イ)　被告Ｘは、ＹＳプランニングと原告との関係を確認し、関係解消が確約されれば契約更改も検討するつもりで、平成２４年２月１５日、ＹＳプランニングのＫ（以下「Ｋ」という。）、Ｊを被告会社に呼び出したのである。 　平成２４年３月初旬、Ｊより同月末日でＹＳプランニングを退社する旨の報告文書が届いた。しかし、現に違反状態が長期にわたって継続され、信頼関係も崩れたことから、被告会社は、被告Ｘを通じ、同月１２日、Ｋに対し、同月末日限りで契約を解消する旨申し出、Ｋより承諾を得た。 (ウ)　原告との業務委託契約を締結している相手方がＹＳプランニングかＪかは結論に大きな影響を与えるものではない。 　けだし、まず、Ｊが契約当事者だとしても、それは、事実上、ＹＳプランニングにおいて、被告会社と業務委託契約を締結しながら、原告からも委託を受けることが当該契約に抵触することを慮り、契約違反の指摘を受けることを免れるため、脱法的に対処した結果にすぎず、被告会社との関係で実質的な利益相反行為を構成する点で異なることはないからである。 　第二に、契約当事者がＪであろうがＹＳプランニングであろうが、被告会社がＹＳプランニングとの業務委託契約の本旨に基づき、上記のような利益相反行為について指摘し、その解消をＪもしくはＹＳプランニング側に求めることには合理的理由があり、当該要求を行うこと自体が原告に対する不法行為を構成するはずがないからである。 ウ　その他 　原告の就業規則３５条は、退職後２年間の競業避止義務を定めるが、合理性もなく無制限な制限を設けるもので明らかに無効である。被告Ｘの社員契約９条は、在籍中の競業他社からの引き抜きに応じないことのほか兼任、関与を禁止したもので、本件とそもそも関係がない。 エ　損害額について 　原告の主張イ(ア)〜(カ)の事実は不知、その金額は争う。同イ(キ)の事実は否認し、その主張は争う。 (2)　営業権に基づく差止請求の成否（争点２） （原告の主張） 　差止の権利構成の一つに営業権が含まれることは、裁判例も肯認してきたところである。本件においては、被告らの直接的、反復的、侵害的な引き抜き行為等により、原告は、その事業に甚大な損害を蒙っており、損害賠償のみでは抑止効果が不十分であるため、営業権に基づいて、被告らが原告と雇用契約を締結している従業員と接触等を行うことの禁止を求める。 （被告会社の主張） 　原告の主張は争う。 (3)　不法行為請求�Aの成否及び損害額（争点３） （原告の主張） ア　不正競争防止法２条１項１号該当性 (ア)　商品の形態は、本来的には商品の出所を表示することを目的として選択されるものではないが、�@特定の商品形態が同種の商品と識別し得る独自の特徴を有し、かつ、�A当該商品形態が、相当期間継続的かつ独占的に使用されるか、又は、短期間でも強力な宣伝等が伴って使用されたような場合には、結果として、商品の形態が商品の出所表示の機能を有するに至り、かつ、商品表示としての形態が需要者の間で周知になっている場合には、不正競争防止法２条１項１号（周知表示混同惹起行為）の適用があることは、裁判例も肯認してきたところである。 (イ)　原告受験誌は、�@切り離し式の暗記カードをつけてきたこと（甲１６の１・１５頁裏面の次に添付、甲１７の１・１５頁裏面の次に添付）、�Aイベント（インターネット上、また会場に集客して行う試験前の予想大会）を設営して受講生を募集し、上記イベントを上記受験誌の宣伝販売等と連動させてきたこと（甲１６の１・１５頁裏面、甲１７の１・１５頁裏面、甲１８の１）、�B表題を印刷した本扉頁をつける旧来のオーソドックスな手法に捉われることなく、表題を印刷した本扉頁を省略する編集形態を採ってきたこと、�C読者の目につきやすい表紙の裏面も有効活用するため、あえて裏面部分にダイレクトに文字を印刷してきたことの４点において、同種の商品と識別し得る独自の特徴、独創性を有するものである。 　別紙「素材の選択と配列等編集に関わる比較」（以下「本件比較表」という。）の上段に記載のとおり、上記�@及び�Aは、被告Ｘらによる原告のノウハウ等の横流しにより、被告会社が、従前の編集形態（甲１６の２）を一変させ、被告第１３１回受験誌（甲１７の２）から、原告が独自に考案した切り離し式の暗記カードを書籍の中に組み込む手法等を模倣するようになるまで、同種の商品と識別し得る原告の受験誌独自の特徴であった。 　被告は、ダイエックス出版刊行の「無敵の簿記」（乙１）が、原告受験誌の原初形態であったなどと主張するが、両者は、誌面作り・編集に対する基本的なコンセプト・立脚点の根本的な相違から、その誌面形態、編集形態に顕著かつ重大な差異があり、それが両者の販売部数の格差と密接不可分の相関関係を有していた。 (ウ)　本件比較表上段に記載のとおり、原告は、平成２０年４月２０日の初版刊行時（第１１９回）から、原告が独自に考案した切り離し式の暗記カードを書籍の中に組み込むなどの編集形態等で、原告受験誌を各回刊行してきた（上記初版刊行日は、甲１５・４頁の中段）。なお、本件比較表に付記したとおり、�B本扉頁を省略する形態は、平成２２年８月２０日（第１２６回）からである。 　原告受験誌は、切り離し式の暗記カードを書籍の中に組み込むなどの原告が独自に考案したモデルが功を奏し、それらの特徴的な編集形態等が受講者層から高い評価を受けて、過去４年間、簿記検定試験受験誌の分野で、１級・２級・３級ともに首位の販売シェアを占めてきたのであり（甲１４付属資料�U−２のイ）、学習者、受講者を惑わす被告会社の不正競争行為がなければ、これまでの実績を下回ることなど起こり得なかった。上記事実だけからも、周知性及び混同惹起性の要件を充足していることは、明白である。 (エ)　�@切り離し式の暗記カードをつけることについては、原告受験誌の従前から続けてきた形態（甲１６の１・１５頁裏面の次に添付、甲１７の１・１５頁裏面の次に添付）と、被告第１３１回受験誌からの形態（甲１７の２・�G頁の次に添付）との比較により、同一であることは明白である。 　�Aイベント（試験前の予想大会）との連動については、被告受験誌は、第１３１回から、原告受験誌の従前から続けてきたイベントと連動させる紙面形態（甲１６の１・１５頁裏面、甲１７の１・１５頁裏面、甲１８の１）を模倣するようになった。すなわち、被告第１３１回被告誌（甲１７の２）では、表表紙（厚紙）の表面左下に「第１３１回日商簿記検定 ＴＡＣ無敵の予想大会 使用教材 詳細は裏表紙へ」との印字をし、裏表紙（厚紙）の裏面下段に「ＴＡＣ 日商簿記検定第１３１回無敵の予想大会 のお知らせ」とのタイトルを付して、開催日時・場所を掲載する形態を採るに至っている。被告会社は、第１３１回試験向けで連動型としては初めて模倣し、受験誌（甲１７の２）に掲載のうえ実施した事実（３級用には、平成２４年５月２０日、ＴＡＣ渋谷校にて実施）はあるが、第１３１回段階では、ＷＥＢ上ではなく、物理的な場所（会場）で実施しており、原告受験誌の従前から続けてきたＷＥＢと連動させる紙面形態と完全に同一ではない。しかし、イベント（試験前の予想大会）と連動させる紙面形態という点において、類似であることは明白である。そして、被告会社のホームページの抜粋記事（甲１８の２）、被告Ｘが原告ビジネスモデルを推進する部門の責任者であったことなどから、被告会社が今後原告のモデルを完全に模倣してくる可能性が極めて高い。 　�B表題を印刷した本扉頁を省略する編集形態、�C裏面も有効活用するため、裏面部分にダイレクトに文字を印刷していることの２点については、双方の受験誌の紙面形態等を比較すれば、それらの同一性を容易に判定できる。 イ　編集著作物の侵害 (ア)　原告は、携帯に便利で暗記理解するための最有効手段として、独自に切り離し式の暗記カードという素材を考案のうえ選択し、平成２０年４月２０日の初版刊行時（第１１９回）から、原告受験誌の中に組み込むこととした（甲１６の１・１５頁裏面の次に添付、甲１７の１・１５頁裏面の次に添付）。 　そして、原告は、暗記カードという素材を読者に強調するために、毎号の原告受験誌の表紙（表面）には暗記カード付きと必ず明示し、原告の素材選択の特色を表示してきた（甲１６の１及び甲１７の１の各表紙の表面）。 　暗記カードの形態については、平成２０年４月２０日の初版刊行時（第１１９回）から一貫して、受験者が切り離しカードとして持ち歩き利用できるように、暗記カードに網目もしくはミシンマークを施し（甲１６の１・１５頁裏面の次に添付したカード実物を参照）、サイズも縦６センチメートル横１０センチメートルと継続実施してきた。 　原告は、暗記カードを、毎号の受験誌で必ず特定の部位、すなわち巻頭部、前付け部分で「日商ｘ級の合格(とお)り方」、「ファイナルチェックリスト」の次の部位（甲１６の１・１５頁裏面の次に添付、甲１７の１・１５頁裏面の次に添付）に挿入添付することにしている。その理由は、受験者が、受験直前にこの本で予想問題を学習するに当たり、自己の学習姿勢と学習した全知識をチェックしたうえで、本人がもっとも効果的な学習方法をとるために、受験者がまず最初に重要仕訳に想到してもらうようにするためである。 　また、原告は、暗記カードという素材の内容ないし配列等についても、創作と工夫を凝らしてきた。内容については、直前回もしくはその前の回の日商簿記試験の内容を徹底的に分析し、その模擬試験本の４回分の予想問題（第１予想、第２予想、第３予想、ウラ予想）を総合的に反映した重要な仕訳内容などを、暗記カードの内容に反映させる独自の編集を行ってきた。配列については、２級、３級の簿記試験受験者向けでは、試験本番で特に重要な設問の第１問の解答率をアップさせるための配列とした。試験本番では５問が出題されるが、スタートからつまずかないようにするためには、特に第１問が重要であり、その受験対策として、暗記カードを予想される設問に対する重要な仕訳方法を受験者に頭の中で具体的に要約整理してもらえる配列にしたのである。 　さらに、原告は、簿記に関する重要な仕訳を、暗記しやすくするため、平成２０年頃から、日商簿記２級の工業簿記の範囲を暗記カードの内容に取り入れて試験内容に符合させる等の改良も重ねてきた。 (イ)　本件比較表のとおり、予想イベントとの連動という素材の選択は、平成２０年４月２０日の初版刊行時（第１１９回）から４年間、原告受験誌（甲１６の１、甲１７の１）のみが行ってきたことであり、被告受験誌を含め他の受験誌は、全く採用していなかった（甲１６の２）。 　被告会社は、第１３１回試験向けでイベント連動型としては初めて模倣し、受験誌（甲１７の２）に掲載のうえ実施した事実（３級用には、平成２４年５月２０日、ＴＡＣ渋谷校にて実施）はあるが、第１３１回段階では、ＷＥＢ上ではなく、物理的な場所（会場）で実施しており（甲１７の２裏表紙の裏面の下段に記載されている開催場所）、原告受験誌の従前から続けてきたＷＥＢと連動させる紙面形態（甲１６の１・１５頁裏面、甲１７の１・１５頁裏面）と、完全に同一ではない。すなわち、被告第１３１回受験誌（甲１７の２）では、表表紙（厚紙）の表面左下に「第１３１回日商簿記検定 ＴＡＣ無敵の予想大会 使用教材詳細は裏表紙へ」との印字をし、裏表紙（厚紙）の裏面下段に「ＴＡＣ日商簿記検定第１３１回 無敵の予想大会 のお知らせ」とのタイトルを付して、開催日時・場所を掲載する形態を採っている。しかし、被告会社のホームページの抜粋記事（甲１８の２）などから、被告会社が今後原告の素材選択の手法を完全に模倣する可能性が高い。 (ウ)　日商簿記試験の受験誌でも本扉頁をつける編集方法が一般的であった（被告会社の甲１６の２）。しかし、原告は、受験者に対して受験勉強の内容を簡潔明瞭、かつ、ストレートに訴求できるようにするため、本扉頁を省略する編集形態を独自に考案し、平成２２年８月２０日（第１２６回）から、継続実施してきた。 　被告は、本扉頁を省略する編集形態を、第１３１回（甲１７の２）から、切り離し式の暗記カードなどの素材とワンパックで完全に模倣するに至ったものである。 (エ)　本の表紙の裏面は、白紙とすることが受験紙一般の編集形態であり、現に被告受験誌も白紙にしてきた（甲１６の２）。これに対して、原告は、受験者を激励する文言や試験直前の予想情報を、表紙の裏面で受験者が一番目につきやすい部位に、ダイレクトに印字する編集形態ないし紙面構成を早くから採ってきた。 　被告会社は、この編集形態についても、第１３１回（甲１７の２）から完全に模倣するに至った。 ウ　損害額 　原告の損害額は、以下の合計４５８万９５００円である。損害の実情及び算出根拠は、甲１４号証記載のとおりである。 (ア)　被告会社が原告のビジネスモデル等を完全模倣した被告第１３１回受験誌刊行による原告の収益減少額 ９６万１４５０円（甲１４・１頁Ａ） 　原告受験誌は、原告独自のノウハウ等が功を奏し、これまで簿記検定試験受験誌の分野で、各級１位の販売シェアを占めてきたのであり（甲１４の付属資料�U−２のイ）、被告会社の不正競争行為がなければ、これまでの実績を下回ることなど起こり得なかった。 　原告のノウハウ等を完全模倣した被告第１３１回受験誌の発刊によって、原告第１３１回受験誌は、販売数の減少を余議なくされ、それによる収益減少額（平成２４年３月から５月までの３か月間）は、上記のとおりである（算出根拠は、甲１４の付属資料�U−１に示すとおりである）。 (イ)　今後、被告会社が、第１３２回以降も原告のノウハウ等を模倣した被告受験誌を刊行し続けることにより原告が蒙る損害の額 ３６２万８０５０円（甲１４・２〜３頁Ｂ） 　今後出版する第１３２回以降の原告受験誌については、平成２４年６月から１年半の間に限っても、原告には、少なくとも上記(ア)と同等同額の損害が発生することが確実に見込まれる。 　甲１４号証の付属資料�U−２のロ）が示すとおり、被告会社の違法な不正競争行為の継続により、原告の出版事業が平成２４年６月から１年半の間に蒙る損害の金額は、３６２万８０５０円と算定される。 （被告らの主張） ア　不正競争防止法２条１項１号該当性について 　商品の形態とは、商品の形状、模様、色彩、光沢等外観上認識し得るものをいい、専ら外形的で可視的な要素を主体として成り立つものである。原告が模倣、類似性を主張する要素は、いずれも単なるアイデアもしくは原告の用語例に従えば「編集形態」とか編集方針のように不可視的なものにすぎないから、これらが商品の形態として営業表示ないし商品等表示と認められる余地はない。 　原告受験誌は、もともと被告Ｘが在籍していたダイエックス出版刊行の受験誌「無敵の簿記」の編集方針と同様のものを、移籍した同被告の具申に基づきアイデアとして採用したにすぎない。 　例えば、被告Ｘの指揮のもとで、ダイエックス出版から平成１５年９月２４日に発行された「無敵の簿記２級０３年１１月／０４年２月検定向け」は、切り離し式暗記カードを綴じ込み、「『無敵の簿記』愛読者限定の大特典！」と謳って、直前的中答練、模擬試験等の案内、宣伝を行い、本試験後の解答速報会開催の告知を掲載するなどしており、表紙の裏面に文字をダイレクト印刷している。原告が自らの商品等表示と同一と主張する編集方針は、そのほとんどが上記「無敵の簿記」のそれと共通するもので、もとより継続的かつ独占的に使用されてきたものなどではない。 　周知表示混同惹起行為の主張をする以上、原告主張の編集形態等が受験者層の間で原告の営業表示として周知であり、その類似により原告受験誌と被告受験誌について商品の出所に関する混同が生じたことを主張、立証しなければならないはずである。要は、第１３１回以降の受験誌について、受験誌を購入する受験生らが、原告受験誌と被告受験誌を取り違えて購入したり、少なくとも購入する可能性を生じたと客観的に認められることが必要となるが、購入者は、受験誌購入に当たり、認識し得る外観、具体的には主として外表紙の題号やそこに付された出版社名、商号などに注目して出所（出版社）を識別し、購入に至るのである。 　本件では、原告受験誌の外表紙は、第１３０回、第１３１回で下帯位置の色が青から緑に変更された点を除き、題号、コピー文の内容及び配置、合格者が胴上げされているカラフルな表紙絵イラストやこれらの配色がすべて同一で、当該表紙のデザイン、色彩自体が一定の商品等表示性を獲得しており、購入者はこれと「ネットスクール出版」という表記により原告の受験誌であることを識別すると思われる。 　他方、被告受験誌外表紙は、第１３０回、第１３１回で、題号、コピー文やデザイン、色彩が異なり、もとより原告受験誌との類似性も認められない。なおかつ、第１３０回では「ＴＡＣ直前予想」という大書のほかに、下帯位置に「資格の学校ＴＡＣの〜」と白抜き中書表記、右中段下寄りに「ＴＡＣ簿記検定講座」の黒字小書表記、右下隅に「ＴＡＣ出版」と出版社名表記が重なっており、第１３１回でも「ＴＡＣ直前予想」「『簿記のＴＡＣ』だから、」という大書表記２箇所を含め、合計５箇所に「ＴＡＣ」の表記がある。このようにくどいほど被告会社の標章が明記されているのであるから、編集形態、方針の類似により被告受験誌を原告受験誌と取り違える（混同）ことなど、およそ想起し難い。 イ　編集著作物の侵害について 　原告主張の４つの編集方針のうち、素材の選択又は配列に該当する余地があるのは、せいぜい切り離し式暗記カードの綴じ込みだけであり、他は、文字どおりの方針もしくはアイデアの類で、素材を選択又は配列したものとは評価し得ない。編集著作物の保護というのは、純粋な編集方法というアイデアを保護するのではなく、具体的な編集物に具現化された編集方法を保護するものである。 　また、切り離し式暗記カードの綴じ込みさえも、既に昭和６３年頃には他出版社で学習参考書などに採用、実施されていた手法であり、日商簿記試験受験誌でも以前に行われていたのと同じアイデアを採用しただけであるから、編集著作物としての創作性を生ずる余地などない。 　したがって、原告主張の４つの編集方針に関し、原告受験誌に編集著作権の成立を認めることはできないし、もとより被告第１３１回受験誌に原告の編集著作権の侵害など存在しない。 ウ　損害額について 　原告の主張ウ(ア)のうち、原告第１３１回受験誌の販売数が減少し、収益が減少したことは不知、これが被告ＴＡＣの不正競争行為によるものであることは否認し、その主張は争う。同ウ(イ)は否認する。 (4)　不正競争防止法３条１項に基づく差止請求の成否（争点４） （原告の主張） 　被告の模倣行為は、公正かつ自由な競争原理によって成り立つ取引社会において、著しく不公正な手段を用いて原告の法的保護に値する出版事業活動上の利益を侵害するものであるため、原告は、不正競争防止法３条１項に基づいて、被告受験誌に切り離し式の暗記カードを添付する等して出版、発売等を行うことの禁止を求める。 （被告会社の主張） 　原告の主張は争う。 (5)　著作権法１１２条１項に基づく差止請求の成否（争点５） （原告の主張） 　被告会社の模倣行為は、原告の有する編集著作権を侵害するものであるから、原告は、著作権法１１２条１項に基づいて、被告受験誌に切り離し式の暗記カードを添付する等して出版、発売等を行うことの禁止を求める。 （被告会社の主張） 　原告の主張は争う。 第３　当裁判所の判断 １　不法行為請求�@の成否及び損害額（争点１）について (1)　従業員の引き抜きについて ア　後掲の証拠等によれば、以下の各事実が認められる。 (ア)　原告は、平成２３年８月８日当時、管理本部（総務・人事部、経理部）、営業本部（出版営業本部、法人営業部）、講座運営本部（講座企画運営部、直販・広報部）、企画本部（企画・編集、企画・開発、学習者支援企画部）及び教育開発本部（教材開発部）の組織構成であり、取締役３名のほか、兼務の者を除いて、ゼネラルマネージャー（ＧＭ）２名、マネージャー（Ｍ）６名、アシスタントマネージャー（ＡＭ）８名、一般従業員６名、スタッフ（アルバイト従業員）２３名、エリアマネージャー７名（労働契約以外の契約形態の者）の人的構成（合計５５名）であった。被告Ｘは、講座運営本部のゼネラルマネージャーであり、同本部直販・広報部のマネージャーを兼ねていた。Ｂは同本部講座企画運営部のマネージャー、Ｃは同本部直販・広報部のアシスタントマネージャー、Ａは教材開発本部教材開発部のアシスタントマネージャー（開発担当）、Ｄは同部の一般従業員（編集担当）であった。また、Ｇは営業本部出版営業部のマネージャー、Ｈは同部のアシスタントマネージャー、Ｉは教材開発本部教材開発部のアシスタントマネージャー（開発担当）であった。 （甲５、６、１０、乙１２〜１６、原告代表者本人、被告Ｘ本人、弁論の全趣旨） (イ)　被告Ｘは、昭和５４年、大栄教育システム株式会社（後に「ダイエックス株式会社」。以下「ダイエックス」という。）に入社し、その出版部門である「大栄出版」（後に「ダイエックス出版」）の創設に関わり、平成７年５月には、専務取締役事業本部長に就任した。Ｘは、平成１７年４月、ダイエックスの営業譲渡に伴い、その営業譲渡を受けた会社（ロイヤル商事）に移籍し、平成１９年１０月、原告に入社した。Ｇ及びＨは、被告Ｘのダイエックス在籍時の部下であり、被告Ｘと同時期に原告に入社した。また、Ｉは、平成１０年、ダイエックスに入社し、その後、転職を経て、平成２３年６月、原告に入社した。 （甲２２、乙１６、被告Ｘ本人） (ウ)　被告Ｘは、平成２３年９月２２日、原告の喫煙所で顔を合わせたＧに対し、原告を退職して被告会社に就職するので一緒に来ないかと勧誘したが、Ｇは肯定的な返事をしなかった。その後、被告Ｘは、Ｇに対して同様の勧誘をしなかった。 （甲６、乙１６、被告Ｘ本人） (エ)　被告Ｘは、平成２３年９月２６日、Ｈに対し、「極秘で２人で会いたいんだけど、悪い話ではありません！」などと記載されたメールを送付し、同月２９日、喫茶店において、Ｈに対し、被告会社に就職するので一緒に来ないかなどと勧誘した。しかし、Ｈは、同年１０月４日、被告Ｘに対し、「正直悩みましたがＮＳに残ることに決めました。」などと記載されたメールを送付し、被告Ｘの勧誘を断った。その後、被告Ｘは、Ｈとメールのやり取りをしているが、Ｈに対して同様の勧誘をしなかった。 （甲５、乙１６、被告Ｘ本人） (オ)　被告Ｘは、平成２３年１０月３１日、原告を退職し、同年１１月１日、被告会社に入社し、平成２４年３月１日、被告会社出版事業部の事業部長に就任した。Ｂ、Ａ、Ｃ及びＤは、被告Ｘと同様に、平成２３年１０月３１日、原告を退職し、同年１１月１日、被告会社に入社した。 （乙１２〜１６、被告Ｘ本人） (カ)　被告Ｘは、平成２４年２月７日、とんかつ屋において、Ｉと面談し、被告Ｘの計らいにより、Ｉは、同月２９日、被告会社において、その担当者から就労条件の説明を受けた。その後、被告Ｘや被告会社担当者は、Ｉと面談することはなく、Ｉは原告を退職することはなかった。 （甲２２、乙１６、弁論の全趣旨） イ　以上に基づいて、従業員の引き抜きについて検討する。 　実際に原告を退職したＢ、Ａ、Ｃ及びＤについては、これらの者の陳述書（乙１２〜１５）をみても、被告Ｘの勧誘が原告の退職の契機であった旨の記載はない。むしろ、同人らは、それぞれ退職の理由（Ｂについては子どもをサポートする時間の確保等、Ａについては会社の経営姿勢に対する疑問、Ｃについては会社の将来性に対する不安等、Ｄについては希望する編集職から事務職への配置替えに対する不満）を具体的に述べており、それぞれ信憑性が認められる。そうすると、被告ＸとＢ、Ａ、Ｃ及びＤは、同じ時期に原告を退職して被告に就職しているものの、これによって直ちに被告らの引き抜き行為が推認されるものではないし、その他これを的確に認めることができる証拠もない。 　Ｅ及びＦについては、原告の主張によっても、Ａが転職の勧誘を行ったのであり、当該勧誘が被告らの指示で行われたなどの被告らの関与を示す事情は見当たらない。 　Ｇ及びＨについては、確かに、被告Ｘは、Ｇ及びＨに対して行動をともにするように勧誘しているが、当該勧誘はいずれも１回限りである上、その態様が社会的相当性を逸脱したものであるとも認められない。しかも、Ｇ及びＨは原告を退職したものではない。 　Ｉについては、被告ＸがＩと面談した経緯が必ずしも判然としないものの、Ｉは、被告会社において、担当者の就労条件の説明を受けた後、被告Ｘや被告会社担当者は、Ｉと面談することがなかったことに照らすと、被告ＸがＩを勧誘したと認めるに足りる事情は存しない。 　以上に照らすと、被告Ｘがその退職時に原告従業員に対してした働きかけは、社会的相当性を逸脱したものとは認められない。 　原告は、違法な行為を基礎付ける事情として就業規則３５条（甲２）や社員契約９条（甲１）の存在を主張するが、これらの競業禁止義務や兼業禁止規定が存在するからといって、上記被告Ｘの行為が違法となるものとはいえない。 ウ　したがって、被告らが違法な引き抜き行為を行ったとは認められない。 (2)　業務委託契約の解消の求めについて ア　原告は、被告らが、平成２４年２月１５日、原告の業務委託契約先であるＪに対し、原告との業務委託契約の解消を求めた旨主張する（なお、原告の従前の主張では、業務委託契約の相手方はＹＳプランニングであった。）。 　上記のとおり、原告は、業務委託契約の相手方について、ＹＳプランニングからＪに主張を訂正しているが、これを裏付けるＪとの契約書は提出されていない。また、原告代表者は、その本人尋問において、ＪがＹＳプランニングを退職した後に業務委託契約を締結した旨供述しているが、ＪのＹＳプランニング退職は平成２４年３月末である（乙９の１、乙１０の１）から、原告代表者の供述に従えば、被告らが業務委託契約の解消を求めた同年２月１５日よりも後に、原告とＪとの業務委託契約が締結されたことになり、事実関係が矛盾することになってしまう（なお付言すると、原告は、準備書面においては、Ｊとの業務委託契約の締結日を平成２２年６月３０日と主張している。）。 　以上のとおり、原告の主張と原告代表者の供述は整合しておらず、この点についての原告の主張を採用することはできない。 　被告らが業務委託契約の解消を求めた平成２４年２月１５日において、ＪはＹＳプランニングの従業員であったのであるから、その当時において、原告の業務契約締結の相手方がＪであったとは認め難い。 イ　そこで、念のため、原告の業務契約締結の相手方がＹＳプランニングであるとして検討する。 　証拠（甲７、乙８、１６、被告Ｘ本人）によれば、被告会社は、平成１４年頃、ＹＳプランニングとの間で、首都圏郊外エリア・北関東エリア全域における書店向け販売促進業務を委託する旨の契約を締結し、当該契約が更新されていたこと、当該契約書４条１項（ただし、平成１７年１０月１日付けのものである。）では、ＹＳプランニングの善管注意義務が定められていること、被告Ｘは、平成２４年２月１５日、Ｊ及びＫに対し、原告とＹＳプランニングとの業務委託契約の解消を求めたことがそれぞれ認められる。 　そして、原告とＹＳプランニングとの業務委託契約は、被告会社とＹＳプランニングのものと同様の契約であると推認されるが、原告と被告会社が簿記検定試験受験誌等の分野において競合することを考えれば、ＹＳプランニングは被告会社に対する善管注意義務を全うできないおそれがあったというべきである。 　そうすると、被告らがＹＳプランニングに対して原告との業務委託契約の解消を求めたことが社会的相当性を欠くとはいい難い。 ウ　したがって、被告らがＹＳプランニングに対して原告との業務委託契約の解消を求めたことが違法とは認められない。 (3)　小括 　以上のとおり、被告らが違法な引き抜き等を行ったとは認められないから、その余について判断するまでもなく、不法行為請求�@は理由がない。 ２　営業権に基づく差止請求の成否（争点２）について 　前記１のとおり、被告らが違法な引き抜き等を行ったとは認められないから、その余について判断するまでもなく、営業権に基づく差止請求は理由がない。 ３　不法行為請求�Aの成否及び損害額（争点３）について (1)　不正競争防止法２条１項１号該当性について ア　原告受験誌は、�@切り離し式の暗記カードをつけてきたこと、�Aイベントを設営して受講生を募集し、上記イベントを上記受験誌の宣伝販売等と連動させてきたこと、�B表題を印刷した本扉頁をつける旧来のオーソドックスな手法に捉われることなく、表題を印刷した本扉頁を省略する編集形態を採ってきたこと、�C読者の目につきやすい表紙の裏面も有効活用するため、あえて裏面部分にダイレクトに文字を印刷してきたことの４点において、同種の商品と識別し得る独自の特徴、独創性を有するなどとして、上記�@〜�Cの形態が不正競争防止法２条１項１号の商品等表示として保護される旨主張する。 　そこで検討するに、不正競争防止法２条１項１号は、他人の商品等表示として需要者の間に広く認識されているものと同一又は類似の商品等表示を使用等する行為を不正競争行為と規定することにより、周知な商品等表示の持つ出所表示機能を保護するものである。そして、商品の形態は、商品の機能を発揮したり商品の美感を高めたりするために適宜選択されるものであり、本来的には商品の出所を表示する機能を有するものではないが、ある商品の形態が他の商品に比べて顕著な特徴を有し、かつ、それが長期間にわたり特定の者の商品に排他的に使用され、又は短期間であっても強力な宣伝広告等により大量に販売されることにより、その形態が特定の者の商品であることを示す表示であると需要者の間で広く認識されるようになった場合には、商品の形態が同号により保護されることがあるものと解される。 イ　これを本件についてみるに、商品の形態とは、需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することができる商品の外部及び内部の形状並びにその形状に結合した模様、色彩及び質感をいう（不正競争防止法２条４項参照）から、上記�A、�Bは、アイデアであるとはいえても、商品の形態であるということはできない。 　また、上記�@について、具体的には、原告第１３０回受験誌では、Ａ４版の紙面１枚のうち、縦２９．７ｃｍ横２０ｃｍの部分について、縦約５．９ｃｍ横１０ｃｍに分けて切り目（ミシン目）を入れ、切り離しができる１０個の暗記カードを作成し、カードの表に問題をカードの裏に解答を記載して、合計２５個の暗記カードを添付している（甲１６の１）。原告第１３１回受験誌でも同様に２５個の暗記カードを添付している（甲１７の１）。これらの暗記カードは、予想問題、答案用紙、解答・解説の合計９５頁（第１３０回）又は９０頁（第１３１回）からなる原告受験誌において６頁を占めるにすぎない。 　原告は、切り離し式の暗記カードをつけてきたことを商品の形態と主張するが、切り離し式という機能に着目するものであって、具体的な暗記カードの形態について主張するものではなく、このような暗記カードを受験誌である原告商品の形態と認めることは困難である。 　そして、証拠（乙１、４、５）によれば、「無敵の簿記　０３年６月検定まるごと直前対策 ２級」（ダイエックス出版・平成１５年３月３０日発行）では、Ｂ５版の紙面１枚のうち、縦２５．７ｃｍ横１６．８ｃｍの部分について、縦約５．１ｃｍ横８．５ｃｍ・８．３ｃｍに分けて切り目（ミシン目）を入れ、切り離しができる１０個の暗記カードを作成し、カードの表に問題をカードの裏に解答を記載して、合計７０個の暗記カードを添付していたこと、同様にＢ５版の書籍である「いざ！合格 無敵の社労士 ２００２−直前対策」（ダイエックス出版・平成１４年７月１７日発行）、「無敵の宅建２００３−１」（ダイエックス出版・平成１５年６月１８日発行）でも、紙面１枚のうちに切り離しができる１０個の暗記カードを作成して、暗記カード合計８０枚を添付していたことがそれぞれ認められる。 　そうすると、仮に、切り離し式の暗記カードが商品の形態であるとして検討しても、目新しいものではなく、ありふれたものであって、他の商品と比較して顕著な特徴を有するものではないから、不正競争防止法２条１項１号の商品等表示として保護されるものではない。 ウ　上記�Cの表紙の裏面にダイレクトに文字を印刷することは、商品の形態とは認めが難いし、仮に、これを商品の形態としてみても、上記「無敵」のシリーズ（乙１、４、５）で既に採用されているものであって、他の商品と比較して顕著な特徴を有するものではなく、不正競争防止法２条１項１号の商品等表示として保護されるものではない。 エ　以上のとおり、原告受験誌の切り離し式の暗記カード等は、不正競争防止法２条１項１号の商品等表示として保護されるものではない。 　したがって、その余について判断するまでもなく、被告受験誌が不正競争防止法２条１項１号に該当するとは認められない。 (2)　編集著作物の侵害について ア　原告は、�@切り離し式の暗記カード、�A予想イベントとの連動、�B本扉頁を省略する編集形態、�C表紙の裏面部位にダイレクトに印字する編集形態を選択したとして、これらの４点において、編集著作物である旨主張する。 イ　そこで検討するに、著作権法１２条１項は、編集物でその素材の選択又は配列に創作性のあるものを著作物（編集著作物）として保護する旨を規定するが、これは、素材の選択・配列という知的創作活動の成果である具体的表現を保護するものであり、素材及びこれを選択・配列した結果である実在の編集物を離れて、抽象的な選択・配列方法を保護するものではないと解するのが相当である。 　これを本件についてみるに、原告は、上記�A、�Bについては、抽象的な選択あるいはアイデアを主張するにすぎないのであって、原告受験誌の具体的表現に基づいて主張するものではないから、上記�A、�Bが編集著作物であるとは認められない。 ウ　次に、上記�@の切り離し式の暗記カードについて、原告は、模擬試験本の４回分の予想問題を総合的に反映した重要な仕訳内容などを暗記カードの内容に反映させる独自の編集を行い、また、試験本番で特に重要な設問の第１問の解答率をアップさせるための配列としたなどと主張する。 　しかし、被告第１３０回受験誌には暗記カードが存在しておらず（甲１６の２）、原告が編集著作権の侵害を主張する被告第１３１回受験誌の問題の選択、配列の内容は原告第１３０回受験誌及び原告第１３１回受験誌の内容とは全く異なっており、原告の主張する切り離し式の暗記カードの編集著作物性の有無にかかわらず、侵害が成立しないことは明らかである。 エ　上記�Cの表紙の裏面部位にダイレクトに印字する編集形態については、素材の選択、配列を主張しているものとは解されないから、編集著作物の主張として主張自体失当である。また、被告受験誌第１３０回は表紙の裏面は白紙であり（甲１６の２）、原告が侵害を主張する被告受験誌１３１回は、表紙の裏面に印字があるものの、その素材の選択、配列は原告受験誌第１３０回、原告受験誌第１３１回のいずれとも大きく異なっている。 オ　したがって、その余について判断するまでもなく、被告受験誌が原告の編集著作物を侵害するとは認められない。 (3)　小括 　以上のとおり、その余について判断するまでもなく、不法行為請求�Aは理由がない。 ４　不正競争防止法３条１項に基づく差止請求の成否（争点４）について 　前記３(1)のとおり、被告受験誌が不正競争防止法２条１項１号に該当するとは認められないから、その余について判断するまでもなく、不正競争防止法３条１項に基づく差止請求は理由がない。 ５　著作権法１１２条１項に基づく差止請求の成否（争点５）について 　前記３(2)のとおり、被告受験誌が原告の編集著作物を侵害するとは認められないから、その余について判断するまでもなく、著作権法１１２条１項に基づく差止請求は理由がない。 ６　結論 　よって、主文のとおり判決する。 東京地方裁判所民事第２９部 　裁判長裁判官　大須賀滋 　裁判官　小川雅敏 　裁判官　西村康夫

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