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| 【事件名】カード決済プログラムの著作権侵害事件（２） 【年月日】平成２４年９月２６日 知財高裁 平成２４年（ネ）第１００３９号 損害賠償等請求控訴事件 （原審・東京地裁平成２２年（ワ）第３０２２２号） （口頭弁論終結日 平成２４年８月８日） 判決 控訴人 エス・ティ・アイ株式会社 同訴訟代理人弁護士 伊関正孝 被控訴人 エヌ・ティ・ティ・コミュニケーションズ株式会社（以下「被控訴人ＮＴＴコム」という。） 同訴訟代理人弁護士 高橋元弘 同 末吉亙 被控訴人 アイエヌエス・ソリューション株式会社（以下「被控訴人ＩＮＳソリューション」という。） 同訴訟代理人弁護士 朝比奈秀一 被控訴人 株式会社ジー・ピー・ネット（以下「被控訴人ＧＰネット」という。） 同訴訟代理人弁護士 木下博 同 木下真由美 同 佐藤正章 主文 １ 控訴人の当審における追加請求をいずれも棄却する。 ２ 控訴費用は控訴人の負担とする。 ３ なお、原判決は、控訴人の訴えの交換的変更により、失効している。 事実及び理由 第１ 控訴の趣旨（当審における請求の交換的変更） １ 主位的請求 (1) 被控訴人ＮＴＴコムは、控訴人に対し、６億２２８８万円及びこれに対する平成２２年９月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 (2) 被控訴人ＩＮＳソリューション及び同ＧＰネットは、控訴人に対し、連帯して８億７７１２万円及びこれに対する平成２２年９月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 (3) 被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットは、別紙目録記載のサーバコンピュータ用ソフトウェアを使用してはならない。 (4) 訴訟費用は被控訴人らの負担とする。 (5) (1)ないし(3)項につき仮執行宣言 ２ 予備的請求 (1) 被控訴人ＮＴＴコムは、控訴人に対し、１億１８４０万円及びこれに対する平成２２年９月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 (2) 被控訴人ＧＰネットは、控訴人に対し、１３億８１６０万円及びこれに対する平成２２年９月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 (3) 訴訟費用は、被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットの負担とする。 (4) (1)項及び(2)項につき仮執行宣言 第２ 事案の概要 １ 前提となる事実（証拠を掲記したものを除き、当事者間に争いがない。） (1) 控訴人は、平成１６年５月２８日に設立された、通信機器の開発、製造及び販売を主たる業務とする株式会社である（甲３３、３９、７２）。 (2) 被控訴人ＮＴＴコムは、電気通信事業等を営む株式会社である。 被控訴人ＩＮＳソリューションは、情報処理システムのコンサルティング、システム開発、システム構築及びコンピュータセンターの保守、運用等を目的とする株式会社である（甲２０）。 被控訴人ＧＰネットは、クレジットカード決済用端末（以下「決済端末」という。）を介して、飲食店や小売店等のクレジットカード加盟店（以下「加盟店」という。）から送られてくる信用照会データや売上げデータを、独自のネットワーク網を利用して、国内外のカード会社及び金融機関に対して中継・配信することを主たる業務とする株式会社である。ここにいう「カード会社」には、クレジットカードを発行する企業である「カード発行会社」（イシュア）及び加盟店から売上伝票を取得し、クレジットカード会員に代わって代金を支払う企業である「加盟店契約カード会社」（アクワイアラ。例えば、ＶＩＳＡカードであれば、三井住友カード株式会社やユーシーカード株式会社等がこれに当たる。）がある。 (3) 別紙目録記載のサーバコンピュータ用ソフトウェア（以下「本件プログラム」という。）は、韓国法人株式会社ケイディーイーコム（以下「ＫＤＥ」という。現在の商号は、株式会社カラバンケイディーイー）らが開発したクレジットカード決済認証用のＳＳＬ／ＧＷサーバ・アプリケーションソフトウェアである。 控訴人は、平成１７年８月２２日及び１０月２５日、被控訴人ＮＴＴコムのデータセンターに設置されたターミナルゲートウェイ（Ｔ－ＧＷ）サーバ用コンピュータ２台（以下「本件サーバ」という。）に、本件プログラムをインストールした（乙イ３５、乙イ４４の３、乙イ４５）。 (4) 被控訴人ＮＴＴコムは、被控訴人ＧＰネットに対し、平成１７年１１月３０日付けの契約により本件サーバを譲渡し、平成１８年３月１日、これを引き渡し（以下「本件譲渡」という。）、以後、上記被控訴人両名は、本件プログラムを使用していた。 ２ 控訴人の請求 (1) 原審における請求及び原判決の判断 ア 控訴人は、原審において、ＫＤＥから本件プログラムの著作権を譲り受けたものであると主張して、以下の請求をしたものである。 ① 被控訴人ＮＴＴコムが、平成１７年１１月３０日、被控訴人ＧＰネットに本件サーバを無許諾で譲渡し、被控訴人ＩＮＳソリューションもこれを知りながら控訴人に告知せず、当該譲渡を幇助したことが本件プログラムに係る著作権（譲渡権）を侵害する不法行為であると主張して、被控訴人らに対し、その損害賠償として１５億５７２０万円の一部である１５億円の支払を請求した（第１次請求）。 ② 被控訴人らにおいて、被控訴人らの構築するＤＳＬ回線対応クレジットカード決済システムの製品・機能評価のために一時的に本件プログラムを使用させるという目的が終了した平成２０年９月４日以降も本件プログラムを継続的に使用していることが、同日以降、本件プログラムを使用してはならないとの契約上又は条理上の義務に違反する債務不履行であると主張して、被控訴人らに対し、その損害賠償として、前記①と同額の支払を請求した（第２次請求）。 ③ 前記②に記載の義務があるにもかかわらず、本件プログラムが本件サーバにインストールされた状態にあることを奇貨としてその利用を継続することが、著作権法１１３条２項又はその類推適用により著作権侵害の不法行為に当たると主張して、被控訴人らに対し、その損害賠償として、前記①と同額の支払を請求した（第３次請求）。 ④ 被控訴人らが実際には本件プログラムを後記の本件協業スキームに用いる意思などなく、これとは関係なく被控訴人ＧＰネットに本件プログラムを使用させる意思であったにもかかわらず、これを秘匿し、控訴人を欺罔して本件サーバに本件プログラムをインストールさせるなどしたことが、詐欺による不法行為に当たると主張して、被控訴人らに対し、その損害賠償として、上記①と同額の支払を請求した（第４次請求）。 ⑤ 被控訴人らが本件プログラムを正式採用しない旨の決定を行った後（平成２０年９月４日以降）、被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットが本件プログラムを継続的に使用し、法律上の原因なく利益を得た（控訴人が損失を被った）ことが、不当利得に当たると主張して、被控訴人ＮＴＴコムに対して６億２２８８万円の支払を、被控訴人ＧＰネットに対して８億７７１２万円（１６８億１５７５万円の一部）の支払を請求した（第５次請求）。 イ 原判決は、本件プログラムが著作物に該当するか否かを判断することなく、①第１次請求について、被控訴人ＮＴＴコムの被控訴人ＧＰネットに対する本件サーバの譲渡が、公衆に提供する行為には該当せず、本件プログラムに係る譲渡権を侵害するものということはできない、②第２次請求、第３次請求及び第５次請求について、本件プログラムがＤＳＬ回線対応クレジットカード決済システムの製品評価・機能評価のために一時的に使用させる目的で本件サーバにインストールされたことを認めることができないから、その前提を欠く、③第４次請求について、被控訴人ＧＰネットが本件プログラムを独自の決済認証サービスに使用することができることは当然であり、そのことを控訴人に明示に説明したことがなかったからといって、これが控訴人に対する関係で詐欺に当たるということはできない、と判断して、控訴人の請求をいずれも棄却した。 (2) 当審における請求 控訴人は、当審において、原審における第１次請求ないし第５次請求について、以下の不法行為に基づく損害賠償請求及び著作権に基づく差止請求並びに不当利得返還請求に、訴えを交換的に変更した。 ア 主位的請求 控訴人は、本件プログラムについて、著作権者であったＫＤＥから著作権及び損害賠償請求権を譲り受けたところ、①被控訴人ＮＴＴコムが、被控訴人らの構築する前記クレジットカード決済システムの製品・機能評価のための試験運用という範囲を超えて、平成１７年１１月３０日、控訴人に無断で本件プログラムがインストールされた本件サーバを被控訴人ＧＰネットに譲渡したことが、著作権者が他人に著作物の利用を許諾できるとする著作権法６３条１項及び許諾に係る著作物を利用する権利が著作権者の承諾を得ない限り譲渡できないとする同条３項に違反する不法行為に該当すると主張して、同被控訴人に対し、同法１１４条２項により算出される損害賠償として合計６億２２８８万円の支払を求め、②被控訴人ＧＰネットが、本件プログラムを使用する以上、これに権利制限がかかっていないかどうかを著作権者（ＫＤＥ）に問い合わせて確認すべき商取引上の義務を負っていたのにこれを怠ったため、許諾に係る利用方法及び条件の範囲内において著作物を利用することができるとする同法６３条２項に違反する不法行為を行い、被控訴人ＩＮＳソリューションが、当該譲渡に関して被控訴人ＧＰネットに加担したことにより民法７１９条２項所定の共同不法行為を行ったと主張して、被控訴人ＧＰネット及び同ＩＮＳソリューションに対し、著作権法１１４条２項により算出される損害賠償として合計１６８億１５７５万円ないし１７１億２７０３万円の一部である８億７７１２万円の支払を請求するとともに、③被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットが本件プログラムの許諾を受けずに使用していると主張して、同被控訴人らに対し、本件プログラムに係る著作権に基づき、その使用の差止めを求める（著作権法１１２条１項）。 イ 予備的請求 控訴人は、仮に、本件プログラムに係る著作権について被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットが利用許諾を受けているとしても、控訴人及び被控訴人ＮＴＴコムが、平成２２年７月１４日、被控訴人ＮＴＴコムが本件サーバを破壊して以後は本件プログラムを使用しないことを合意したのに、被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットが現在も本件プログラムの許諾を受けずに使用していると主張して、被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットが本件プログラムを使用して法律上の原因を欠く利益を得た（控訴人が当該利益に相当する額の損失を被った）と主張して、不当利得返還請求権に基づき、被控訴人ＮＴＴコムに対しては、被控訴人ＮＴＴコムが同ＧＰネットから受領した報酬１億１８４０万円の支払を、被控訴人ＧＰネットに対しては、本件プログラムを使用した利益合計３１億９７４０万円ないし３２億５６６０万円の一部である１３億８１６０万円の支払を請求する。 ３ 争点 (1) 主位的請求について ア 許諾に付された条件の有無及び被控訴人ＮＴＴコムによる著作権法６３条違反の有無（争点１） イ 被控訴人ＧＰネットによる確認義務違反の有無及び被控訴人ＩＮＳソリューションによる加担行為の有無（争点２） ウ 控訴人に対する損害賠償請求権の帰属及び対抗要件の具備（争点３） エ 損害額（争点４） オ 本件プログラムの著作物性及び控訴人に対する本件プログラムに係る著作権の帰属（争点５） カ 被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットによる現時点における本件プログラムの使用の有無（争点６） (2) 予備的請求について ア 不使用合意の有無（争点７） イ 損失額（争点８） 第３ 当事者の主張 １ 控訴人の主張 (1) 争点１（許諾に付された条件の有無及び被控訴人ＮＴＴコムによる著作権法６３条違反の有無）について ア クレジットカード業界においては、平成２０年をめどにＩＣカード化を行い、各加盟店の決済端末も全てＩＣカード対応機に変更すべく加盟店向けに通知がされ始めていたことから、被控訴人ＮＴＴコム経営企画部は、決済端末の入替えに伴って、決済端末のブロードバンド化及び加盟店へのＡＤＳＬ回線サービスの販売を企図して、平成１６年６月から、加盟店契約カード会社らとの協業スキームの検討を開始した（以下、この協業スキームを「本件協業スキーム」という。）。そして、控訴人は、本件協業スキームに関連して、平成１７年５月２５日、東京ソフト株式会社に対し、被控訴人ＮＴＴコムによる加盟店向けＩＰ通信サービスの検証及び評価を目的とする試験運用のため、ＤＳＬ回線対応決済端末１０台を同日から３年間無償貸与する旨及びＫＤＥ製の決済端末１万台を売る契約を締結し、当該契約に基づいて、無償貸与に係る１０台の決済端末を引き渡したほか、平成２０年８月２７日までに、当該決済端末６０００台を引き渡し、その代金として合計３億７０００万円の支払を受けた。 イ 被控訴人ＮＴＴコムは、本件協業スキームにＫＤＥ製の決済端末が選定されたものの、当該決済端末の試験をしてその評価をするために必要なサーバプログラムを準備することができなかったため、平成１７年７月頃、控訴人に対し、協力を要請した。そこで、控訴人は、著作権者であるＫＤＥから得た、被控訴人ＮＴＴコムが本件協業スキームのための情報端末マネジメントシステム（Information Appliance Management。以下「ＩＡＭＳ」という。）に対応したシステム構築までの試験運用のための利用許諾に基づき、被控訴人ＮＴＴコムに対し、その頃、被控訴人ＮＴＴコムがＩＡＭＳに対応したシステムを整えるまでの約１年間、上記試験期間に用いるサーバプログラムとして、被控訴人ＮＴＴコムに対して本件プログラムを提供する旨を返答した。ここに、控訴人と被控訴人ＮＴＴコムとの間で、本件協業スキームのためのＩＡＭＳに対応したシステム構築までの試験運用という範囲で使用する目的であるという条件を付した上で、本件プログラムの使用を許諾する旨の合意が成立した（以下「本件利用許諾」という。）。その際、ライセンス料については合意がされなかったが、それは、本件プログラムの提供が、あくまでも試験運用のための一時的な使用を目的としていたからである。 本件利用許諾が、上記の条件付きのものであったことを基礎付ける事実は、次の(ア)ないし(オ)のとおりである。 (ア) 控訴人は、当時、本件プログラムの著作権者ではなく、本件プログラムについて無制限の利用許諾をし得る法的地位にはなかった。 (イ) 被控訴人ＩＮＳソリューション、東京ソフト及び控訴人は、本件プログラムが本件協業スキームの試行に供することを目的として本件サーバに設定・構築されたものを確認する「確認書」を取り交わしている。 (ウ) 控訴人は、本件プログラムの本件サーバへのインストールに当たり、東京ソフトから「サーバソフト設定費用一式」として８００万円余を受領している。しかし、東京ソフト作成の見積書には、「サーバソフト設定費用一式」としか記載されておらず、本件プログラムを制限なく使用し得ることを窺わせる記載がないばかりか、上記８００万円余は、本件プログラムの利用許諾の対価の相場価格である５億円と比較しても全く合理性がない。 (エ) 本件プログラムの利用許諾に関するライセンス契約書が存在しない。 (オ) 本件利用許諾に基づく本件プログラムの本件サーバへのインストールは、無償での一時使用であることから、本件プログラムには、製品版とは異なり、平成２０年７月２５日をもって停止するプログラムコード（時限停止措置）が、本件プログラムの開発者及び著作権者である韓国法人イサックランドコリア株式会社（以下「ＩＬＫ」という。）及びＫＤＥにより組み込まれた（評価版）。控訴人は、平成１９年１０月８日、本件プログラムに関する一切の権利を取得した後に、東京ソフトを通じて被控訴人らに対して上記時限停止措置について説明したところ、被控訴人ＮＴＴコムは、控訴人に対し、当該時限停止措置を解除してもらいたい旨を要請した。しかし、本件プログラムがあくまでも評価版であったことから、控訴人は、平成２０年１１月３０日に停止するよう期限設定を行うにとどめ、同年９月３日に本件協業スキームによるサービスの終了が合意された後の同年１１月７日、被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットに対し、同月２８日をもって上記時限停止措置を作動させる旨を通告した。しかるに、被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットは、上記通告に抗議するなどせず、被控訴人ＮＴＴコムが検討のため１週間の時間がほしいとの文書を送付したにとどまった。 ウ 控訴人は、本件利用許諾に基づき、平成１７年８月２２日及び同年１０月２５日、被控訴人ＮＴＴコムの有する本件サーバ各１台に本件プログラムをインストールした。 控訴人は、その際、東京ソフトから本件サーバの提供を受ける形で、本件プログラムをインストールしたが、東京ソフトは、岩通システムソリューション株式会社（以下「岩通ＳＳ」という。）から、岩通ＳＳは、エヌ・ティ・ティ・データ・カスタマサービス株式会社（以下「ＮＴＴ－ＤＣＳ」という。）から、ＮＴＴ－ＤＣＳは、被控訴人らから、それぞれサーバ用コンピュータの調達を依頼されていたものである。 エ 被控訴人ＮＴＴコムは、本件利用許諾に照らし、本件プログラムをその使用目的の範囲を超えて使用することは許されないことを当然認識しており、また、被控訴人ＧＰネットに対して、本件プログラムの利用許諾がそのような条件付きのものであることを告知する義務があったにもかかわらず、控訴人に無断で、かつ、被控訴人ＧＰネットに当該制限について告知することなく、平成１７年１１月３０日付け契約に基づき、被控訴人ＧＰネットに対し、本件プログラムがインストールされた本件サーバ２台を譲渡し、平成１８年３月１日、これを引き渡した（本件譲渡）。 オ 被控訴人ＮＴＴコムは、本件譲渡により、著作権者が他人に著作物の利用を許諾できるとする著作権法６３条１項及び許諾に係る著作物を利用する権利は著作権者の承諾を得ない限り譲渡することができないとする同条３項に違反したものであり、著作権侵害に基づく不法行為が成立する。 仮に、原判決のように、本件プログラムについて控訴人→東京ソフト→岩通ＳＳ→被控訴人ＩＮＳソリューション→ＮＴＴ－ＤＣＳ→被控訴人ＮＴＴコム→被控訴人ＧＰネットと順次の利用許諾がされたとの常軌を逸した認定がされたとしても、著作権法６３条１項及び３項に違反する上記不法行為は、成立する。 さらに、被控訴人ＮＴＴコムと同ＧＰネットとの間の本件譲渡に関する契約書には、被控訴人ＮＴＴコムが同ＧＰネットに対して本件プログラムの著作権を売却する旨の条項（第１２条）があるが、他方で、被控訴人らが作成した納入仕様書等には、本件プログラムの売買を前提としない記載がある。これは、本件では、事実上本件プログラムが盗用されたと同様の結果を招来し、控訴人の著作物が無断使用され、損害が発生することになったものといえる。 カ 被控訴人ＮＴＴコムは、平成１８年７月頃、ＩＡＭＳのシステム構築をすることができなかったため、控訴人に対し、本件プログラムを引き続き使用できるように要請した。そこで、控訴人は、ＫＤＥから、本件プログラムの利用許諾の期間を延長してもらい、被控訴人ＮＴＴコムに対してその旨を伝えた。 なお、控訴人が本件プログラムに係る著作権の取得（平成１９年１０月８日）後も被控訴人ＮＴＴコムとの間でライセンス契約を締結しなかったのは、被控訴人ＮＴＴコムが、ＫＤＥ製の決済端末の需要目標値として１００万台近くを予定している旨を控訴人代表者であるＡに伝えるなどして、ＫＤＥ製の決済端末が「ＯＣＮクレジット加盟店パック（Ｕ）」のサービスに正式採用されれば、控訴人が負担した開発コスト（本件プログラムの取得に関わる費用やＫＤＥ製の決済端末の開発に投じた費用など）を容易に回収できることをほのめかしたため、控訴人が被控訴人ＮＴＴコムによる本件プログラムの無償利用を許諾してきたにすぎない。 (2) 争点２（被控訴人ＧＰネットによる確認義務違反の有無及び被控訴人ＩＮＳソリューションによる加担行為の有無）について ア 被控訴人ＧＰネットは、自ら行うクレジットカードの決済代行サービスに本件プログラムを用いる以上、本件プログラムに何らかの権利制限がかかっていないかどうかを著作権者に問い合わせて確認すべき商取引上の義務を負っていた。ことに、被控訴人ＧＰネットは、控訴人作成の本件プログラムの納入仕様書等に基づき、平成１９年１０月８日前後に、本件プログラムの著作権者がＫＤＥ又は控訴人であることを容易に認識することができた。 しかるに、被控訴人ＧＰネットは、漫然と本件プログラムをその使用目的の範囲を超えて使用したものであり、許諾に係る利用方法及び条件の範囲内において著作物を利用することができる旨を規定する著作権法６３条２項に違反したものであるから、著作権侵害に基づく不法行為が成立する。 イ 被控訴人ＩＮＳソリューションは、本件プログラムを本来の使用目的を超えて利用することが許されないことを認識していたにもかかわらず、被控訴人ＧＰネットが当該使用目的を超えて本件プログラムを使用することを容易にするという加担行為を行った。 したがって、被控訴人ＩＮＳソリューションは、被控訴人ＧＰネットとの共同不法行為（民法７１９条２項）が成立する。 (3) 争点３（控訴人に対する損害賠償請求権の帰属及び対抗要件の具備）について 控訴人は、平成１９年１０月８日、ＫＤＥから、本件プログラムに関する一切の権利の譲渡を受けた。 したがって、控訴人は、ＫＤＥから、その時点で発生済みの本件プログラムに係る著作権侵害に基づく損害賠償請求権も含めて譲渡を受けたとみるのが当事者の意思に合致する。 (4) 争点４（損害額）について ア 被控訴人らは、いずれも、本件プログラムに係る著作権侵害の行為により利益を受けているので、当該利益が、著作権者の損害の額と推定される（著作権法１１４条２項）。 本件において、被控訴人ＧＰネットの得た利益は、本件プログラムの使用により得た手数料収入から、被控訴人ＮＴＴコムに支払った報酬を差し引いた差額ということになる。 イ 被控訴人ＧＰネットの平成１７年１２月期の売上げ１７億２０００万円のうち１５億円は、決済認証による手数料収入であり、平成１８年１２月以降の売上げと平成１７年１２月期の売上げとの差額分は、全てＤＳＬ回線を介した決済認証サービスによる手数料収入であると推認される。 したがって、被控訴人ＧＰネットの決済認証サービスによる手数料収入は、以下のとおりである。 平成１７年１２月期 １５億００００万円 平成１８年１２月期 １８億６０００万円 平成１９年１２月期 ２３億４３００万円 平成２０年１２月期 ２５億９６００万円 平成２１年１２月期 ２７億００００万円 平成２２年１２月期 ３３億７５００万円 ウ １回の決済認証で被控訴人ＧＰネットが受け取る手数料の平均は、１５２円と２２８円の間であるから、被控訴人ＧＰネットによる本件プログラムの使用回数は、前記イを当該１５２円及び２２８円で除した以下の回数となる（なお、処理件数が毎年着実に伸びていることから、平成２３年１２月期は、平成２２年１２月期を下回ることはないと推定した。以下同じ。）。 平成１７年１２月期 約６５８万回～約９８７万回 平成１８年１２月期 約８１６万回～約１２２４万回 平成１９年１２月期 約１０２８万回～約１５４１万回 平成２０年１２月期 約１１３９万回～約１７０８万回 平成２１年１２月期 約１１８５万回～約１７７７万回 平成２２年１２月期 約１４８０万回～約２２２０万回 平成２３年１２月期 約１４８０万回～約２２２０万回 エ 被控訴人ＧＰネットが被控訴人ＮＴＴコムに支払った報酬は、決済１件当たり８円であるから、前記ウに８円を乗じた以下の額となる。 平成１７年１２月期 約５２６４万円～約７８９６万円 平成１８年１２月期 約６５２８万円～約９７９２万円 平成１９年１２月期 約８２４０万円～約１億２３２８万円 平成２０年１２月期 約９１１２万円～約１億３６６４万円 平成２１年１２月期 約９４８０万円～約１億４２１６万円 平成２２年１２月期 約１億１８４０万円～約１億７７６０万円 平成２３年１２月期 約１億１８４０万円～約１億７７６０万円 オ 被控訴人ＧＰネットが得た利益は、各年度の前記イの手数料収入から前記エの被控訴人ＮＴＴコムに支払った報酬分を控除したものであるから、以下の額となる。 平成１７年１２月期 約１４億２１０４万円～約１４億４７３６万円 平成１８年１２月期 約１７億６２０８万円～約１７億９４７２万円 平成１９年１２月期 約２２億１９７２万円～約２２億６０７６万円 平成２０年１２月期 約２４億５９３６万円～約２５億０４８８万円 平成２１年１２月期 約２５億５８７５万円～約２６億０６１１万円 平成２２年１２月期 約３１億９７４０万円～約３２億５６６０万円 平成２３年１２月期 約３１億９７４０万円～約３２億５６６０万円 カ したがって、被控訴人ＮＴＴコムが得た利益は、前記エの合計である６億２２８８万円ないし９億３４１６万円（少なくとも６億２２８８万円）であり、被控訴人ＧＰネットが得た利益は、前記オの合計である１６８億１５７５万円ないし１７１億２７０３万円（少なくとも１６８億１５７５万円）ということになり、これが著作権者の損失と推定される。 キ なお、この場合に損失を被るのは使用時の権利者であるから、ＫＤＥから控訴人に本件プログラムの著作権が譲渡されるまでの間の利用についてはＫＤＥが、ＫＤＥから控訴人に本件プログラムの著作権が譲渡されて以降の使用については控訴人が、それぞれ不当利得返還請求権を取得することになるが、ＫＤＥが取得した損害賠償請求権は、前記に記載のとおり本件プログラムに関する著作権とともに控訴人に譲渡されたから、現在の権利者はいずれも控訴人ということになる。 ク よって、控訴人は、被控訴人ＮＴＴコムに対し、前記カの損害額の下限である６億２２８８万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２２年９月３日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求め、被控訴人ＧＰネット及び同ＩＮＳソリューションに対しては、連帯して、前記カの損害額のうち８億７７１２万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２２年９月３日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める。 (5) 争点５（本件プログラムの著作物性及び控訴人に対する本件プログラムに係る著作権の帰属）について ア ＫＤＥ及びＩＬＫは、平成１７年７月２１日、ＫＤＥが同年６月２３日付けで控訴人と締結したＥＦＴ－ＰＯＳプロジェクトの結果物について、所有権及び産出物はＫＤＥに帰属するものとする契約を締結した。 イ 本件プログラムは、前記契約に基づいて開発されたものであるが、ＶＩＳＡインターナショナルから高く評価されているＩＬＫの技術者に開発させることによってようやく完成したものであり、同種の機能を有するプログラムは、被控訴人らをもってしてもいまだに独自開発できないほど難易度の高いものである。 よって、本件プログラムは、ソースコードを開示するまでもなく創作性があり、著作物に該当することが明らかである。 そして、本件プログラムについての「所有権」（本件プログラムに関する著作権を中核とする知的所有権全般）及び「産出物」（本件プログラムのソースコードやドキュメント類又はこれらが記録された媒体）は、前記契約により、ＫＤＥに帰属することとなった。 ウ 控訴人は、平成１９年１０月８日、控訴人が保有するＫＤＥの全株式の譲渡及び控訴人従業員のＫＤＥ役員からの退任と引換えに、ＫＤＥから、ＫＤＥとＩＬＫが締結した前記契約に係る権利一切の譲渡を受けた。 このように、控訴人は、上記契約に基づき、ＫＤＥからＩＬＫが開発した本件プログラムに係る著作権等の譲渡を受けたものであり、本件プログラムの著作権者であることが明らかである。 (6) 争点６（被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットによる現時点における本件プログラムの使用の有無）について 被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットは、現時点でも、本件プログラムを使用しているが、前記のとおり、当該使用について許諾を受けていない。 よって、控訴人は、被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットに対し、本件プログラムに係る著作権に基づき、その使用の差止めを求める（著作権法１１２条１項）。 (7) 争点７（不使用合意の有無）について 仮に、被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットに対して本件プログラムに係る著作権の利用許諾が適法にされていたとしても、被控訴人ＮＴＴコムは、控訴人との間で、平成２２年７月１４日、本件プログラムがインストールされた本件サーバ２台を破壊し、以後は本件プログラムを使用しないことについて合意した（以下「本件不使用合意」という。）。 しかるに、被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットは、現時点でも、本件プログラムを使用している。 よって、被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットは、本件プログラムについて許諾を受けずに使用しているものであって、法律上の原因を欠く利益を得ている一方、控訴人は、当該利益に相当する額の損失を被ったから、不当利得返還請求権を有する。 (8) 争点８（損失額）について 被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットが平成２２年７月１５日以降、本件プログラムを使用していなければ、控訴人は、本件プログラムを使用することにより、被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットが得た利益に相当する額を得ることが可能であった。そこで、前記 と同様の算定方法により控訴人の損失を算定することになるが、便宜上、平成２２年７月１５日より後である平成２３年１２月期（平成２３年１月～１２月）に被控訴人ＮＴＴコムが被控訴人ＧＰネットから得た利益に基づいて算出すると、被控訴人ＮＴＴコムには前記 エと同様に１億１８４０万円ないし１億７７６０万円の利得が、被控訴人ＧＰネットには前記 オと同様に３１億９７４０万円ないし３２億５６６０万円の利得が、それぞれあったことになる。 よって、控訴人は、被控訴人ＮＴＴコムに対しては、上記利得額の下限である１億１８４０万円及びこれに対する訴状送達の翌日である平成２２年９月３日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求め、被控訴人ＧＰネットに対しては、上記利得額のうち１３億８１６０万円及びこれに対する訴状送達の翌日である平成２２年９月３日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める。 ２ 被控訴人ＮＴＴコムの主張 (2) 争点１（許諾に付された条件の有無及び被控訴人ＮＴＴコムによる著作権法６３条違反の有無）について ア 本件プログラムについては、控訴人→東京ソフト→岩通ＳＳ→被控訴人ＩＮＳソリューション→ＮＴＴ－ＤＣＳ→被控訴人ＮＴＴコム→被控訴人ＧＰネットと順次の利用許諾がされ、それぞれ許諾の対価が支払われたものであり、本件プログラムがインストールされた本件サーバは、少なくとも控訴人の許諾を得て、ＮＴＴ－ＤＣＳから被控訴人ＮＴＴコムに、被控訴人ＮＴＴコムから被控訴人ＧＰネットに譲渡されたものである。したがって、被控訴人ＧＰネットは、本件プログラムを適法に使用する権限がある。 本件プログラム又はこれをインストールした本件サーバは、「ＤＳＬ回線対応クレジットカード決済システムの製品評価・機能評価のために一時的に使用させる目的」のものではなく、本件プログラムの使用条件として、控訴人が「試行運用目的」等の条件を付したことはない。このことは、控訴人から被控訴人ＧＰネットまで順次交付された各納入仕様書にも使用目的の記載がないことからも明らかである。 ＫＤＥ作成の「ＧＰnet様向けGateway Server仕様説明書」には、本件プログラムの費用、設置及び仕様に関する記載があり、ＫＤＥは、平成１７年１０月１７日、被控訴人ＩＮＳソリューション、岩通ＳＳ及び控訴人とともに、本件サーバと日立製（ＫＤＥ製ではない。）決済端末の接続試験に立ち会っているから、ＫＤＥ及び控訴人は、被控訴人ＧＰネットが本件プログラムを使用することについて目的や期限の制限を受けないことを認識し、無期限の利用許諾をしていたものであって、控訴人が後になってから被控訴人らに対して著作権に基づく権利行使を行うことは、禁反言の原則に反する。 イ 被控訴人ＩＮＳソリューション、東京ソフト及び控訴人の間で取り交わされた「確認書」は、本件の紛争の直前（平成２０年１１月６日）に作成されたものであるし、他の書面により、その内容が否定されている。また、上記順次の利用許諾に基づく対価の支払に関して作成された電子メールにいう「ソフト費用一式」は、「サーバ保守費用」と別に記載されているから、保守費用ではないことが明らかである。 本件プログラムは、被控訴人ＮＴＴコムが開発・構築できなかったのではなく、単に、既に導入実績のある既存のプログラムとして導入したにすぎず、開発費を最小限に抑える目的で利用されるオープンソフトウェアで主に構成されているから、その利用の対価が３００万円であることは、適正な価格である。また、その仕様説明書には、「最少の費用」で本件プログラムが導入できる旨が記載されているから、控訴人が東京ソフトから受領したとされる８００万円にライセンス料が含まれていることは、明らかであり、かつ、本件プログラムの対価が５億円を超えることは、あり得ない。 本件プログラムに時限停止措置が組み込まれていたか否かは、不明であるばかりか、本件サーバの稼働停止を通告してきた控訴人に対して強硬な姿勢を貫くことが適切ではないことは、常識的に理解できることである。むしろ、控訴人は、平成２０年７月２３日、本件プログラムの期限を事実上の無期限である２９４９年１２月３１日とした旨の報告書を被控訴人らに提出し、追加のライセンス料はおろか、その設定作業について対価を請求していない。このことは、本件プログラムの利用条件は、無期限であったことを示すものである。 ウ 著作権法６３条は、強行規定ではなく、これと異なる合意をすることは、可能であるし、契約自由の原則から、著作権者が著作物の利用を第三者に対して許諾することは自由であるから、同条１項は、当然のことを規定しているにすぎず、著作権者から再利用許諾権付きで利用許諾を得た者が著作物の利用を更に許諾することを禁止する規定ではない。また、同条３項は、民法の債権譲渡の特例として、著作物を利用する権利という債権の譲渡について著作権者の許諾を必要としたものであって、順次の利用許諾がされた本件のような場面に適用されるものではない。しかも、控訴人は、被控訴人ＮＴＴコムから本件プログラムがインストールされた本件サーバの譲渡を受けた被控訴人ＧＰネットがこれを使用していることを認識・了承していたのであるから、被控訴人ＧＰネットに対する本件プログラムの利用許諾は、再利用許諾権付きのものが順次されたものというべきである。 エ なお、被控訴人ＮＴＴコムと同ＧＰネットとの間の本件譲渡に関する契約第１２条にはただし書があり、第三者が有していた著作権は、当該契約によって譲渡されるものではないから、控訴人の主張は、前提を欠く。 (2) 争点３（控訴人に対する損害賠償請求権の帰属及び対抗要件の具備）について ア 仮に、本件譲渡により被控訴人らに対する本件プログラムに係る著作権侵害に基づく損害賠償請求権が発生しているとしても、ＫＤＥから控訴人に対して当該損害賠償請求権が譲渡されたことを示す証拠はない。控訴人がＫＤＥとの間で作成した譲渡書には、単にＫＤＥとＩＬＫとの間の契約上の権利を控訴人に譲渡するという記載があるのみであり、この契約上の権利に著作権侵害に基づく損害賠償請求権が含まれるとはいえない。 イ また、上記損害賠償請求権の譲渡について、譲渡人であるＫＤＥから被控訴人らに対する通知はないから、控訴人は、当該損害賠償請求権の譲受けについて、被控訴人らに対抗することができない。 (3) 争点５（本件プログラムの著作物性及び控訴人に対する本件プログラムに係る著作権の帰属）について ア 本件プログラムは、ＯｐｅｎＳＳＬというオープンソースソフトウェアによって構成されているところ、控訴人は、本件プログラムのどの部分が創作性のあるプログラムであり、ＩＬＫないしＫＤＥの著作権が発生しているのかという点について、主張を欠いている。 イ 仮に、本件プログラムが著作物であったとしても、被控訴人ＮＴＴコムは、被控訴人ＧＰネットに対し、遅くとも平成１８年３月１日に、その複製物がインストールされた本件サーバを譲渡した（本件譲渡）。 他方、控訴人は、平成１９年１０月８日にＫＤＥから本件プログラムに係る著作権の譲渡を受けたと主張しており、本件譲渡当時、本件プログラムの著作権者ではなかったのであるから、本件譲渡について著作権に基づく権利行使をする立場にはない。なお、被控訴人ＮＴＴコムは、控訴人が本件プログラムに係る著作権を取得したとの主張を否認する。 (4) 争点６（被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットによる現時点における本件プログラムの使用の有無）について ア 被控訴人ＮＴＴコムは、平成２０年１１月７日付けの内容証明郵便により、東京ソフトから本件サーバの稼働停止及び返却要求を受け、更に、同月２８日、控訴人から本件サーバを停止させるとの通知を受けたことから、平成２１年２月２０日、被控訴人ＧＰネットから新たなＳＳＬサーバの構築を受託し、同年５月２５日、これを納品し、被控訴人ＧＰネットは、現在に至るまで当該サーバを使用しているが、当該サーバ用アプリケーションは、本件プログラムとは全く別のプログラムであって、本件サーバ及び本件プログラムは、いずれも使用されていない。控訴人が提出する本件プログラムが現在も使用されているとの証拠は、いずれも、本件サーバにおいても使用されていた証明書等により、現在被控訴人ＧＰネットが使用しているＳＳＬサーバに認証できるということを示しているにすぎない。 イ プログラムの著作物の使用行為は、著作物の侵害に該当しないから、著作権法１１２条１項に基づく差止請求は、主張自体失当であるし、同法１１３条２項に基づく請求であると善解しても、前記のとおり、被控訴人ＧＰネットは、控訴人から順次の利用許諾を受けているから、やはり主張自体失当である。 (5) 争点７（不使用合意の有無）について 被控訴人ＮＴＴコムは、被控訴人ＧＰネットに対して新たなＳＳＬサーバを納入後、本件サーバの廃棄に当たって、その同一性について争いが生じる可能性があったことから、本件サーバをデータセンターで保管し、被控訴人ＮＴＴコムの代理人弁護士が立会いのもとでデータセンターから持ち出して封印した籠で運搬するとともに、廃棄場で開封し、当時の控訴人代理人弁護士に本件サーバのシリアル番号を確認してもらった上で廃棄した。 このように、被控訴人ＮＴＴコムは、控訴人に対し、単に、本件サーバを廃棄する旨を通知し、かつ、現に廃棄したにすぎず、本件不使用合意などしていないし、本件サーバ及び本件プログラムは、使用されていない。 (6) 争点４（損害額）及び８（損失額）について いずれも争う。 ３ 被控訴人ＧＰネットの主張 (1) 争点２（被控訴人ＧＰネットによる確認義務違反の有無及び被控訴人ＩＮＳソリューションによる加担行為の有無）について ア 著作権法６３条は、著作権侵害に基づく差止請求権及び損害賠償請求権との関係では、抗弁に関する規定であって請求原因を規定したものではないから、同条に基づく控訴人の主張は、それ自体失当である。 イ 本件プログラムについては、控訴人→東京ソフト→岩通ＳＳ→被控訴人ＩＮＳソリューション→ＮＴＴ－ＤＣＳ→被控訴人ＮＴＴコム→被控訴人ＧＰネットと順次の利用許諾がされ、それぞれその対価が支払われたものであり、これらの利用許諾は、被控訴人ＧＰネットによる本件プログラムの利用についての許諾権限付きで順次にされたものというべきであるから、著作権法６３条３項の「承諾」は、明示的又は黙示的に存在していたというべきである。このように、利用許諾が順次にされている以上、被控訴人ＧＰネットが本件プログラムに何らかの権利制限がかかっていないかどうかを確認すべき義務は、問題となり得ないし、システム設計の受託者である被控訴人ＮＴＴコムは、控訴人らとの間において権利関係についての確認を十分にとっていたことは、明らかである。 また、控訴人作成の納入仕様書には、本件プログラムの使用目的を限定する旨の記載がなく、平成１９年７月２５日に「ＯＣＮクレジット加盟店パック（Ｕ）」の商品化により「試験運用」期間が終了したにもかかわらず、控訴人は、本件プログラムの削除等を求めていない。さらに、被控訴人ＧＰネットは、ＩＰ通信に対応し、かつ、ＳＳＬ方式のセキュリティ機能を具備したデータ処理用サーバの構築を発注するに際し、それに関するプログラムが試行用又は有効期限付きであるといった条件が付されたものを求めるはずがなく、実際に、控訴人、被控訴人ＮＴＴコム及び同ＩＮＳソリューションその他のいかなる者からも、本件プログラムが試行用であるとか、期限付きであるなどといった条件が示されたことは一切なかった。 ウ むしろ、被控訴人ＧＰネットは、本件協業スキームとは無関係に、今後継続的に使用するものとして、ＩＰ通信対応で、かつ、多様な決済端末との接続が可能なＳＳＬサーバの構築を被控訴人ＮＴＴコムに委託し、同委託に基づいて、被控訴人ＮＴＴコムから、本件サーバを譲り受けたのである。そして、被控訴人ＧＰネットは、被控訴人ＮＴＴコムに対して、平成１８年５月９日、本件譲渡について２１８７万９３７５円を支払っているが、この代金の中には、本件サーバにインストールされた本件プログラムの将来の利用対価も当然に含まれるものである。このように、被控訴人ＧＰネットは、対価を支払って本件サーバ（同サーバにインストールされた本件プログラムを含む。）の譲渡を受けているのであるから、第三者から何らの制約を受けることなく、本件サーバを被控訴人ＧＰネットの事業用途に使用することができる。 (2) 争点６（被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットによる現時点における本件プログラムの使用の有無）について ア 被控訴人ＧＰネットは、控訴人により本件サーバが停止されるというリスクに備えるべく、平成２１年２月２０日、被控訴ＮＴＴコムに新たなＳＳＬサーバの構築を委託し、同年５月２５日、その納品を受け、現在に至るまで当該サーバを使用しているが、当該サーバ用アプリケーションは、本件プログラムとは全く別のプログラムである。控訴人が提出する本件プログラムが現在も使用されているとの証拠は、いずれも、本件サーバにおいても使用されていた証明書等により、現在被控訴人ＧＰネットが使用しているＳＳＬサーバに認証できるということを示しているにすぎない。 イ 著作権には「使用権」という支分権はないから、プログラムの著作物の使用行為自体は、著作権侵害を構成せず、また、著作権法１１２条１項は、著作権侵害の停止又は予防のための差止請求権を認めているものであるから、同項に基づく「使用」差止請求は、主張自体失当である。 (3) 争点７（不使用合意の有無）について 被控訴人ＮＴＴコムは、控訴人に対し、単に、本件サーバを廃棄する旨を通知し、かつ、現に廃棄したにすぎず、本件不使用合意などしていない。 (4) 争点４（損害額）及び８（損失額）について いずれも争う。 ４ 被控訴人ＩＮＳソリューションの主張 (1) 争点２（被控訴人ＧＰネットによる確認義務違反の有無及び被控訴人ＩＮＳソリューションによる加担行為の有無）について ア 著作権法６３条は、著作権侵害の根拠たり得ず、この点についての被控訴人ＮＴＴコムの主張を援用する。 イ 控訴人の主張する被控訴人ＩＮＳソリューションによる「加担行為」は、その具体的内容が示されておらず、不法行為に基づく請求原因の要件事実を満たしていない。 それを措くとしても、被控訴人ＩＮＳソリューションは、ＮＴＴ－ＤＣＳから受けた本件プログラムのインストール作業を岩通ＳＳに委託しただけであり、岩通ＳＳから更に委託を受けた東京ソフトが控訴人に対して、本件プログラムを本件サーバにインストールさせたのであるから、被控訴人ＮＴＴコムから被控訴人ＧＰネットへの本件譲渡に、被控訴人ＩＮＳソリューションは、何ら関与しておらず、「加担行為」を行っていない。また、本件プログラムについては、控訴人→東京ソフト→岩通ＳＳ→被控訴人ＩＮＳソリューション→ＮＴＴ－ＤＣＳ→被控訴人ＮＴＴコム→被控訴人ＧＰネットと順次の利用許諾がされ、それぞれその対価が支払われたものであるから、被控訴人ＧＰネットは、本件プログラムを使用する正当な権利があり、これに対する「加担行為」も、あり得ない。 ウ 控訴人代表者であるＡは、平成１７年６月、被控訴人ＮＴＴコムのデータセンター構築に関する会議の議論の中で、本件プログラムを提供する意思があることを示した。 その後、被控訴人ＮＴＴコムから控訴人に対し、直接、本件プログラムの仕様の確認があり、本件プログラムの購入費用及びサーバ構築費用等の見積りの依頼があったが、その際、被控訴人ＮＴＴコムの担当者からは、被控訴人ＧＰネットの方針として、ＫＤＥ製の決済端末以外の他社製の決済端末でも利用できることが前提である旨が控訴人に示され、控訴人も、これを了解して本件プログラムを提供することになった。 この間、被控訴人ＮＴＴコム側から、本件プログラムについて、「製品評価・機能評価のために一時的に使用させてほしい」との依頼は一切なく、また、控訴人から「製品評価・機能評価のための一時的使用である」旨の条件も一切提示されなかった。 むしろ、控訴人作成の納入仕様書には、本件プログラムの使用目的を限定する旨の記載がなく、平成１９年７月２５日に「ＯＣＮクレジット加盟店パック（Ｕ）」の商品化により「試験運用」期間が終了したにもかかわらず、控訴人は、本件プログラムの削除等を求めていない。 エ 控訴人と東京ソフトとの間の「カード決済端末事業基本契約書」では、「ＤＳＬ回線対応決済端末を含むクレジットカード加盟店向けＩＰ通信サービス」の検証及び評価を目的する試行運用が実施されるとしているところ（第３条）、これは、控訴人が東京ソフトに対して無償貸与するカード決済端末（ＳＧ端末）１０台の試行運用（検証）に関する規定であり、ＳＳＬサーバの試行運用に関するものではない。そして、控訴人は、決済端末の試行運用に先駆けて、上記契約締結後初年度期間発注分として、東京ソフトから、決済端末１万台の注文を受け（第６条）、実際にその代金３億２５５０万円が「前渡し金」として、東京ソフトから控訴人に支払われている。さらに、控訴人は、東京ソフトから、次年度には追加端末１万台の発注を受けることにもなっていた（第７条）。 このように、控訴人は、本件プログラムとは無関係に、東京ソフトから大量に決済端末を買い入れてもらうことになっていたのであるから、決済端末の採用及び購入が本件プログラム使用の条件であるかのような控訴人の主張は失当である。 なお、被控訴人ＮＴＴコムと被控訴人ＩＮＳソリューションとの間では、被控訴人ＮＴＴコムが被控訴人ＩＮＳソリューション以外の業者から決済端末を採用し調達することを妨げるものではないと定めており、控訴人の販売する決済端末が必ずしも被控訴人ＮＴＴコムによって採用されるものではないことは、控訴人自身、十分に認識していたものである。 オ 以上のとおり、本件プログラムは、「ＤＳＬ回線対応クレジットカード決済システムの製品評価・機能評価のために一時的に使用させる目的」のものではない。本件サーバの導入は、控訴人も含めた会議の中で協議され、その中で、被控訴人ＮＴＴコムのデータセンター内に設置する本件サーバが被控訴人ＧＰネットの設備であることは、共通の理解であり、控訴人も、本件サーバが被控訴人ＧＰネットの所有となることを認識していた。 カ 本件サーバの保守に関して、平成１９年１２月２８日、被控訴人ＩＮＳソリューションが控訴人に宛てた注文書には、その業務内容として「ＮＴＴコミュニケーションズ（株）が実施する（株）ＧＰネット保有のＳＳＬサーバ・アプリに対する年間保守に関する委託業務」と記載されているところ、控訴人は、これに応じて、同日、被控訴人ＩＮＳソリューションに対して請求書を発行し、被控訴人ＩＮＳソリューションから本件サーバの保守費を受領している。 キ 以上の事実に照らせば、控訴人は、本件プログラムがインストールされた本件サーバの被控訴人ＧＰネットに対する本件譲渡を認識していたということができる。 (2) 争点４（損害額）について 争う。 第４ 当裁判所の判断 １ 認定事実 当事者間に争いのない事実に証拠及び弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。 (1) クレジットカード決済の仕組み ア クレジットカード加盟店は、クレジットカードを用いて決済を行う場合、まず決済端末で決済処理を行う。 決済端末を用いてクレジットカードで決済を行うと、決済端末から回線を通じて、更に「クレジットカード情報処理センター」を経由して、カード発行会社のホストコンピュータにはクレジットオーソリデータ（クレジットカードの有効期限の確認、不正カードではないかの照合、利用限度額の確認のためのデータ）が、加盟店契約カード会社のホストコンピュータには売上げデータが送信されるなどして、決済が完了する。 カード発行会社が加盟店契約カード会社と異なる場合には、加盟店契約カード会社が加盟店に対して支払った代金をカード発行会社に請求し、さらに、カード発行会社がカード利用者に対して代金の支払を請求することになる。 決済端末で決済するクレジットカードは、単一の加盟店契約カード会社のブランドのもの又は単一のカード発行会社のものとは限らないため、決済端末から送られるデータを適切に処理し、対応するブランドの加盟店契約カード会社のホストコンピュータに対しては売上げデータを、カード発行会社のホストコンピュータに対してはクレジットオーソリデータを、送信する必要がある。また、クレジットオーソリデータに関しては、カード会社からのカード取引承認の可否に関する回答データを再度決済端末に送り返す必要がある。このようにデータの振り分け等の中継処理を行う設備が「クレジットカード情報処理センター」（以下「中継処理センター」という。）である。 イ 決済端末は、通常、加盟店契約カード会社が購入し、加盟店に原則として無償で設置するもので、加盟店契約カード会社は、加盟店手数料収入により、決済端末の購入及び設置費用を回収する。そして、加盟店契約カード会社は、決済端末を設置する際に、どの会社が提供する中継サービスを利用するかを決定する。したがって、被控訴人ＧＰネットのような中継サービスの提供会社にとっての顧客は、加盟店契約カード会社ということになり、被控訴人ＧＰネットは、その中継サービスに利用することができる決済端末を、加盟店契約カード会社を通じてより多くの加盟店に設置してもらうことにより、利益を得ることになる。 (2) ＩＰ通信対応のＳＳＬサーバ構築の必要性 ア 従前、決済端末から被控訴人ＧＰネットの中継処理センターへの接続は、電話回線などによるダイヤルアップ方式で行われており、決済端末からネットワークを介して中継処理センターまでのデータ伝送は、アナログ方式であった。このような方式の場合、決済端末とネットワークとの接続に関する汎用性は、極めて限定され、かかる決済端末に関する将来的な発展性は、望みにくい状況であった。また、既存の方法では、１回の決済ごとに、架電、呼出し及び接続というプロセスを経ることから、決済処理までに時間がかかるという問題もあった。 イ 被控訴人ＧＰネットは、決済端末とより多くのネットワークとの接続可能性を飛躍的に増大させるためには中継サービス用のネットワーク環境（中継サービスに使用する決済端末とデータ処理用サーバ）をＩＰ通信対応（ＴＣＰ／ＩＰ規格）とする必要があったことから、ＩＰ通信に対応できるデータ処理サーバの構築を望んでいた。また、カード取引の中継ネットワークには高度なセキュリティが要求されるため、当該ネットワークは、ＩＰ通信対応であると同時に、送受信の認証又はその電文の暗号化と復号化といった機能（例えばＳＳＬ方式など。「ＳＳＬ」は、Secure Socket Layerの略称であり、ネットスケープ・コミュニケーション社が開発したインターネット上で情報を暗号化して送受信するプロトコルである。甲２３、乙イ１０）を備える必要があった。 ウ 被控訴人ＮＴＴコムは、平成１２年頃から、被控訴人ＧＰネットが行っていたクレジットカードによる決済等に関するデータの中継サービスに用いる設備及びネットワークの一部の構築・保守等を行っていた。 被控訴人ＮＴＴコムのチャネル営業本部ビジネスパートナー営業部（以下「ＢＰ部」という。）は、決済端末から被控訴人ＧＰネットの中継処理センターへの接続を従前のダイヤルアップ方式からＩＰ通信化することで、それに伴う各種設備の構築の業務を請け負うことを企図して、平成１５年６月頃から、被控訴人ＧＰネットに対し、上記接続に係る回線をＩＰ通信化することを提案するようになった（乙イ４５、原審証人Ｂ）。 エ 他方で、クレジットカード業界においては、平成２０年をめどにＩＣカード化を行い、各加盟店の決済端末も全てＩＣカード対応機に変更すべく加盟店向けに通知がされ始めていた。 (3) 本件協業スキームの構築 ア そこで、被控訴人ＮＴＴコム経営企画部は、決済端末の入替えに伴って、決済端末のブロードバンド化及び加盟店への株式会社アッカ・ネットワークス（被控訴人ＮＴＴコムの子会社。以下「アッカ」という。）によるＡＤＳＬ回線サービス（ブランド名「ＯＣＮ」）の販売を企図して、平成１６年６月から、ＡＤＳＬ回線サービス販売者（アッカ）、カード決済ネットワーク事業者、加盟店契約カード会社、決済端末製造会社及び決済端末の設置工事業者からなる協業スキームの検討を開始した（本件協業スキーム）。 イ 決済端末のブロードバンド化を実施するための本件協業スキームには、まず、カード決済ネットワーク事業者として、被控訴人ＧＰネットが選定された。そこで、被控訴人ＮＴＴコム経営企画部は、被控訴人ＧＰネットとの間の窓口となっていた被控訴人ＮＴＴコムＢＰ部に対して協力を要請し、被控訴人ＧＰネットも、本件協業スキームに参加することとなった。また、被控訴人ＧＰネットは、平成１６年１０月頃、本件協業スキームとは無関係に、三井住友カードから日本インジェニコ株式会社（以下「インジェニコ」という。）製の決済端末についてＩＰ通信を可能とすることができないかとの打診を受けたことから、被控訴人ＮＴＴコムらは、本件協業スキームの加盟店契約カード会社として三井住友カード、決済端末製造会社としてインジェニコをそれぞれ選定した。また、決済端末の設置工事業者として被控訴人ＩＮＳソリューションも、検討に参加した。 そのため、本件協業スキームの構成員は、平成１７年１月頃、被控訴人ＮＴＴコム、アッカ（ＡＤＳＬ回線サービス販売者）、被控訴人ＧＰネット（カード決済ネットワーク事業者）、三井住友カード（加盟店契約カード会社）、インジェニコ（決済端末製造会社）及び被控訴人ＩＮＳソリューション（決済端末の設置工事業者）となった（乙イ４５、原審証人Ｂ）。 ウ 本件協業スキームに決済端末の供給メーカーとして協議に参加していたインジェニコは、平成１７年３月、決済端末の開発費の負担をめぐって本件協業スキームから撤退したため、決済端末を別途調達する必要が生じたところ、被控訴人ＩＮＳソリューション代表者と面識のあった岩崎アイセック株式会社の担当者は、かねてよりＫＤＥ製の決済端末の開発及び調達に関して控訴人と事業を計画したこともあったので、被控訴人ＩＮＳソリューション及び同ＮＴＴコムに対し、既に韓国で実用化されたＩＰ通信に対応した決済端末として、ＫＤＥ製の決済端末を紹介した。 そこで、被控訴人ＮＴＴコムらは、本件協業スキームのため、平成１７年４月１日に岩崎アイセックを吸収合併した岩通ＳＳから、既に韓国において実用化されたＩＰ通信に対応したＫＤＥ製の決済端末の売込みがあったことから、結局、本件協業スキームにおいては、被控訴人ＩＮＳソリューションが、岩通ＳＳを通じてＫＤＥ製の決済端末を調達する方向で検討することとし、岩通ＳＳも、控訴人に対してＫＤＥ製の決済端末の開発及び調達を依頼した（甲３３、乙イ４５、弁論の全趣旨）。 しかし、ＫＤＥ製の決済端末を日本向けに開発する費用を捻出し、かつ、その製造単価を抑えるためには大量発注が必要と考えられたことから、岩通ＳＳは、ＫＤＥ製の決済端末の調達に当たり、資金力がある東京ソフトを関与させることとした（弁論の全趣旨）。 エ 東京ソフトは、控訴人との間で、平成１７年５月２５日、「カード決済端末事業基本契約書」（甲８）を作成し、控訴人が東京ソフトにＫＤＥ製の決済端末を販売することに関する基本契約を締結した。東京ソフト及び控訴人は、上記契約において、控訴人が東京ソフトに対して、本件協業スキームの試行運用で用いられる評価用決済端末１０台を無償貸与することや、その本格運用開始後、２年以内に２万台の受発注を予定することについて合意した。 東京ソフトは、上記契約に基づき、初年度分のＫＤＥ製の決済端末１万台を発注し、同年７月６日、控訴人に対し、その代金として３億２５５０万円を支払うなどした（甲８、３３、乙イ４５、乙ロ４、原審証人Ｂ、原審控訴人代表者、弁論の全趣旨）。 オ なお、三井住友カードは、平成１７年９月、本件協業スキームから離脱したが、その代わりに、ユーシーカードが、本件協業スキームに加盟店契約カード会社として参画することになった（乙イ４５）。 (4) 本件サーバ及び本件プログラムの開発 ア 被控訴人ＮＴＴコムＢＰ部は、平成１７年４月頃、被控訴人ＮＴＴコムのシステムエンジニア部（以下「ＳＥ部」という。）に対し、被控訴人ＧＰネットが使用するものとして、ＳＳＬにより暗号化したＩＰ通信を復号するサーバ（ＳＳＬサーバ）構築の検討を依頼した。 被控訴人ＮＴＴコムＢＰ部の担当者であるＢ（旧姓Ｂ。以下「Ｂ」という。）は、平成１７年６月頃、ＫＤＥ製の決済端末の仕様確認を行う中で、既に韓国においてＳＳＬサーバとして実績のあるソフトウェアが存在するとの情報を得たことから、被控訴人ＩＮＳソリューションに対して当該ソフトウェアの仕様を確認する打合せの依頼を行った。 Ｂは、同月２０日、控訴人、岩通ＳＳ及びＫＤＥとの間で打合せを行ったが、控訴人、岩通ＳＳ及びＫＤＥからは、上記ソフトウェアの概略の説明があるにとどまったので、具体的な提案を要請した（乙イ４５、原審証人Ｂ）。 イ 控訴人及びＫＤＥは、平成１７年６月２３日、日本向けのプロジェクトとして本件プログラム及びＫＤＥ製の決済端末の管理システムの開発及び構築について合意した（甲１の２、甲４０）。 ウ 控訴人代表者であるＡ、被控訴人ＮＴＴコムＢＰ部のＢ、同ＳＥ部のＣ及び被控訴人ＩＮＳソリューションのＤは、平成１７年６月２９日、本件プログラムに関する打合せを行った。 ところで、被控訴人ＧＰネットの中継処理センターへの接続回線がＩＰ通信化された場合に各加盟店に設置される予定のＩＰ通信に対応した決済端末は、各加盟店契約カード会社が購入し、加盟店に原則として無償で設置するものであるところ、被控訴人ＧＰネットは、本件協業スキームの構成員である三井住友カード以外の加盟店契約カード会社のクレジットカード決済の中継処理もしていたから、本件協業スキームに併せて被控訴人ＧＰネットの中継処理センターに新たに設置されるデータ処理サーバは、同社の標準仕様として、これらの各加盟店契約カード会社が購入した各種の決済端末に対応できるものであることが必要であった。 そこで、被控訴人ＧＰネットとの間の窓口の役割を担っていたＢは、上記打合せの場において、Ａらに対し、①構築するＳＳＬサーバは、被控訴人ＮＴＴコムの大手町データセンター内に設置するものであるが、被控訴人ＧＰネットの設備であること、②被控訴人ＮＴＴコムが被控訴人ＧＰネットに提案するＳＳＬサーバは、被控訴人ＧＰネットのＳＳＬに関する標準仕様となるため、ＫＤＥ製の決済端末専用ではなく、今後ＩＰ通信化する決済端末や既にＩＰ通信に対応している日立製の決済端末にも接続することを伝えた上、③本件プログラムのライセンスとインストールに要する価格を提示するよう依頼した（甲１９、乙イ４１、４５、原審証人Ｂ）。 エ また、被控訴人ＮＴＴコムＳＥ部の ( は、平成１７年７月４日、控訴人代表者であるＡに対し、電子メールにより、被控訴人ＧＰネットの方針として、本件プログラムが全ての決済端末で利用できることが大前提であることを伝えた上で、控訴人及び被控訴人ＩＮＳソリューションを通じて提供される予定のＫＤＥ製の決済端末以外の決済端末にインストールするＳＳＬソフトについて問い合わせた。 Ａは、同月６日、Ｃに対し、電子メールにより、本件プログラムが全ての決済端末で利用できる旨を回答した（乙イ１、２１）。 オ 被控訴人ＮＴＴコムＳＥ部のＣは、平成１７年７月２０日、控訴人、岩通ＳＳ及び被控訴人ＩＮＳソリューションに対し、本件プログラム及び環境構築等の費用に係る見積条件を電子メールで送付し、併せて被控訴人ＩＮＳソリューションに対し、サーバについて３６５日２４時間の保守対応が可能であることを要望した（甲１９）。 カ ＫＤＥ及びＩＬＫは、平成１７年７月２１日、ＩＬＫが本件プログラム等を開発し、ＫＤＥがこれに対する代金を支払うことなどを定めた契約を締結したが、当該契約には、「本契約で行うＰＯＳプロジェクト結果物につき所有権及び産出物は甲（ＫＤＥ）に帰属される。」（第１６条）との条項があった（甲１の２、甲１６、１７）。 (5) 本件サーバ及び本件プログラムに係る取引等 ア 岩通ＳＳは、被控訴人ＮＴＴコムによる見積依頼を受けて、平成１７年７月２５日、宛先を被控訴人ＩＮＳソリューションのＤ、ＣＣ（同時送信先）を控訴人代表者であるＡらとして、サーバ費用（保守費用を含む。）のほか、本件プログラムの費用及びシステム構築費用の概算について電子メールで送信したが、当該電子メールは、同日、Ｄから被告ＮＴＴコムＳＥ部のＣらに対して転送された。 なお、上記概算のうち、本件プログラムの費用及びシステム構築費用としては、①「ソフト費用：３００万円」、②「システム構築費用：２００万円」及び交通費が記載され、システム構築費用の内訳として、「ハードウェア組立及びソフトウェア事前インストール費用」、「追加パッケージ等インストール費用」、「セキュリティアップデータ費用」、「ハードウェアキッティング費用」、「導入試験費用」、「ドキュメント製作費用（さらにその内訳として、「サーバーＯＳ設定書」、「導入試験手順書」及び「試験成績書」）」等が記載されていた（乙イ１９）。 イ 被控訴人ＩＮＳソリューションは、平成１７年８月８日、被控訴人ＮＴＴコムに対し、本件サーバの正式な見積りを電子メールで提示した。当該電子メールでは、「ソフト費用一式」が３００万円（消費税別途）とされ、その内訳として、「Ｗｅｂサーバ（サーブレット、ＳＳＬ支援）」５０万円、「メッセージ・コンバータ」２００万円及び「モニタリング・システム」５０万円がそれぞれ記載されていたほか、「システム構築費用」が１１０万円（消費税別途）とされ、その内訳として、「サーバ設置費用」１０万円、「ソフトウェア事前インストール費用」５０万円及び「ドキュメント製作費用」５０万円がそれぞれ記載されていた（乙イ２０）。 ウ 被控訴人ＩＮＳソリューション及び岩通ＳＳは、導入されるサーバの保守を行う体制がなかったことから、サーバの保守について実績のあるＮＴＴ－ＤＣＳが、被控訴人ＩＮＳソリューションの提案に基づき、本件サーバの調達及び保守に当たることとなった。ＮＴＴ－ＤＣＳは、平成１７年８月９日、被控訴人ＮＴＴコムＳＥ部の ( らに対し、本件サーバの構築及び保守の見積書を電子メールで送付した。本件サーバの構築に関する見積書には、本件サーバ（２台）の見積代金として１９９万円、「ソフト費用」の見積代金として合計３００万円、「システム構築費用」の見積代金として合計１１０万円（消費税を加えた総額は、６３９万４５００円）が、それぞれ記載されていたが、このうち「ソフト費用」及び「システム構築費用」の部分の記載及びその内訳は、被控訴人ＩＮＳソリューションが被控訴人ＮＴＴコムに対して提示した見積りと同一の内容であった（乙イ４２、４３の１～３、乙イ４５）。 エ 控訴人代表者であるＡは、平成１７年８月２５日、被控訴人ＮＴＴコムＳＥ部のＣに対し、電子メールにより、同時点での「ＧＰnet様向けGateway Server仕様説明書」（乙イ３）を送付した。この仕様説明書は、本件プログラムの仕様概要が記載されたもので、ＫＤＥが韓国語で作成したものをＡが邦訳したものであるが、その説明文中には、「最少の費用と簡単な設置で既存のシステムをインターネット対応のシステムにアップグレード」、「今後、ＧＰnet様の全ての端末にＳＳＬ基盤を簡単に適用可能」などの記載がある（乙イ３、９）。 オ また、控訴人代表者であるＡは、平成１７年１０月１１日、電子メールにより、岩通ＳＳに対し、ＩＬＫが作成した本件プログラムの技術仕様書を邦訳したものを送付し、併せて、被控訴人ＩＮＳソリューションの ) にも同時に送信した（上記電子メールは、被控訴人ＮＴＴコムに対しても、同月１３日に転送された。）。上記ＩＬＫ作成に係る技術仕様書（４／４１頁）には、本件プログラムのメリットとして、「最少の費用と容易な設置で既存のシステムをインターネット対応にアップグレード出来る。」、「今後、ＧＰnetで使われる全ての端末機にＳＳＬ基盤を容易に適用出来る。」などの記載がある（乙イ３１の１・２）。 カ 控訴人（Ａを含む。）、被控訴人ＩＮＳソリューション、岩通ＳＳ及びＫＤＥは、平成１７年１０月１７日、被控訴人ＮＴＴコムからの依頼で、本件サーバと日立製の決済端末の接続試験に立ち会った（乙イ３８、原審証人Ｂ）。 キ 被控訴人ＮＴＴコムは、平成１７年１０月２１日、ＮＴＴ－ＤＣＳとの間で、本件プログラムをインストールしたサーバ用コンピュータ（本件サーバ）２台を代金合計６３９万４５００円（消費税込み）で購入する契約を締結した。上記契約における物品の内訳は、サーバ本体等のほか、アプリケーションとして、「Ｗｅｂサーバ（サーブレット、ＳＳＬ支援）」、「メッセージ・コンバータ」及び「モニタリング・システム」とされている（乙イ７）。 また、被控訴人ＮＴＴコム及び同ＩＮＳソリューションは、同日、本件協業スキームに関する検討に当たり、被控訴人ＮＴＴコムがそこで使用される決済端末を被控訴人ＩＮＳソリューション以外の業者から調達しないことなどを定めた覚書を取り交わした（甲６）。 ク 岩通ＳＳは、平成１７年１０月２６日、被控訴人ＩＮＳソリューションに対し、本件プログラムに関する「サーバソフト設定費用一式」として合計３４６万５０００円（消費税込み）の見積書を示したが、そこには、「サーバソフト設定費用一式」の内訳として、「Ｗｅｂサーバ（サーブレット・ＳＳＬ）」、「メッセージコンバータ構築」、「モニタリングシステム」（以上の見積額合計２５０万円）、「ソフトフェアインストール設定費用」及び「ドキュメント作成費用」が記載されている（甲３の１）。 被控訴人ＩＮＳソリューションは、同月２８日、ＮＴＴ－ＤＣＳに対し、本件プログラムに関する「サーバソフト設定費用一式」として合計３６７万５０００円（消費税込み）の見積書を示したが、そこには、「サーバソフト設定費用一式」の内訳として、「Ｗｅｂサーバ（サーブレット・ＳＳＬ）」、「メッセージコンバータ構築」、「モニタリングシステム」（以上の見積額合計２５０万円）、「ソフトフェアインストール設定費用」及び「ドキュメント作成費用」が記載されている（甲２の１）。 また、被控訴人ＩＮＳソリューションは、平成１７年１０月２７日、岩通ＳＳに対し、品名を「サーバソフト設定費用一式」とする仮注文書（金額は消費税込みで３４６万５０００円）を発行し（甲３の２）、岩通ＳＳも、同様に、同年１０月３１日、東京ソフトに対し、品名・仕様を「サーバソフト設定費用一式」とする仮注文書（金額は消費税込みで３１５万円）を発行した（甲４）。 ケ ＮＴＴ－ＤＣＳは、平成１８年１月１６日、前記見積りに基づき、被控訴人ＩＮＳソリューションに対し、本件サーバの構築・設定業務等（期間は、平成１７年１１月１４日から同年１２月３１日までとされている。）を代金３６７万５０００円（消費税込み）で委託する旨の注文書を発行し（甲２の２）、被控訴人ＩＮＳソリューションは、同月１９日、ＮＴＴ－ＤＣＳに対して「サーバソフト設定費用」の代金３６７万５０００円の請求書を発行し、ＮＴＴ－ＤＣＳは、同年２月２８日、これを支払った（甲２の３）。 コ 他方、被控訴人ＩＮＳソリューションは、平成１８年１月１７日、岩通ＳＳに対し、品名を「サーバソフト設定費用一式」とする注文書（金額は消費税込みで３４６万５０００円）を発行し（乙ロ５）、岩通ＳＳは、同年３月８日、被控訴人ＩＮＳソリューションに対して売掛金残高として同額を請求したところ、被控訴人ＩＮＳソリューションは、同月３１日、これを支払った（乙ロ６）。 サ なお、岩通ＳＳと東京ソフト又は控訴人との間の決済に関する証拠は提出されていないが、控訴人は、平成１８年３月１日、東京ソフトに対し、件名を「サーバ監視ソフト一式」とし、その詳細を「Ｔ／Ｗ対応費用」につき１５０万円、「検証確認費用」につき５０万円、そして「現地設定費用」につき５０万円（消費税込みの合計額２６２万５０００円）を請求し、東京ソフトは、同月頃、これを支払った（乙ロ７）。 (6) 本件プログラムの使用 ア 本件サーバは、ＮＴＴ－ＤＣＳが購入したものが事前に岩通ＳＳに納入され、控訴人及びＫＤＥらが事前に本件プログラムをインストールした上で、平成１７年８月２２日、１台が先行して大手町データセンターに納入された（甲３３、乙イ３５、４４の１の１～４４の３、乙イ４５、原審証人Ｂ）。 イ 本件サーバのうちのもう１台は、平成１７年１０月２５日、大手町データセンターに納入され、同所には、合計２台の本件サーバ（１台はバックアップ用）が設置された。控訴人及びＫＤＥは、上記サーバについても、本件プログラムをインストールする作業を行った（甲３３）。 ウ 被控訴人ＧＰネットは、平成１７年１１月３０日、被控訴人ＮＴＴコムとの間で「ＳＳＬ－ＶＰＮサーバセグメント設計・建設委託契約書」（乙ハ１）を締結し、代金２１８７万９３７５円（消費税込み）を支払うこととなったほか、本件プログラムがインストールされた本件サーバ２台を譲り受けた。なお、上記契約書第１２条には、「乙（被控訴人ＮＴＴコム）は、甲（被控訴人ＧＰネット）に対し、契約ソフトウェアの全ての著作権…を第５条に定める引渡し完了日をもって譲渡するものとする。ただし、乙及び第三者に帰属する同種のソフトウェアに共通して利用するルーチン、モジュール並びに発注を受ける前から乙又は第三者が有していた著作権については、乙又は当該第三者に留保されるものとする。」との記載がある。 エ 被控訴人ＧＰネットは、平成１７年１２月１５日に日立製の決済端末を本件サーバに接続して商用利用を開始することを予定していたことからその最終チェックを行っていたところ、同月１２日、通信エラーが発生したため、同月１３日、被控訴人ＮＴＴコムＢＰ部のＢに連絡し、Ｂは、同日、被控訴人ＩＮＳソリューションに対して連絡した。そこで、この連絡を受けた控訴人代表者であるＡ、ＫＤＥの技術者及び岩通ＳＳの担当者らは、同月１４日、大手町データセンターに入館して緊急に検証作業を行い、被控訴人ＧＰネットは、同月末には日立製の決済端末の接続による本件サーバの商業的利用を開始した（乙イ３３の１～３の２、乙イ４５、原審証人Ｂ）。 オ 本件サーバは、平成１８年３月１日、検査を完了し、被控訴人ＮＴＴコムから被控訴人ＧＰネットに対して引き渡された（乙イ２）。 カ 控訴人は、平成１８年３月頃及び平成１９年３月１９日、東京ソフトの子会社であり、岩通ＳＳの本件協業スキーム担当者の移籍先でもあった株式会社ティ・エスコミュニケーションズ（以下「ＴＳＣ」という。）に対し、「ターミナルゲートウェイ（Ｔ－ＧＷ）サーバーアプリケーションソフトウェア納入仕様書」（甲５）を交付し、ＴＳＣは、被控訴人ＩＮＳソリューションに対し、本件プログラムに関する平成１９年３月１９日付け「ターミナルゲートウェイ（Ｔ－ＧＷ）サーバー納入仕様書」（乙イ４、３２）を交付した。また、被控訴ＩＮＳソリューションは、ＮＴＴ－ＤＣＳに対し、平成１９年４月２７日付けで表題を同じくする納入仕様書を交付し、被控訴人ＮＴＴコムの担当者は、これに承認印を押捺した（乙イ５。なお、この納入仕様書は、同年８月３日、ＴＳＣから控訴人に写しが送付されている。）。さらに、被控訴人ＮＴＴコムは、被控訴人ＧＰネットに対し、平成１９年８月付けで表題を同じくする納入仕様書（乙イ６、１１）を交付した。 これらの各納入仕様書には、いずれも、本件プログラムが、本件サーバのみを対象として使用許諾される旨の記載がある（甲５、２０、８４、乙イ４～６、１１、３２、乙ロ１２）。 キ 被控訴人ＩＮＳソリューションは、平成１９年１２月１７日、控訴人及びＴＳＣとの間で、本件サーバに関する保守マニュアル（乙ロ１１）を制作するとともに、同月２８日付けで、控訴人に対し、当該保守マニュアルに基づく本件プログラムの保守を委託した（乙ロ１）。控訴人は、これを受けて、同日、被控訴人ＩＮＳソリューションに対して請求書（金額は消費税込みで２６万２５００円。乙ロ２）を発行し、被控訴人ＩＮＳソリューションは、同額の金員を控訴人の指定する銀行口座に振り込んだ（乙ロ３）。被控訴人ＩＮＳソリューションから控訴人に対する本件プログラムの保守に係る注文書（乙ロ１）には、控訴人が行う業務内容として「ＮＴＴコミュニケーションズ（株）が実施する（株）ＧＰネット保有のＳＳＬサーバ・アプリに対する年間保守に関する委託業務」という記載がある。 (7) 控訴人の本件プログラム等に関する権利の取得 ＫＤＥは、平成１９年１０月８日、控訴人に対し、ＫＤＥとＩＬＫとの間の平成１７年７月２１日付け契約（前記(4)カ参照）の権利一切を譲渡した（甲１の２、甲１６、１７）。 (8) 本件協業スキームの終了 ア 被控訴人ＮＴＴコム及びユーシーカードは、被控訴人ＩＮＳソリューション、同ＧＰネット及びアッカとともに、平成１８年６月から平成１９年３月まで、決済端末を用いたオンライン決済処理に関して、ＡＤＳＬを用いたブロードバンドＩＰ通信による高速化を実現し、業務の効率を高める仕組みをユーシーカードの加盟店に対して提供し、検証（テストマーケティング）を行った。 被控訴人ＮＴＴコムとユーシーカードは、かかるテストマーケティングを受け、被控訴人ＩＮＳソリューション、同ＧＰネット、アッカ及び東京リース株式会社と連携して、平成１９年７月から、ＡＤＳＬを用いたブロードバンドＩＰ通信による高速化を実現したオンライン決済処理サービス等を含む各種サービスをパッケージにした「ＯＣＮクレジット加盟店パック（Ｕ）」の販売を開始した（甲１３、５８～６４、６９の１・２、甲７０、乙イ３９、４５）。 イ 被控訴人らは、平成２０年７月１１日、控訴人から、本件プログラムの有効期限が同月２５日に設定されている旨を知らされたことから、検討の上で、同月１８日頃、控訴人に対し、有効期限の設定を削除するよう求めた。そこで、控訴人（Ａを含む。）及びＩＬＫの技術者は、同月２３日、大手町データセンターに入館して有効期限の設定を削除する作業を開始したが、技術的理由から、被控訴人ＧＰネットの同意を得て、当該削除をせずに有効期限を２９４９年１２月３１日に再設定した（甲３３、３６、７８、乙イ８、３６の１～１０、乙イ４６、原審控訴人代表者）。 ウ 本件協業スキームに参画する６社は、平成２０年９月３日、本件協業スキームが各社の事業採算ラインに達する可能性が極めて低いとの結論に達し、サービスの終了に向け、各社が協力することに合意した（乙イ４５）。 エ 被控訴人ＩＮＳソリューションは、本件協業スキームの終了に関連して、控訴人及び東京ソフトから、本件サーバの位置付けについて整理したいとの申入れを受け、平成２０年１１月６日、本件プログラムが本件協業スキームの試行に供することを目的に、被控訴人ＩＮＳソリューションが岩通ＳＳに発注し、岩通ＳＳが東京ソフトに発注したＫＤＥ製の決済端末の接続試行に供することを目的として設定・構築したものであるとの記載のある確認書を作成した（甲９）。 オ 東京ソフトは、平成２０年１１月７日付け内容証明郵便により、被控訴人ＮＴＴコム、同ＧＰネット及び同ＩＮＳソリューションらに対し、本件プログラムは控訴人が１年間の市場評価の目的で無償供与したものであり、本件協業スキームを終了させる旨の合意がされた以上、控訴人が本件プログラムの即時返却を求め、本件サーバの稼働停止を求めている旨を通知した（甲３３、乙イ４６、乙ハ２）。 被控訴人ＮＴＴコムは、控訴人に対し、本件プログラムの停止を１週間猶予するよう求める書面（甲１２）を交付し、東京ソフトを通じて控訴人と交渉をしたところ、控訴人は、同月２８日、本件サーバの稼働停止を２日間延長する旨を連絡した。控訴人ＮＴＴコムは、本件プログラムのシステム時刻を遅らせることで、有効期限の到来による本件プログラムの停止可能性に対処し、本件プログラムは、同月３０日以降も稼働を続けた（甲１０～１２、２９、３３、乙イ４６）。 カ しかし、被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットは、本件プログラムに有効期限が設定されているか、あるいは外部から設定を変更される可能性を危惧した。そこで、被控訴人ＧＰネットは、平成２１年２月２０日、被控訴人ＮＴＴコムに対して新たなＳＳＬサーバの構築を委託し、同年５月２５日、これを受領して、以後、本件プログラムの利用を停止し、新たなサーバ及びソフトウェアに基づく中継処理サービスを開始して現在に至っている。なお、被控訴人ＮＴＴコムは、上記新たなＳＳＬサーバの導入を急いだため、ＳＳＬ認証に用いる証明書等については、本件サーバで使用されていたものを引き継ぐこととした（乙イ２２～２５、４６）。 キ 当時の控訴人代理人Ｅ弁護士と被控訴人ＮＴＴコム代理人末吉亙弁護士及び高橋元弘弁護士とは、平成２１年８月頃から、本件プログラムの処理について断続的に交渉した結果、本件サーバは、平成２２年７月１４日、Ｅ弁護士及び高橋元弘弁護士が立会いの下、本件サーバの製品番号が確認された上で、そこにインストールされたデータが消去され、破壊された（甲３０、３１、３３、４７、乙イ２６の１～１０、乙イ２７の１～４）。 ２ 争点１（許諾に付された条件の有無及び被控訴人ＮＴＴコムによる著作権法６３条違反の有無）について (1) 本件プログラムに関する利用許諾の有無について ア 本件プログラムの本件サーバへの提供とその対価について (ア) 控訴人は、被控訴人ＮＴＴコムの依頼に基づいて本件プログラムを調達し、平成１７年８月２２日、本件プログラムを本件サーバのうち１台にインストールして被控訴人ＮＴＴコムの大手町データセンターに納入し（前記１(6)ア）、同年１０月２５日、本件プログラムを大手町データセンターにおいて本件サーバのうちもう１台にインストールしたものである（前記１(6)イ）。 (イ) しかるところ、控訴人による本件プログラムの被控訴人が管理する本件サーバへの提供に関しては、その利用許諾及びこれに対する対価について、前記インストール以前には契約書等が何ら作成されておらず、被控訴人ＮＴＴコムから見積依頼を受けた岩通ＳＳが、平成１７年７月２５日、被控訴人ＩＮＳソリューション及び控訴人代表者であるＡらに対して「ソフト費用」などとして３００万円の見積りを記載した電子メールを送信し、これが同日中に被控訴人ＮＴＴコムＳＥ部のＣに転送され、さらに、被控訴人ＩＮＳソリューションが、同年８月８日、被控訴人ＮＴＴコムに対し、電子メールで「ソフト費用一式」として３００万円の見積りを記載した電子メールを送付した（前記１(5)ア及びイ）ほか、その間に本件サーバの導入等に参画することになったＮＴＴ－ＤＣＳが、同月９日、被控訴人ＮＴＴコムに対し、同内容の見積りを送付した（前記１(5)ウ）にとどまる。 (ウ) また、本件プログラムの本件サーバへの提供及びインストールに関連する費用も、当該インストール前には決済されておらず、①被控訴人ＮＴＴコムは、上記インストール後の平成１７年１０月２１日、ＮＴＴ－ＤＣＳから、本件プログラムがインストールされた本件サーバ（２台）を、見積金額と同じ代金合計６３９万４５００円で購入したものである。そして、上記見積りによれば、上記代金のうち「ソフト費用」は、３００万円である（前記１(5)ウ及びキ）。上記インストールに関与したＮＴＴ－ＤＣＳ、被控訴人ＩＮＳソリューション及び岩通ＳＳは、その頃、サーバソフト設定費用一式（本件プログラムの内訳である「Ｗｅｂサーバ」、「メッセージ・コンバータ」及び「モニタリング・システム」の対価２５０万円及び本件プログラムのインストール費用等を含む。）として、②ＮＴＴ－ＤＣＳと被控訴人ＩＮＳソリューションとの間の代金を３６７万５０００円とする見積書及び仮注文書、③被控訴人ＩＮＳソリューションと岩通ＳＳとの間の代金を３４６万５０００円とする見積書及び仮注文書を取り交わし、平成１８年１月から２月にかけて、これをいずれも決済している。以上に加えて、④岩通ＳＳは、平成１７年１０月３１日、東京ソフトに対し、サーバソフト設定費用一式の代金を３１５万円とする仮注文書を発行し、⑤控訴人も、平成１８年３月頃、東京ソフトから、「サーバ監視ソフト一式」の代金２６２万５０００円の支払を受けている（前記１(5)ク～サ）。 以上によれば、①被控訴人ＮＴＴコムは、本件プログラム及び本件サーバを調達したＮＴＴ－ＤＣＳに対して本件サーバの取得代金（１９９万円）及び本件プログラムの提供の対価（３００万円）を含む代金６３９万４５００円を支払っており、②ＮＴＴ－ＤＣＳは、自社を本件サーバの調達等に関与させた被控訴人ＩＮＳソリューションに対して本件プログラムの提供の対価（２５０万円）を含む３６７万５０００円を支払っており、③被控訴人ＩＮＳソリューションは、かねてＫＤＥ製の決済端末の調達に当たってＫＤＥらとの間の窓口となっていた岩通ＳＳに対して本件プログラムの提供の対価（２５０万円）を含む３４６万５０００円を支払っており、④岩通ＳＳは、ＫＤＥ製の決済端末の調達に当たって関与を求めた東京ソフトに対して本件プログラムの提供の対価を含む３１５万円を支払っているものと推認され、さらに、⑤東京ソフトは、ＫＤＥ製の決済端末の購入相手である控訴人に対して本件プログラムの提供の対価を含む２６２万５０００円を支払っていることが認められる。 (エ) そして、本件プログラムの提供の対価として実際に決済されたこれらの金額が本件プログラムの本件サーバへのインストール前に示されていた「ソフト費用」（３００万円）との見積金額（前記１(5)ア～ウ）である３００万円におおむね近似することに照らすと、これらの関係者の間では、控訴人による当該インストールの時点において、おおむね３００万円が、本件プログラムの提供の対価として被控訴人ＮＴＴコム→ＮＴＴ－ＤＣＳ→被控訴人ＩＮＳソリューション→岩通ＳＳ→東京ソフト→控訴人との順番で支払われることについて合意が成立していたことが推認される。 (オ) また、本件プログラムの本件サーバへのインストールは、被控訴人ＮＴＴコムの依頼に基づき、本件プログラムを調達した控訴人によって、被控訴人ＮＴＴコムが大手町データセンター等において管理する本件サーバに対して行われたことに照らすと、上記のおおむね３００万円は、本件プログラムの提供の対価として、被控訴人ＮＴＴコムから控訴人に対して給付されることが当初から予定されており、当該インストールに至る経緯から、上記のように順次の決済が行われることとされたものと認められる。 イ 本件プログラムの利用許諾料について (ア) 次に、本件プログラムの提供に関する前記対価（おおむね３００万円）が、本件プログラムの利用許諾料を含むものであったか否かについて検討すると、本件プログラムの本件サーバへのインストール前に作成された電子メールや、当該インストール後に作成された決済関係の書類には、いずれも、本件プログラムの利用許諾料について明示的に触れたものは存在しない一方、被控訴人ＮＴＴコムＢＰ部のＢは、平成１７年６月２９日の打合せの際、控訴人代表者であるＡらに対し、本件プログラムの利用許諾とインストールに要する価格を提示するよう依頼したもので、上記３００万円には利用許諾料が含まれている旨を供述する（乙イ４５、原審証人Ｂ）。 (イ) そこで検討すると、①被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットは、自らが開発したものではない本件プログラムを利用するのであるから、その利用許諾料を支払うべきであるのに、前記アに説示の決済のほかに保守費用を除き、本件プログラムの本件サーバへの提供及び利用に関して金員の決済が行われていないこと、②岩通ＳＳは、Ｂの上記の前記依頼に応じて、３００万円との見積りを電子メールで送信し、これを控訴人代表者であるＡにも同時送信していること（前記１(5)ア）、③Ａは、岩通ＳＳによる上記見積りを認識した上で、本件プログラムを本件サーバにインストールしていること、④Ａが邦訳して被控訴人ＮＴＴコムらに提出したＩＬＫ（乙イ３１の２）及びＫＤＥ（乙イ３）が作成した本件プログラムの各仕様説明書には、いずれも本件プログラムが最少（最小）の費用で既存のシステムをグレードアップするものである旨の記載がある（前記１(5)エ及びオ）ところ、当該記載は、利用許諾料も低額であることを示唆するものといえること、⑤控訴人から東京ソフトの子会社であるＴＳＣ、被控訴人ＩＮＳソリューション、ＮＴＴ－ＤＣＳ、被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットに事後に順次交付された本件プログラムの各納入仕様書には、いずれも、本件プログラムが本件サーバのみを対象として使用許諾される旨の記載があること（前記１(6)カ）に照らすと、Ｂの上記供述は、自然であり、かつ、裏付けがあるものとしてこれを信用することができる。 (ウ) したがって、上記本件プログラムの提供の対価（おおむね３００万円）には、本件プログラムの使用に係る利用許諾料が含まれているものと認められる。 以上によれば、被控訴人ＮＴＴコム、ＮＴＴ－ＤＣＳ、被控訴人ＩＮＳソリューション、岩通ＳＳ、東京ソフト及び控訴人は、控訴人の被控訴人ＮＴＴコムに対する本件プログラムの本件サーバへのインストールの段階で、控訴人による本件プログラムの提供の対価としておおむね３００万円の対価を前記記載の順番で支払うこと及び当該対価には本件プログラムの利用許諾料が含まれていることについて合意していたものと認められる。すなわち、控訴人は、被控訴人ＮＴＴコムとの間で、上記インストールの時点において、被控訴人ＮＴＴコムに対して本件プログラムの利用を有償で許諾する一方、その利用許諾料を含む対価（おおむね３００万円）を、上記の各関係者の順番で決済して受領することに合意していたものということができる。 (2) 本件プログラムの利用許諾に係る条件の有無について ア 控訴人の主張について (ア) 控訴人は、平成１７年７月頃、被控訴人ＮＴＴコムとの間で、本件協業スキームのためのＩＡＭＳに対応したシステム構築までの試験運用という範囲で使用する目的であるという条件を付した上で、本件プログラムの利用を無償で許諾する旨の合意（本件利用許諾）が成立した旨を主張し、これに沿う陳述書等（甲９、３３、３５、３７、５３、５４）及び原審における控訴人代表者尋問の結果が存在する。 (イ) まず、控訴人代表者であるＡの供述（甲３３、原審控訴人代表者）については、①本件プログラムについて利用を許諾すべき立場にあったＫＤＥと控訴人との間で、本件プログラムについて控訴人主張に係るような条件を付した利用許諾がされたと認めるに足りる的確な客観的証拠が存在しないこと、②本件プログラムの価値を５億円であるとしながら、控訴人が被控訴人ＮＴＴコムに対して本件プログラムを無償で利用許諾すること自体、甚だ不自然であること、③本件利用許諾にいう試験運用の期間がいつまでであるのかが不明確であるばかりか、被控訴人ＮＴＴコムらが平成１９年７月２５日に「ＯＣＮクレジット加盟店パック（Ｕ）」の販売を開始してからも、本件協業スキームが終了するまで、控訴人が本件プログラムの使用について何らかの異議を申し立てた形跡がないこと、④控訴人が被控訴人らに対して本件プログラムの利用許諾が試験運用目的であったなどと主張するようになったのは、本件協業スキームの終了により東京ソフトを通じたＫＤＥ製の決済端末の受注見込みが完全になくなってからであること（前記１(8)エ及びオ）、⑤控訴人が作成した本件プログラムの納入仕様書（甲５、８４）には、本件プログラムの利用が本件サーバに限って許諾される旨の記載があるだけで、許諾期間やこれを試験運用に限定するなどといったことについては何ら記載がないこと（前記１(6)カ）、⑥本件プログラムによって本件サーバが稼働するのであれば、被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットにはそれを後に別のソフトウェアに更新する必然性がなく、本件プログラムを提供する控訴人代表者であるＡも、これを当然認識すべき立場にあったこと、との各点を指摘することができる。 したがって、Ａの上記供述は、それ自体不自然であり、かつ、裏付けを欠くものとしてこれを信用することができない。 (ウ) 次に、岩通ＳＳ役員であったＦ（甲３５）及び東京ソフト代表者であるＧ（甲３７）の各陳述書には、本件プログラムがＫＤＥ製の決済端末の接続試行を目的としていた旨の記載がある。 しかしながら、上記各陳述書にはそれ以上の記載がなく、その記載も断片的であるばかりか、各作成者がそのような認識を有するに至った経緯等も不明である。ことに、東京ソフトは、控訴人と同様、本件協業スキームでの使用が予定されていたＫＤＥ製の決済端末を被控訴人らから受注することを強く欲する立場にあり（甲２０、乙ロ１３）、その限りで控訴人と利害を共通にする一方で、本件協業スキームを終了させた被控訴人らとは利害が対立している。したがって、上記各陳述書の記載は、直ちに信用することができない。 (エ) また、ＩＬＫ代表者（甲５３）及びＫＤＥ元役員（甲５４）の各陳述書には、本件プログラムに係る著作権を他に譲渡したことはなく、本件プログラムをＫＤＥ製の決済端末と連動試験のために提供したものである旨の記載がある。 しかしながら、本件では、本件プログラムに係る著作権が被控訴人らに譲渡されたか否かは争点となっておらず、上記各陳述書の作成者は、その作成に当たり、本件の事案及び争点の認識ないし前提を誤っていることが窺える。しかも、前記１(5)エ及びオに説示のとおり、ＩＬＫ（乙イ３１の２）及びＫＤＥ（乙イ３）が作成した本件プログラムの各仕様説明書のＡによる邦訳には、いずれも本件プログラムが被控訴人ＧＰネットの利用する全ての決済端末に適応可能である旨が記載されているから、上記各陳述書の記載は、これらの各仕様説明書の記載とも矛盾するものである。したがって、上記各陳述書の記載は、これを信用することができない。 (オ) さらに、被控訴人ＩＮＳソリューション、東京ソフト及び控訴人は、本件プログラムがＫＤＥ製の決済端末の接続試行に供することを目的としていたことを確認する確認書（甲９）を作成している。 しかしながら、上記確認書は、本件プログラムの本件サーバへのインストールから３年後に作成されたものであるばかりか、前記(ウ)に説示のとおり、東京ソフトは、控訴人と利害を共通にする部分があり、控訴人代表者であるＡも、前記ＩＬＫ及びＫＤＥ作成に係る本件プログラムの各仕様説明書の邦訳その他の機会から、上記確認書の記載とは異なり、本件プログラムがＫＤＥ製の決済端末専用ではないことを認識していたと認められる（後記イ）。したがって、上記確認書の記載も、これを信用することができない。 (カ) 以上によれば、本件利用許諾に試験運用という範囲で使用する目的であるという条件を付したとの控訴人の主張は、これを裏付けるに足りる証拠がないものというほかなく、これを採用することができない。 イ 被控訴人ＧＰによる本件プログラムの利用等に関する控訴人の認識について (ア) 控訴人は、被控訴人ＮＴＴコムが控訴人に無断で本件プログラムがインストールされた本件サーバを被控訴人ＧＰネットに譲渡した（本件譲渡）旨を主張し、これに沿う控訴人代表者の供述（甲３３、原審控訴人代表者）がある。 しかしながら、①控訴人代表者であるＡは、被控訴人ＮＴＴコムＳＥ部のＣから、被控訴人ＧＰネットの方針として、本件プログラムが全ての決済端末で利用できることが大前提であることを伝える電子メールに対し、本件プログラムが全ての決済端末で利用できる旨を回答する電子メールを返信していること（前記１(4)エ）、②Ａが邦訳して被控訴人ＮＴＴコムらに提出したＩＬＫ（乙イ３１の２）及びＫＤＥ（乙イ３）が作成した本件プログラムの各仕様説明書には、いずれも被控訴人ＧＰネットの利用する全ての決済端末に適応可能である旨が記載されていること（前記１(5)エ及びオ）、③控訴人は、平成１７年１０月の日立製の決済端末の接続試験（前記１(5)カ）や同年１２月の日立製の決済端末の商用化準備の際のトラブル対処（前記１(6)エ）に当たっていること、④平成１９年１２月２８日付けの本件プログラムの保守に係る注文書（乙ロ１）には、控訴人が行う業務内容として「ＮＴＴコミュニケーションズ（株）が実施する（株）ＧＰネット保有のＳＳＬサーバ・アプリに対する年間保守に関する委託業務」という記載があること（前記１(6)キ）、以上の客観的証拠に照らすと、Ａの上記供述は、これらの証拠と矛盾ないし不整合を示しており、裏付けを欠くものとして信用できない。 (イ) 他方、被控訴人ＮＴＴコムＢＰ部のＢは、平成１７年６月２９日の打合せの際、Ａらに対し、本件サーバが被控訴人ＧＰネットの設備であり、その標準仕様となるため、ＫＤＥ製の決済端末専用ではなく、日立製の決済端末にも接続することを伝えた旨を供述する（乙イ４５、原審証人Ｂ）。 Ｂの上記供述は、前記アの客観的証拠に整合しているほか、Ｂは、かねてより被控訴人ＧＰネットとの窓口として対応しており、被控訴人ＧＰネットの事業内容から、新たなＳＳＬサーバの導入が本件協業スキームのみを視野に入れたものではないことを知るべき立場にあったから、Ｂの上記供述に係る発言は、それ自体自然であり、信用することができる。 (ウ) したがって、控訴人代表者であるＡは、本件プログラムの本件サーバへのインストールに当たり、被控訴人ＧＰネットが本件プログラムを利用するものであって、本件プログラムが全ての決済端末に対応できる被控訴人ＧＰネットの標準仕様となることを認識しており、したがって、控訴人は、被控訴人ＧＰネットによる本件プログラムの利用を許諾していた一方、その使用について期限や条件等を観念してはいなかったものと認められる。そうすると、控訴人ＮＴＴコムの被控訴人ＧＰネットに対する本件サーバの譲渡（本件譲渡）が控訴人に無断でされたとの控訴人の前記主張は、根拠を欠くものとして採用できない。 (3) 小括 前記(1)及び(2)を総合すると、控訴人は、被控訴人ＮＴＴコムとの間で、本件プログラムの本件サーバへのインストールの時点において、被控訴人ＮＴＴコムに対して本件プログラムの利用を有償で許諾する一方、その利用許諾料を含む対価（おおむね３００万円）を、被控訴人ＮＴＴコム、ＮＴＴ－ＤＣＳ、被控訴人ＩＮＳソリューション、岩通ＳＳ、東京ソフト及び控訴人の順番で決済して受領することに合意しており（前記(1)）、かつ、その段階で、被控訴人ＧＰネットが本件プログラムを利用するものであって、本件プログラムが全ての決済端末に対応できる被控訴人ＧＰネットの標準仕様となることを認識しており、したがって、被控訴人ＧＰネットによる本件プログラムの利用を許諾していた一方、本件プログラムの使用について期限や条件等を観念してはいなかったものと認められる（前記(2)）。 したがって、本件プログラムについて著作物性が認められるか否かにかかわらず、また、著作権法６３条の解釈について論じるまでもなく、被控訴人ＧＰネットによる本件プログラムの使用は、控訴人の利用許諾に基づくものであって、控訴人が主張する条件が付されていたとはいえないから、被控訴人ＮＴＴコムによる被控訴人ＧＰネットに対する本件プログラムがインストールされた本件サーバの譲渡（本件譲渡）も、何ら違法なものではないというべきである。 よって、控訴人の被控訴人ＮＴＴコムに対する損害賠償請求は、理由がない。 (4) 控訴人の主張について ア 以上に対して、控訴人は、本件プログラムの利用許諾の対価の相場価格が５億円である旨を主張し、原審における控訴人代表者尋問の結果は、これに沿うものである。 しかしながら、控訴人は、上記相場価格について何ら客観的な証拠を提出していない。しかも、控訴人代表者であるＡが邦訳して被控訴人ＮＴＴコムらに提出したＩＬＫ（乙イ３１の２）及びＫＤＥ（乙イ３）が作成した本件プログラムの各仕様説明書には、いずれも本件プログラムが最少（最小）の費用で既存のシステムをグレードアップするものである旨の記載がある（前記１(5)エ及びオ）ところ、この記載は、本件プログラムの利用許諾の対価が５億円という高額なものとなるとの主張と矛盾するものである。したがって、Ａの上記供述は、これを信用できない。 よって、控訴人の上記主張は、採用できない。 イ 控訴人は、本件プログラムのインストールに当たり、東京ソフトから８００万円以上を受領した旨を主張し、原審における控訴人代表者尋問の結果及び東京ソフト代表者の陳述書（甲７９）の記載は、これに沿うものである。 しかしながら、これらの尋問の結果及び陳述書の記載には、いずれも具体的な裏付けがないばかりか、前記(1)ア(ウ)にも説示のとおり、ＮＴＴ－ＤＣＳは、被控訴人ＩＮＳソリューションに対して３６７万５０００円を、被控訴人ＩＮＳソリューションは、岩通ＳＳに対して３４６万５０００円を、岩通ＳＳは、東京ソフトに対して３１５万円を支払っているものと認められるから、東京ソフトが控訴人に対してこれを超える金額を支払うことは、明らかに不合理であって、控訴人の主張に沿う上記証拠は、いずれも信用できない。 むしろ、東京ソフトは、上記決済の時期に合わせて、控訴人に対して「サーバ監視ソフト一式」の代金として２６２万５０００円を支払っているところ、その請求書明細（乙ロ７）の作成時期及び記載内容が他の関係者が作成した注文書や請求書等の記載とおおむね一致すること（前記１(5)ク～サ）に鑑みると、これは、本件プログラムの提供の対価を含むものであると認められる。 よって、控訴人の上記主張は、採用できない。 ウ 控訴人は、平成２０年１１月に本件プログラムの停止を通知したことに関連して、被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットが抗議するなどしなかったことから、本件利用許諾が認められる旨を主張する。 しかしながら、被控訴人ＧＰネットは、当時、本件プログラムを現実に使用していたのであるから、被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットが、上記通知に対して強硬に対応することが得策ではないと判断して控訴人に対して抗議などをしなかったことは、それ自体自然なことである。 したがって、被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットが抗議などをしなかったからといって、本件利用許諾が認められるというものではなく、控訴人の上記主張は、採用できるものではない。 エ 控訴人は、被控訴人ＮＴＴコムが平成１８年７月頃、控訴人に対して本件プログラムの利用許諾の期間を延長するよう求めた旨を主張する。 しかしながら、上記主張を認めるに足りる証拠はなく、控訴人の当該主張は、採用できない。 オ 控訴人は、被控訴人ＮＴＴコムと同ＧＰネットとの間の本件譲渡に関する契約書には、被控訴人ＮＴＴコムが同ＧＰネットに対して本件プログラムの著作権を売却する旨の条項（第１２条）があるが、他方で、被控訴人らが作成した納入仕様書等には、本件プログラムの売買を前提としない記載があるため、事実上本件プログラムが盗用されたと同様の結果を招来し、控訴人の著作物が無断使用され、損害が発生することになった旨を主張する。 しかしながら、被控訴人ＮＴＴコムと同ＧＰネットとの間の本件サーバの譲渡に係る契約書（乙ハ１）第１２条ただし書には、「乙（被控訴人ＮＴＴコム）は、甲（被控訴人ＧＰネット）に対し、契約ソフトウェアの全ての著作権…を第５条に定める引渡し完了日を以て譲渡するものとする。ただし、乙及び第三者に帰属する同種のソフトウェアに共通して利用するルーチン、モジュール並びに発注を受ける前から乙又は第三者が有していた著作権については、乙又は当該第三者に留保されるものとする。」との記載がある（前記１(6)ウ。したがって、仮に、本件プログラムに著作物性があり、本件プログラムに係る著作権が上記契約当時、ＫＤＥに帰属していたとしても、上記契約条項により、当該著作権は、ＫＤＥに維持されるのであって、被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットが、他人の著作権を売買したものということはできない。 よって、控訴人の上記主張は、その根拠を欠くものである。 ３ 争点２（被控訴人ＧＰネットによる確認義務違反の有無及び被控訴人ＩＮＳソリューションによる加担行為の有無）について 前記２(3)に説示のとおり、被控訴人ＧＰネットによる本件プログラムの使用は、控訴人の利用許諾に基づくものであって、被控訴人ＮＴＴコムによる被控訴人ＧＰネットに対する本件プログラムがインストールされた本件サーバの譲渡（本件譲渡）も、何ら違法なものではないというべきであるから、被控訴人ＧＰネットは、控訴人に対して何ら損害賠償義務を負わないし、被控訴人ＩＮＳソリューションも、本件プログラムに関して何らかの違法行為に及んだと認めるに足りる証拠はないから、控訴人に対して何ら損害賠償義務を負うものではない。 よって、控訴人の被控訴人ＧＰネット及び同ＩＮＳソリューションに対する損害賠償請求は、理由がない。 ４ 争点３（控訴人に対する損害賠償請求権の帰属及び対抗要件の具備）について 控訴人は、平成１９年１０月８日、ＩＫＬが開発した本件プログラムに関する権利を、ＫＤＥを経て取得したものと認められる（前記１(4)カ、(7)）。 しかしながら、被控訴人らは、前記２及び３に説示のとおり、いずれも本件プログラムに関して何らの違法行為も行っていないから、ＫＤＥは、控訴人による上記権利取得以前に、被控訴人らに対して損害賠償請求権を有していたものとは認められない。 仮に、ＫＤＥが被控訴人らに対して、本件プログラムに関して何らかの債権を取得しており、控訴人がその譲渡を受けていたとしても、ＫＤＥが被控訴人らに対して当該債権譲渡に関する通知等をしたと認めるに足りる証拠はない。 よって、控訴人の被控訴人らに対する損害賠償請求は、理由がない。 ５ 争点６（被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットによる現時点における本件プログラムの使用の有無）について (1) 控訴人は、被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットが現時点でも本件プログラムを使用している旨を主張し、原審における控訴人代表者尋問の結果は、これに沿うものである。 (2) しかしながら、被控訴人ＮＴＴコムのＨが作成した陳述書（乙イ４６）には、被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットは、平成２０年１１月、控訴人から本件プログラムの即時返却及び本件サーバの稼働停止を求められるなどしたことから、その後、新たなＳＳＬサーバを導入して本件プログラムの使用を停止したが、その際、最速でＳＳＬサーバを作り直すために加盟店に出回っている決済端末を新規のものに置き換えずサーバだけを入れ替えることとし、ＳＳＬ認証に用いる証明書等も本件サーバにおいて使用されていたものを引き継ぐこととした旨が記載されている。そして、被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットは、控訴人により停止される可能性を有する本件プログラムを使用し続ける理由がなく、新たなサーバを迅速に構築する必要があったことに加えて、被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットが新たなサーバを導入するなどしたことについては、これを裏付ける客観的な証拠が存在すること（乙イ２２～２５）に照らすと、上記陳述書の記載は、これを自然なものとして信用できる（前記１(8)カ）。 そして、控訴人が援用する甲２３及び８２は、いずれも本件サーバで使用されていた証明書等により被控訴人ＧＰネットが現在使用しているＳＳＬサーバに認証できることを明らかにしているものの、このことは、上記陳述書の記載と矛盾するものではないから、甲２３及び８２は、本件プログラムが現時点でも使用されていることを裏付けるものではない。 (3) したがって、被控訴人ＧＰネットは、平成２２年７月１５日以降において本件プログラムを使用しておらず、現在、本件プログラムとは異なるソフトウェアを使用しているものと認められる一方、控訴人の主張に沿う原審における控訴人代表者尋問の結果は、裏付けを欠くものとして信用できず、控訴人の前記主張は、採用できない。 (4) 小括 以上のとおり、被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットは、現時点において本件プログラムを使用しておらず、これを使用するおそれも認め難い。 ６ 主位的請求についてのまとめ (1) 以上のとおり、被控訴人ＧＰネットによる本件プログラムの使用は、控訴人の利用許諾に基づくものであって、控訴人が主張する条件が付されていたとはいえないから、被控訴人ＮＴＴコムによる被控訴人ＧＰネットに対する本件プログラムがインストールされた本件サーバの譲渡（本件譲渡）も、何ら違法なものではなく、被控訴人ＩＮＳソリューションも、本件プログラムに関して何らかの違法行為に及んだと認めるに足りる証拠はない。したがって、被控訴人らは、控訴人に対して何ら損害賠償義務を負うものではない。 (2) また、被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットは、現在、本件プログラムを使用しているものとは認められず、これを使用するおそれも認め難いから、控訴人の被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットに対する差止請求は、理由がない。 ７ 予備的請求について 控訴人は、予備的請求に関して、被控訴人ＮＴＴコムが控訴人との間で、平成２２年７月１４日、本件プログラムを使用しないことについて合意した（本件不使用合意）にもかかわらず、被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットが現時点でも本件プログラムを使用している旨を主張する。 しかしながら、本件不使用合意を裏付けるに足りる的確な証拠はないばかりか、被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットが平成２２年７月１５日以降において本件プログラムを使用していないことは、前記５に説示のとおりである。 よって、控訴人の上記主張は、これを採用できず、控訴人の予備的請求には理由がない。 ８ 結論 以上の次第であるから、控訴人の当審における追加請求（不法行為による損害賠償請求、差止請求及び不当利得返還請求）は、その余の点について判断するまでもなく、いずれも理由がないから、これらをいずれも棄却すべきである。また、原判決は、控訴人の当審における訴えの交換的変更により、当然にその効力を失っているから、その旨を明らかにすることとして、主文のとおり判決する。 知的財産高等裁判所第４部 裁判長裁判官 髙部眞規子 裁判官 井上泰人 裁判官 荒井章光 別紙 目録 被控訴人エヌ・ティ・ティ・コミュニケーションズが東京都千代田区大手町２－３－５ ＮＴＴ大手町ビル内にて運営するデータセンターに設置されているターミナルゲートウェイ（Ｔ－ＧＷ）サーバ用コンピュータであって固定ＩＰアドレス●●●●●●●●●●●●●●●の割当てを受けているものにインストールされている、下記の構成から成るクレジットカード決済認証用のＳＳＬ／ＧＷサーバ・アプリケーションソフトウェア。 記
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