判例全文

【事件名】携帯電話向けコンテンツの著作権侵害事件（２） 【年月日】平成２３年２月２８日 　知財高裁　平成２２年（ネ）第１００５１号　損害賠償請求控訴事件 　（原審・東京地裁平成１８年（ワ）第２４０８８号） 　（口頭弁論終結日　平成２２年１２月１６日） 判決 控訴人・被控訴人（第１審原告）　株式会社ハイパーキューブ 訴訟代理人弁護士　高橋省 被控訴人・控訴人（第１審被告）兼解散会社株式会社インデックス承継人　株式会社インデックス 　　（変更前の商号　株式会社インデックス・ホールディングス） 被控訴人（第１審被告）　Ｙ 上記２名訴訟代理人弁護士　日野修男 主文 １　控訴人・被控訴人（第１審原告）の控訴について 　本件控訴を棄却する。 ２　被控訴人・控訴人（第１審被告）の控訴について (1)　原判決中、被控訴人・控訴人（第１審被告）敗訴部分を取り消す。 (2)　控訴人・被控訴人（第１審原告）の請求をいずれも棄却する。 ３　訴訟費用は、第１、２審とも控訴人・被控訴人（第１審原告）の負担とする。 事実及び理由 　被控訴人・控訴人（第１審被告）株式会社インデックス・ホールディングスは、当審係属中の平成２２年１０月１日、被控訴人・控訴人（第１審被告）株式会社インデックスを合併し、同社は解散したため、被控訴人・控訴人（第１審被告）株式会社インデックス・ホールディングスが被控訴人・控訴人（第１審被告）株式会社インデックスの訴訟手続を受け継ぎ、被控訴人・控訴人（第１審被告）インデックス・ホールディングスは、同年１２月１日、「株式会社インデックス」に商号変更した。 　本判決における当事者の表記については、以下のとおりとする。すなわち、合併前の被控訴人・控訴人（第１審被告）株式会社インデックス・ホールディングスを「被告ホールディングス」と、合併後の被控訴人・控訴人（第１審被告）兼解散会社株式会社インデックス承継人株式会社インデックスを「被告ホールディングス」と、合併前の株式会社インデックスを「インデックス」と、控訴人・被控訴人（第１審原告）を「原告」と、それぞれ表記する。 第１　控訴の趣旨 １　原告の控訴の趣旨 (1)　原判決中、原告敗訴部分を取り消す。 (2)　（主位的請求） ア 　被告ホールディングス及び被告Ｙは、原告に対し、更に連帯して３３億７９１３万３４２３円及び下記の(ア)から(イ)を控除した金員を支払え。 (ア)　別紙１「損害金額」の通し番号１ないし１１５記載の各「�O月別損害額合計」欄記載の金額に対する各「�P遅延損害金起算日」欄記載の日から、及び、３５００万円に対する平成１８年１１月８日から、それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員。 (イ)　１１５万円に対する平成２０年１０月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員。 イ　被告Ｙは、原告に対し、５５０万円及びこれに対する平成１８年１１月８日から支払済みまで年５分の金員を支払え。 ウ　訴訟費用は第１、２審とも被告らの負担とする。 エ　仮執行宣言 (3)　（予備的請求） ア　被告ホールディングスは、原告に対し、３３億４５２８万３４２３円及び別紙１「損害金額」の通し番号１ないし１１５記載の各「�O月別損害額合計」欄記載の金額に対する各「�P遅延損害金起算日」欄記載の日から、それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 イ　被告Ｙは、原告に対し、５００万円及びこれに対する平成１２年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ウ　訴訟費用は第１、２審とも被告らの負担とする。 エ　仮執行宣言 ２　被告ホールディングスの控訴の趣旨 (1)　原判決中、被告ホールディングス敗訴部分を取り消す。 (2)　原告の請求をいずれも棄却する。 (3)　訴訟費用は第１、２審とも原告の負担とする。 第２　事案の概要 　以下、略語、用語については、当裁判所も原判決と同一のものを用いる。また、別紙言語対比表、別紙データベース対比表及び別紙数値・記号対比表は、原判決のものを引用する。 　本件は、原告が被告らに対して、携帯端末又はパソコン向けコンテンツ配信用ソフトウェアに関連して、被告らの行為が、原告の有する著作権、著作者人格権侵害の不法行為又は債務不履行を構成するなどと主張して、損害賠償金の支払を求めた事案である。 　原審における主位的請求は、以下のとおりである。原告は、被告らに対し、別紙第１ソフトウェア目録記載のソフトウェアについて、著作権（複製権、翻案権、公衆送信権（送信可能化権を含む。））侵害、著作者人格権（同一性保持権、氏名表示権）侵害若しくはプログラム著作権のみなし侵害（著作権法１１３条２項）の不法行為又は著作物の利用許諾契約違反の債務不履行に基づいて、損害賠償金３３億８０２８万３４２３円（弁護士費用３０００万円を含む。）及びこれに対する不法行為後の日（月ごとの計算）又は訴状送達日の翌日である平成１８年１１月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求め、さらに、被告Ｙに対し、著作権（複製権、翻案権、公衆送信権（送信可能化権を含む。））侵害の不法行為又は著作物の利用許諾契約違反の債務不履行に基づいて、損害賠償金５５０万円及びこれに対する訴状送達日の翌日である平成１８年１１月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた（なお、被告Ｙに対する損害賠償金５５０万円の請求のうち、５０万円についての請求原因は明らかでない。）。 　予備的請求は、以下のとおりである。原告は、被告ホールディングス及びインデックスに対しては、上記ソフトウェアを使用して、法律上の原因なく利得したとの不当利得返還請求権に基づいて、不当利得金合計３３億４５２８万３４２３円の返還及び同不当利得金に対する受益後の日（月ごとの計算）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による法定利息の支払を、被告Ｙに対しては、不当利得金５００万円の返還及び同不当利得金に対する受益開始の日である平成１２年４月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による法定利息の支払を、それぞれ求めた。 　原判決は、原告が作成したと推認される別紙美術対比表１及び２の左欄のもの（原告カラー画像）には創作性が認められ、同表１〜４の右欄のもの（被告カラー画像）は、原告カラー画像と同一のものであって、原告の著作権が及ぶから、被告ホールディングス及びインデックスは、「恋愛の神様（ＮＴＴドコモ）」、「恋愛の神様（ＫＤＤＩ）」及び「恋愛の神様（ソフトバンク）」の配信サービスを行うに際し、平成１７年４月１日から平成２０年１０月２４日までの間、被告カラー画像を公衆送信した点について期間制限違反が認められ、原告カラー画像に係る原告の公衆送信権（送信可能化権を含む。）を侵害した不法行為責任を負うとして、原告の主位的請求につき、被告ホールディングス及びインデックスに対し、損害賠償金３８万円及びこれに対する平成２０年１０月２４日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を、インデックスに対し、損害賠償金７７万円及びこれに対する平成２０年１０月２４日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容したが、その余の主位的請求及び予備的請求はいずれも棄却した。 　原告並びに被告ホールディングス及びインデックスは、それぞれ敗訴部分を不服として、控訴の趣旨記載の判決を求めた。原告は、当審において、次の�@及び�Aを追加主張した（これらの追加主張は明確でないものの、予備的請求に関するものと解される。）。 　�@不法行為（法的保護に値する利益侵害）に基づく損害賠償請求 　�A不正競争防止法に基づく損害賠償請求 １　前提となる事実 　次のとおり、付加訂正するほか、原判決の「事実及び理由」欄の「第２章　事案の概要」の「第２　前提となる事実」（原判決５頁１６行目から４３頁２行目）記載のとおりであるから引用する。 　原判決３１頁１２行目の「が存する。」を削り、行を改めて、次のとおり挿入する。 　「(�E)*GetVenusSeizaName関数及び*GetMarsSeizaName関数（乙９０の２９２頁〜２９３頁。以下「守護星を求めるプログラム」ともいう。）が存する。」 ２　争点 　次のとおり、当審における争点を付加するほか、原判決の「事実及び理由」欄の「第２章　事案の概要」の「第３　争点」（原判決４３頁４行目から４４頁１４行目）のとおりであるから引用する。 (1)　プログラムの創作性及び翻案権侵害等の有無 (2)　美術（画像）の著作物性 (3)　不法行為（法的保護に値する利益侵害）に基づく損害賠償責任の有無 (4)　不正競争防止法に基づく損害賠償責任の有無 (5)　消滅時効 ３　争点に関する当事者の主張 　次のとおり、当審における主張（当事者が、原審においても主張したが、当審において特に主張した点を含む。）を付加するほか、原判決の「事実及び理由」欄の「第２章　事案の概要」の「第４　争点に関する当事者の主張」（原判決４４頁１６行目から１３８頁１行目）のとおりであるから引用する。ただし、原判決１２８頁１１行目から１２行目に「原告プログラムを著作権侵害によって作成されたものと知って使用し、」とあるのを、「原告プログラムに関する著作権を侵害して違法に作成されたプログラムであることを知って、これを使用し、」に改める。 (1)　プログラムの創作性及び翻案権侵害等の有無 ア　原告の主張 　プログラムの創作性が認められるためには、�@指令（ステップ）の表現自体、その指令の組合せ、その表現順序のみならず、サブルーチンやモジュールの表現の選択、配列、組合せからなるプログラム全体に選択の幅があること、�A当該表現がありふれた表現でなく、作成者の個性が表れていることが必要である。プログラムを表現する手段として存在する「プログラム言語」で書かれたプログラムは、その全体が「プログラムの著作物」となり、プログラムの一部であるスペース、改行、段落、変数、関数、括弧等は、プログラム言語による「指令」として、プログラムの創作性判断の対象となる。また、プログラムの内容がわずかな命令の組合せのみであるとか、規約に従っただけの部分であるなどの場合を除き、表現者の個性が何らかの形で発揮されていれば、プログラムの創作性が認められるべきである。なお、本件において、原告が作成したプログラムには、プログラム言語としてＰＨＰ言語が使用されているが、平成１０年当時、類を見なかった「携帯端末用占いコンテンツ」の創作に当たり、その表現にＰＨＰ言語を選択すること自体が非常に特殊であったから、ＰＨＰ言語で表現されたプログラムが「ありふれた表現手法」とはいえない。 　また、プログラムの翻案の成否については、プログラムを、規約の異なるプログラム言語に変換した場合でも、各ステップの表現自体、その組合せ、その表現順序、サブルーチンやモジュールの表現自体、その選択、配列、組合せが類似であれば、新プログラムは、旧プログラムの翻案物とされるべきである。先行プログラムのプログラム言語が変更された後行プログラムでは、言語の規約に合わせて記述やアルゴリズムも変更される場合がある。確かに、アルゴリズムの決定は、プログラム著作物において重要であるといえるが、原著作物のプログラム言語を規約に合わせて機械的に翻訳したにすぎないときは、後行プログラムは旧プログラムに依拠した翻案物になると解すべきである。 　以下、個別のプログラムの創作性及び翻案権侵害等の有無について述べる。 (ア)　星座を求めるプログラム （表現の内容） 　「�A恋愛の神様」及び「�A−１旧恋愛の神様」の星座を求めるプログラムの表現の内容は、別紙プログラム対比表１のとおりである。 （創作性） 　星占いの星座を求めるという目的に対しては、ユーザーに星座を聞く方法、生年月日からホロスコープを作る方法などがあるから、「�A恋愛の神様」の星座を求めるプログラムが目的とする「生年月日から星座を求める」処理は、ありふれたものではなく、同プログラムには創作性が認められるべきである。 （翻案等の有無） 　変数名の前に$を付けるのは、「�A恋愛の神様」で用いられるＰＨＰ言語の規約であり、「�A−１旧恋愛の神様」で用いられるＣ言語の変数名に$ は使用できないため、この部分は変換しなくてはならない。この「機械的変換」の際に、変数名$mをmonthに、$dをday、$sをseizaに変更すれば、先頭行を除いて、同じものとなる。 　また、先頭行は関数（サブルーチン）定義であり、ＰＨＰ言語とＣ言語では定義方法が違う（言語規約による）部分なので、書き換えが必要である。書き換えの際、関数名としてはFgetseiza が GetSeizaNoに変更されているが、違いは頭のF を削除して後ろにNoをつけただけで、getseizaの部分は同じである。 　「�A−１旧恋愛の神様」の星座を求めるプログラムは、「�A恋愛の神様」の星座を求めるプログラムとほぼ同じであって、前者は後者の複製又は翻案（以下「翻案等」という。）に当たる。 (イ)　日干計算のプログラム （表現の内容） 　「�A恋愛の神様」及び「�A−１旧恋愛の神様」の日干計算のプログラムの表現の内容は、別紙プログラム対比表１のとおりである。 （創作性） 　「�A恋愛の神様」の日干計算のプログラムは、四柱推命による占いで使用されるものであるが、四柱推命は有名な占いではなく、「ドコモ向けの占いサービス」のコンテンツに入れる必然性はないにもかかわらず、原告の選択により、四柱推命による占いを作成したものである。 　また、プログラムに使用されているZellerの公式は、プログラマーが誰でも知っているほど有名なものではなく、日干計算のために一般的に使用されるものでもないから、Zellerの公式を応用してプログラムを記述したことによって、創作性を否定されるべきではない。 　したがって、創作性が認められるべきである。 （翻案等の有無） 　「�A−１旧恋愛の神様」の日干計算のプログラムを作成したプログラマーは、Zellerの公式を知らず、「�A恋愛の神様」の日干計算のプログラムの数式の意味が理解できず、苦心して読み取ろうとした形跡がプログラム上に残されており、そのコメントにあるように「一応この式に準じてみる」として、「�A恋愛の神様」の日干計算のプログラムの数式をそのまま翻案したのである。すなわち、「�A−１旧恋愛の神様」の日干計算のプログラムは、「�A恋愛の神様」の日干計算のプログラムを機械的に処理しただけのものであり、翻案等に当たる。 (ウ)　九星を求めるプログラム （表現の内容） 　「�A恋愛の神様」及び「�A−１旧恋愛の神様」の九星を求めるプログラムの表現の内容は、別紙プログラム対比表１のとおりである。 （創作性） 　「�A恋愛の神様」の九星を求めるプログラムは、九星気学で使用されるものであるが、九星気学は有名な占いではなく、「ドコモ向けの占いサービス」のコンテンツに入れる必然性はないにもかかわらず、原告の選択により、九星気学による占いを作成したものである。 　したがって、このプログラムは、プログラム全体の目的にとってありふれたものではなく、創作性が認められるべきである。 （翻案等の有無） 　「�A恋愛の神様」及び「�A−１旧恋愛の神様」の九星を求めるプログラムは、関数名がFgetkyuseiとGetKyuseiでFを除いて類似である。 　２つのテーブル変数が利用されているが、d25 とd23 という名称であり、一致する。テーブル内容となるデータについても一致する。 　データ数値の直後にカンマ「, 」を付け、その後ろは文字空白を入れるというルールも同一である。ただし、「�A−１旧恋愛の神様」の九星を求めるプログラムは、データ１０個ごとに改行が入れられ、続く行ではインデントが行われているが、「�A恋愛の神様」の九星を求めるプログラムは１行で書かれている。 　変数名shunbun、offが使い方も含めて一致する。決定的なのは、変数名のshunbunである。立春を間違えて「春分」と名づけたこの変数名は、アルゴリズムを理解していればこれが春分ではなく立春であることは明白であり、「�A恋愛の神様」の九星を求めるプログラムの記述を、「�A−１旧恋愛の神様」の九星を求めるプログラムにおいて機械的にコピーしていることの証左となる。 　したがって、「�A−１旧恋愛の神様」の九星を求めるプログラムは、「�A恋愛の神様」の九星を求めるプログラムの翻案等に当たる。 (エ)　年月日を得るプログラム （表現の内容） 　「�A恋愛の神様」及び「�A−１旧恋愛の神様」の年月日を得るプログラムの表現の内容は、別紙プログラム対比表１のとおりである。 （創作性） 　「�A恋愛の神様」の年月日を得るプログラムは、８桁で入力された生年月日を、年、月、日に分離するものであり、星占い、四柱推命、九星気学で使用されているが、いずれについても、生年月日を利用者に入力されること自体が必須ではなく、選択の余地があることである。したがって、このプログラムは、「ドコモ向けの占いサービス」という目的にとってありふれたものではなく、創作性が否定されるべきではない。 （翻案等の有無） 　「�A恋愛の神様」及び「�A−１旧恋愛の神様」の年月日を得るプログラムの関数名は、FgetymdとGetYmdで、Fを除けば類似性がある。内部で使用される変数も、年をy、月をm、日をdと表現しており、共通する。 　両プログラムで返り値が異なるのは、言語の規約により、ＰＨＰ言語では可能な「複数の返り値」を、Ｃ言語では返せないためである。引数が異なるのは、Ｃ言語では上記のような「複数の返り値」を返したい場合に、特殊な方法で引数を使用するためである。「�A−１旧恋愛の神様」の年月日を得るプログラムで引数に見える「short *y, short *m,short *d」は実は返り値であり、ＰＨＰ言語の返り値であるarray($y,$m、$d) と同じ意味を持っている。つまり、表記方法は異なるが、文字列を１つ引数に取り、数値で年月日を返すプログラムということになり、引数と返り値は一致する。これらは言語の規約により、翻案の際に制約を受けただけである。 　「�A恋愛の神様」の年月日を得るプログラムではsubstr命令を使用しているが、「�A−１旧恋愛の神様」で用いられるＣ言語にはこれに相当する命令がないため、substrの動作である「１文字単位で文字をコピーする」に置き換えて作成している。しかも、その際、str[4]=0という操作は、「一時的に」渡されただけの引数を、プログラム全体にわたって「永久に」書き換えてしまう処理であり、予測不能な動作を引き起こす可能性があるため、行ってはならないにもかかわらず、これを行っていることから、後者のプログラムが、ＰＨＰ言語のプログラムを見てコピーしたものであることがうかがわれる。 　したがって、「�A−１旧恋愛の神様」の年月日を得るプログラムは、「�A恋愛の神様」の年月日を得るプログラムの翻案等に当たる。 (オ)　画像タグを生成するプログラム （表現の内容） 　「�A恋愛の神様」及び「�A−１旧恋愛の神様」の画像タグを生成するプログラムの表現の内容は、別紙プログラム対比表１のとおりである。 （創作性） 　「�A恋愛の神様」の画像タグを生成するプログラムは、複数用意された画像のうち、どの画像を出力するかを決めるものであるが、ユーザーが求めれば、カラー端末でも白黒画像を表示することが可能となる処理が入っており、このような処理は原告の発案で追加された。アイデアやアルゴリズムは著作権法の保護の対象ではないが、アルゴリズムを表現したプログラム表現には創作性が認められ、保護の対象とされるべきである。 （翻案等の有無） 　「�A恋愛の神様」及び「�A−１旧恋愛の神様」の画像タグを生成するプログラムは、関数が作成された目的が類似しており、引数も画像ファイルを置くディレクトリの位置、ファイル名を分けて渡すという点で類似する。 　「�A恋愛の神様」の画像タグを生成するプログラムでは、ファイルの位置を「ディレクトリ名」と「ファイル名」の２つに分離して関数に渡し、関数内で結合してpath（ファイルに至るための道筋を示すもの）を作成しているにもかかわらず、引数として渡されるディレクトリ名を受け取る変数の名称はpathである。これは、作成当初の名残であり、その後、変数名であるpathをそのままディレクトリ名に流用し、新たにファイル名を示すfnを追加した。つまり、「�A恋愛の神様」の画像タグを生成するプログラムのように、ディレクトリ名を示すのに「path」を使用しているのは、変数名と内容の一致からすれば「間違い」であるが、 　「�A−１旧恋愛の神様」の画像タグを生成するプログラムは、間違いをそのままコピーしている。 　したがって、「�A−１旧恋愛の神様」の画像タグを生成するプログラムは、「�A恋愛の神様」の画像タグを生成するプログラムの翻案等に当たる。 (カ)　守護星を求めるプログラム （表現の内容） 　「�A恋愛の神様」及び「�A−１旧恋愛の神様」の守護星を求めるプログラムの表現の内容は、別紙プログラム対比表１のとおりである。 （創作性） 　「�A恋愛の神様」の守護星を求めるプログラムは、相性占いで使用するプログラムであるが、相性占いは、その性質上、相手がいなければ占えず、個人が携帯電話で使用する占いサービスのコンテンツに入れる必然性はない占いであるにもかかわらず、原告の選択により、作成したものである。したがって、このプログラムは、「ドコモ向けの占いサービス」という目的にとってありふれたものではなく、創作性が認められるべきである。 （翻案等の有無） ａ　記述上の類似部分は次のとおりである。 (a)　関数に対する引数の数と渡し方 　４つの引数が渡され、先頭から順に、守護星のデータを収めたテーブル、求めたい年、月、日である。 (b)　年月日を示す変数 　「�A恋愛の神様」の守護星を求めるプログラムでは、y　m　d が使用されるのに対し、「�A−１旧恋愛の神様」の守護星を求めるプログラムでは、year month dayが使用され、英単語から想像される文字や単語として、類似性はある。 (c)　変数j 及びs 　「�A恋愛の神様」の守護星を求めるプログラムでは、ＰＨＰ言語の規約により、変数名の頭に$ が付けられているが、そのほかは同一である。 　変数sの行に書かれたaquariusとの記述は、「�A恋愛の神様」の守護星を求めるプログラムではs に設定される文字列であり、「�A−１旧恋愛の神様」の守護星を求めるプログラムではただのコメントであるが、記述自体は一致する。 (d)　変数j　sの設定行およびその次の空行の並び順 　空行がいくつも入っているプログラムなら、空行の存在は偶然かもしれないが、両プログラムとも、これが唯一の空行である。 (e)　最後にreturnでsを返していること 　return自体は、関数の「返り値」を明示する命令であり、関数の最後に置かれることが多いため、規約といえるが、両プログラムとも、return命令には ( ) をつける必要がないのに付けられており、その中は変数sのみが書かれている。 (f)　繰り返し処理部分で使用されているfor 　ＰＨＰ言語でもＣ言語でも、一定回数の繰り返しはプログラム上よく行われるため、作りやすいように特化された命令がforである。forは、直後の括弧の中にセミコロン ( ; ) で区切って３つの式（繰り返し直前に実行される式、繰り返し条件、繰り返しの中で実行される式）を書く。ただし、「�A−１旧恋愛の神様」の守護星を求めるプログラムは、forを使用しているにもかかわらず、３つの式のうち、繰り返し直前に実行される式が書かれていない。 ｂ　アルゴリズム上の類似部分 　アルゴリズムは著作権法の保護対象外であるが、「記述が変化した翻案物」の類似部分は次のとおりである。 (a)　変数jを設定する式 　年*10000+月*100+日は、年月日を８桁の整数表現に直すアルゴリズムにおいて類似する。 (b)　変数sに最初に設定される値 　両プログラムは変数sに最初に設定される値として「aquarius」を設定している。 (c)　forで繰り返される処理の中身 　守護星を求めるためのテーブルの構造は、「�A恋愛の神様」の守護星を求めるプログラムではＰＨＰ言語でしか使用できないデータ形式を使用しているのに対し、「�A−１旧恋愛の神様」の守護星を求めるプログラムではＣ言語でしか使用できないデータ形式に改められているが、その処理内容は、いずれも「テーブルから日付を取り出し、jと比較した上で、繰り返しを強制的に終了するか、変数sにテーブルに書かれた星座を取り出すかを選ぶ」処理である。 　したがって、「�A−１旧恋愛の神様」の守護星を求めるプログラムは、「�A恋愛の神様」の守護星を求めるプログラムの翻案等に当たる。 (キ)　メインメニュープログラムのモジュールの選択・配列 （創作性） 　「�A恋愛の神様」のメインメニュープログラムのモジュールの選択・配列の表現は、モジュールの構成、ユーザー関数の定義、タイトルロゴ画像を表示させること、メインメニュープログラムからメニュー項目の一つを選択し、「０〔恋神メニューへ〕」を選択することで回帰的にメインメニュープログラムが再実行されるように記述されていること、メニューを一層化していること、占いの種類及び占い事項の中から一定のものを選択していること、占い以外の項目としてプレゼント等を選択していることなどから、表現選択の幅が十分にある中で、ありふれたものとはいえず、作成者の個性が表れたものとして創作性が認められるというべきである。 （翻案等の有無） 　「�A恋愛の神様」と「�A−１旧恋愛の神様」のメインメニュープログラムのモジュールの選択・配列は、メニュープログラムのメニュー項目の選択、そのメニュー項目を選択した場合に実行される各プログラムのモジュールの機能につき、以下のとおり、相当程度類似しており、メニュープログラムと各占い等プログラムにおけるモジュールの選択・配列が一致している。 ａ　全てのプログラムの中で最初に実行されるプログラムである点、外部ファイルを読み込んで初期設定を行うモジュールが割り当てられている点、タイトルやメニューを表示するモジュールが割り当てられている点、選択したメニューに応じて各プログラムを実行させるモジュールが割り当てられている点で全てのプログラムの中における構成上の役割が同一である。 ｂ　両プログラムは、次の点で同一である。 (a)　「□2000年〜の恋愛」（「�A恋愛の神様」）、「(７)2000年〜の恋愛」（「�A−１旧恋愛の神様」）のメニューを選択すると、西洋占星術・四柱推命・九星気学の３種類のうち月替わりの１種類に基づいて西暦2000年からの５年間の恋愛運を占うプログラムが実行される点 (b)　y2k.php3とy2k.cの各占いプログラムは、四柱推命の判断要素である誕生年・月・日・時間のうち誕生日のみを使用して占いをするプログラムである点 (c)　「１恋専毎日ホロスコ」（「�A恋愛の神様」）と「１恋専毎日ホロスコ」（「�A−１旧恋愛の神様」）を選択すると、西洋占星術による当日の恋愛運を占うプログラムが実行される点 (d)　いずれも「２今月の運命」のメニューを選択すると、西洋占星術・四柱推命・九星気学の３種類のうち月替わりの１種類に基づいて今月の恋愛運を占うプログラムが実行される点 (e)　destiny.php3とdestiny.c で四柱推命占いを行う場合、そこで用いられる四柱推命とは、誕生日・月・日・時間の全てを判断要素に用いる厳格な意味での四柱推命ではなく、最も重要な要素とされている誕生日のみを使用する点 (f)　「４合コンでゴン」（「�A恋愛の神様」）と「５合コンでゴン」（「�A−１旧恋愛の神様」）のメニューを選択すると、最大１０人ずつからなる男女の全ての組合せにつき星座と血液型に基づいた相性を占うプログラムが実行される点 (g)　「５２人の未来」（「�A恋愛の神様」）と「３タロットのお告げ」（「�A−１旧恋愛の神様」）のメニューを選択すると、ランダムに選択されるタロットカード１枚により男女の未来の関係を占うプログラムが実行される点 (h)　「６片思いの行く末」（「�A恋愛の神様」）と「４神秘ルーン石占い」（「�A−１旧恋愛の神様」）のメニューを選択すると、ランダムに表示されるルーン１個により片思い相手との未来の関係占うプログラムが実行される点 (i)　「７あの人との相性」（「�A恋愛の神様」）と「６あの人との相性」（「�A−１旧恋愛の神様」）のメニューを選択すると、生年月日から決まる守護星により男女２人の相性を占うプログラムが実行される点 (j)　「３今月のプレゼント」（「�A恋愛の神様」）と「開運プレゼント」（「�A−１旧恋愛の神様」）のメニューを選択すると、プレゼントの応募・当選者発表を行うプログラムが実行される点 (k)　「８お読みください」（「�A恋愛の神様」）と「お読みください」（「�A−１旧恋愛の神様」）を選択すると、利用規約・免責事項を表示したりメール受付を行うプログラムが実行される点 (l)　「９無料！心理テスト」（「�A恋愛の神様」）と「無料！心理テスト館」（「�A−１旧恋愛の神様」）を選択すると、会員登録していなくても利用できる心理テストを行うプログラムが実行される点 (m)　「＊登録コーナー」（「�A恋愛の神様」）と「登録コーナー」（「�A−１旧恋愛の神様」）を選択すると、有料会員登録・解約・プロフィール登録・画面表示色設定などを行うプログラムが実行される点 　したがって、「�A−１旧恋愛の神様」のメインメニュープログラムのモジュールは、「�A恋愛の神様」のメインメニュープログラムのモジュールの翻案等に当たる。 (ク) 占いサンプルに関するモジュールの選択・配列 （創作性） 　占いの種類ごとに用意された占いサンプルの更新を予定している場合は、占いサンプルを外部のデータファイルとするのが効率的であるが、更新を予定していない場合は、プログラム中に直接記述して表示するように設計する構成も可能であり、処理時間の短縮につながる。また、見本のためだけに用いる占いサンプルを作成しないで、有料会員が閲覧する占い結果本文をランダムに表示することでサンプルに代える構成も可能である。そのような中で、「�A恋愛の神様」のプログラムでは、占いサンプルを外部のデータファイルとするモジュール構成をとり、プログラム本体を簡潔にして、プログラムを読みやすくしている。 　したがって、「�A恋愛の神様」の占いサンプルに関するモジュールの選択・配列は、複数の表現が可能であって、選択の幅が十分にある中で、ありふれたものとはいえず、作成者の個性が表れたものとして創作性が認められるべきである。 （翻案等の有無） 　「�A恋愛の神様」と「�A−１旧恋愛の神様」のプログラムは、いずれもアクセスした者が有料会員登録しているかを判別した上で、登録していない場合は占いのサンプル文書を表示するようになっている点、見本のためだけに用いる占いサンプルを作成した上で、それをプログラム本体に取り込まず外部のデータファイルとする構成をとる点で類似する。 　したがって、「�A−１旧恋愛の神様」の占いサンプルに関するモジュールは、「�A恋愛の神様」の占いサンプルに関するモジュールの翻案等に当たる。 (ケ)　有料会員登録に関するモジュールの選択・配列 （創作性） 　「�A恋愛の神様」の有料会員登録に関するモジュールの選択・配列について、登録と解約処理について同じプログラム内で記述した上で実行時に内部で振り分けなくても、登録と解約で異なるプログラムを作成した上で、登録時には登録用プログラムを実行し、解約時には解約用プログラムを実行するように構成することも可能であるが、「�A恋愛の神様」のプログラムは、登録と解約を同じプログラムで統一的に行うことで、メモリの節約と変更などの保守が容易になるような工夫をしている。 　このように、「�A恋愛の神様」の有料会員登録に関するモジュールの選択・配列は、複数の表現が可能であって、表現選択の幅が十分にある中で、ありふれたものとは言えず、作成者の個性が表れたものとして創作性が認められるべきである。 （翻案等の有無） 　「�A恋愛の神様」のプログラムでは、メインメニューから「＊登録コーナー」を選び、登録コーナーから「１マイメニュー登録」を選択した場合、及び未登録ユーザーがメインメニューから占い項目を選択して、リンク先プログラムが表示する占いサンプルの下部に表示される「有料ゾーン」の「１マイメニュー登録」を選択した場合に、mymenu.php3が実行される。そして、mymenu.php3では登録と解約の処理を行うモジュールが記述され内部的に処理を振り分けている。登録時には利用規約等を表示し登録意思を確認する手続きへ進み、解約時には解約意思の確認をする手続きへ進む。 　「�A−１旧恋愛の神様」のプログラムでも、メインメニューから「□登録コーナー」を選び、登録コーナーから「２マイメニューの登録」を選択した場合、及び未登録ユーザーが占いサンプルを見て「１マイメニュー登録」を選択した場合に、join.cppが実行される。そして、join.cppには登録と解約の処理を行うモジュールが記述されている。 　このように有料会員登録に関するモジュールの選択・配列は、両プログラムで類似している。 　したがって、「�A−１旧恋愛の神様」の有料会員登録に関するモジュールは、「�A恋愛の神様」の占い有料会員登録に関するモジュールの翻案等に当たる。 (コ)　メインメニュープログラム （表現の内容） 　「�A恋愛の神様」及び「�A−１旧恋愛の神様」のメインメニューのプログラムの表現の内容は、別紙プログラム対比表２のとおりである。 （創作性） 　「�A恋愛の神様」のプログラムのindex.php3における後記ａ〜ｆの部分の各指令又はモジュールの表現自体、その組み合わせ、表現順序には選択の幅がある。また、「�A恋愛の神様」のプログラムの同部分の各指令又はモジュールの表現自体、その組み合わせ、表現順序はありふれた表現ではなく、作成者の個性が表れているものである。したがって、上記類似部分に関する「�A恋愛の神様」のメニュープログラムindex.php3の表現には創作性があるというべきである。 （翻案等の有無） 　「メインメニュー」は、ユーザーがアクセスした際に最初に表示される画面であり、「メインメニュー」を動かすプログラムが、「�A恋愛の神様」のプログラムのindex.php3と「�A−１旧恋愛の神様」のプログラムのmain.cである。両プログラムは、以下の点で共通する。 ａ　各種初期化処理 　送信文字コードを決定し、環境変数HTTP_USER_AGENTを使用して、アクセスしてきた機種を識別するものである。携帯電話以外からのアクセスは機種名を「PC」とする。 ｂ　メニュー表示データの定義 　メニュー表示に使用するデータを定義する。メニューデータは項目毎に、項目番号、URL、表示内容の３からなる。 ｃ　表示開始 　htmlの表示を開始する。「恋愛の神様」というタイトルを htmlの「タイトル」タグとして表示する。 ｄ　ロゴ画像の表示 　５種類のロゴ画像から１種類をランダムに表示する。画像には２〜６の番号が付けられ、乱数によって２〜６の数値を発生させて選択している。 ｅ　メニュー表示 　上記ｂで定義されたデータを使用し、メニュー表示を行う。メニューデータで定義された数だけ繰り返し処理を行い、１項目ずつ、先頭に携帯電話絵文字による項目番号、表示文字列にURL のリンクをつける形で表示する。 ｆ　表示終了 　画面表示を終了するための処理である。 　したがって、「�A−１旧恋愛の神様」のメインメニューのプログラムは、「�A恋愛の神様」のメインメニューのプログラムの翻案等に当たる。 (サ)　「今月の運命」のプログラム （表現の内容） 　「�A恋愛の神様」及び「�A−１旧恋愛の神様」の「今月の運命」のプログラムの表現の内容は、別紙プログラム対比表２のとおりである。 （創作性） 　「�A恋愛の神様」のプログラムのdestiny.php3と「�A−１旧恋愛の神様」のプログラムのdestiny.cの類似部分（後記ａ〜ｈ）の各モジュールの表現自体、その組み合わせ、表現順序には選択の幅がある。また、両プログラムの上記類似部分の各指令又はモジュールの表現自体、その組み合わせ、表現順序はありふれたものではなく、作成者の個性が表れているものである。 　したがって、上記類似部分に関する「�A恋愛の神様」のプログラムのdestiny.php3の表現には創作性があるというべきである。 （翻案等の有無） 　「�A恋愛の神様」の「今月の運命」は、占いデータが外部に準備され、西洋占星術、四命推命、九星気学のいずれかの方法により、月ごとに変わる運命を占うコンテンツである。この「今月の運命」を動かすプログラムがdestiny.php3である。「�A恋愛の神様」のプログラムのdestiny.php3と「�A−１旧恋愛の神様」のプログラムのdestiny.cの類似部分は以下の点である。 ａ　各種初期化処理 　送信文字コードを決定し、環境変数HTTP_USER_AGENTを使用して、アクセスしてきた機種を識別する。この際、携帯電話以外からのアクセスは機種名を「PC」とする。 ｂ　非会員へのメッセージ処理 　非会員がアクセスした際には、外部ファイルで定義される占い文章のサンプルも表示し、終了する。 ｃ　占いデータの読み込み処理 　星座番号と星座の名前、十干番号と十干の名前、四柱推命で使用する番号と記号、それぞれの対応を配列に定義する。「今月の運命」の、処理当月の占いデータを格納した外部ファイルが存在するかを確認し、存在すれば配列に読み込む。存在しない時は、エラー時用のダミーデータを読み込む。 ｄ　表示開始処理 　htmlの表示を開始する。「今月の運命」というタイトルをhtmlの「タイトル」タグとして表示する。 ｅ　登録ユーザーか未登録ユーザーかを見分ける処理 　登録ユーザーの場合、登録された＜名前＞＜星座＞＜九星＞＜日干＞を取り出して、ｈの結果表示処理に移行する。未登録ユーザーの場合、プロフィール登録を促す表示をした上で、「マイプロフィール登録を後回しにして今すぐ占うならこちら」と表示し、すぐ下に「生年月日で占う」とリンク表示する。リンクを選択した場合、生年月日をたずねる処理ｇへ移行する。 ｆ　生年月日が入力された後の処理 　生年月日の入力が明らかにおかしい場合は、「生年月日が正しくありません。再入力してください。」と表示し、�Fの生年月日をたずねる処理に移行する。生年月日が正しい場合は、この生年月日を元に、星座、日干、九星を得て、ｈの結果表示処理へ移行する。 ｇ　生年月日の入力フォームを表示する処理 　上記ｅおよび上記ｆに続く処理である。「西暦生年月日」の表示と、入力のためのフォームと、「占う」と書かれたボタンを表示させる。ボタンを押すと、生年月日のチェック処理へ移行する。 ｈ　占い結果を表示する処理 　上記ｃで読み込まれた月々の占いデータにより、「西洋占星術」なら「星座」と表示し、星座と星座を示す画像を表示する。「四柱推命」なら「日干」と表示し、日干を表示する。「九星気学」なら「主星」と表示し、九星を表示する。その後、「今月の恋愛運」の表示の後に、運勢の本文を表示する。さらに「他の人を占う」ためのリンクを表示する。他の人を占うリンクは、生年月日をたずねる処理を表示する。 　したがって、「�A−１旧恋愛の神様」の「今月の運命」のプログラムは、「�A恋愛の神様」の「今月の運命」のプログラムの翻案等に当たる。 (シ)　「相性占い」のプログラム （表現の内容） 　「�A恋愛の神様」及び「�A−１旧恋愛の神様」の「相性占い」のプログラムの表現の内容は、別紙プログラム対比表２のとおりである。 （創作性） 　「�A恋愛の神様」のプログラムのaisho.php3と「�A−１旧恋愛の神様」のプログラムのaisho.cの類似部分（後記ａ〜ｎ）の各指令又はモジュールの表現自体、その組み合わせ、表現順序には選択の幅があり、さらに、各モジュールの組み合せ、表現順序にも選択の幅がある。また、両プログラムの上記類似部分の各指令及びモジュールの表現自体、その組み合わせ、表現順序はありふれた表現ではなく、作成者の個性が表れているものである。よって、上記類似部分に関する「�A恋愛の神様」のプログラムのaisho.php3の表現には創作性があると認めるべきである。 （翻案等の有無） 　「�A恋愛の神様」の「相性占い」は、男女の生年月日から、火星星座、金星星座を得て、その組合せにより相性を表示する占いである。「相性占い」を動かすプログラムがaisho.php3である。「�A恋愛の神様」のプログラムのaisho.php3と「�A−１旧恋愛の神様」のプログラムのaisho.cの類似部分は以下の点である。 ａ　各種初期化処理 　送信文字コードを決定し、環境変数HTTP_USER_AGENTを使用して、アクセスしてきた機種を識別する。この際、携帯電話以外からのアクセスは機種名を「PC」とする。 ｂ　非会員へのメッセージ 　非会員がアクセスした際には、外部ファイルで定義される占い文章のサンプルを表示し、終了する。 ｃ　占いデータの読み込み１ 　相性占いに使用する、火星星座・金星星座と生年月日の関係、および相性占いの結果を定義する外部データファイルを読み込み、配列に定義する。 ｄ　占いデータの読み込み２ 　星座番号と星座の名前の対応を配列に定義する。 ｅ　表示開始 　htmlの表示を開始する。「相性占い」というタイトルをhtmlのタイトルタグなどを表示する。 ｆ　登録ユーザーか未登録ユーザーかを見分ける処理 　「あなたと気になるあの人の相性を、守護星の位置から占います。 （女性は金星、男性は火星）」と表示する。登録ユーザーの場合、登録された＜名前＞＜生年月日＞＜性別＞を取り出して、�G相手の生年月日の入力処理へ進む。未登録ユーザーの場合、プロフィール登録を促す表示をした上で、「マイプロフィール登録を後回しにして今すぐ占うならこちら」と表示し、すぐ下に「生年月日で占う」とリンク表示する。リンクは、２人の生年月日で占う処理へ移行する。 ｇ　相手の生年月日が入力された後の処理 　前回実行時にｈで表示された生年月日入力で入力された、相手の生年月日が正しいか確認する。正しくなければ、相手の生年月日の入力処理を使用して再入力させる。正しければ、占い前にデータを取得する処理へ移行する。 ｈ　相手の生年月日の入力フォームを表示する処理 　「西暦年月日」と表示し、自由入力のフォームを表示する。最後に「占う」と書かれたボタンを表示する。ボタンは、相手の生年月日のチェック処理へリンクする。 ｉ　占い前にデータを取得する処理 　会員が登録した名前、生年月日、性別をデータベースから得て、ｌ占い結果表示の処理へ移行する。 ｊ　男女の生年月日が入力された後の処理 　前回実行時にｋで表示された生年月日入力で入力された、男女の生年月日がそれぞれ正しいかを確認する。正しくなければ、「●性の生年月日が正しくありません。再入力してください」（●は女、男のいずれか）と表示して、ｋの処理へ移行する。正しければ、ｌの処理へ移行する。 ｋ　男女の生年月日の入力フォームを表示する処理 　「女性：西暦年月日（例：19780309）」と書いて自由入力のフォームを表示し、「男性：西暦年月日（例：19780309）」と書いて自由入力のフォームを表示する。最後に「占う」と書かれたボタンを表示する。ボタンは、２人の生年月日のチェック処理へリンクする。 ｌ　占い結果表示の処理 　占いを行い、結果を表示する処理である。男性女性の生年月日で、ｃで読み込んだ火星星座・金星星座と生年月日の関係を定義するデータをｎ守護星座を求める処理で検索し、火星星座、金星星座を得る。「《２人のデータ》」と表示した後、女性が左、男性が右に来る表の形で、・名前表示・それぞれの生年月日・「《守護星》」と中央に書いた行の下に「金星」「火星」の表示・それぞれの守護星座・それぞれの守護星座を示す画像を表示する。さらに、「《２人の相性度》」と書いた下に�Bで読み込んだ相性占い結果のデータを検索して得られる占い結果の「相性度」を表示する。「《２人の相性》」と書いた下に、同様に得られた占い結果文章を表示する。最後に「他の人を占う」リンクと、メインメニューに戻るリンクが表示される。「他の人を占う」は、２人の生年月日で占う処理へのリンクである。 ｍ　表示終了 　画面表示を終了するための処理である。 ｎ　守護星を求めるプログラム 　ｃで読み込んだ火星星座・金星星座と生年月日の関係を定義するデータを使用して、生年月日から「守護星座」を求めるプログラムである。 　したがって、「�A−１旧恋愛の神様」の「相性占い」のプログラムは、「�A恋愛の神様」の「相性占い」のプログラムの翻案等に当たる。 イ　被告らの反論 (ア)　星座を求めるプログラム 　「�A恋愛の神様」の星座を求めるプログラムは、月日から星座を求めるプログラムであり、このようなプログラムは、プログラミングの基礎的知識を有する者であれば容易に作成できる、常識的な実用的・慣用的表現にすぎない。「ＰＨＰ基礎講座 第７章 条件分岐-switch文」で示されているＰＨＰ言語による星座を求めるプログラムは、実質的に「�A恋愛の神様」の星座を求めるプログラムと同一であり、いずれも極めて基本的な命令であるswitch-case文とif-else文とを組み合わせて単純な条件分岐をするだけの平凡な構文であるから、この部分はありふれたものであり、創作性はない。 (イ)　日干計算のプログラム 　争う。 (ウ)　九星を求めるプログラム 　争う。 (エ)　年月日を得るプログラム 　争う。 (オ)　画像タグを生成するプログラム 　争う。 (カ)　守護星を求めるプログラム 　争う。 (キ) メインメニュープログラムのモジュールの選択・配列 　「モジュールの選択・配列・組合せ」は、プログラムにおける電子計算機に対する指令の組合せの方法、すなわち「解法」であり、プログラム著作物ではない（著作権法１０条３項）。 　また、原告は、「機能」、「工夫」についての創作性を主張する。しかし、機能や工夫は、著作権による保護の対象とされる表現とはいえないから、原告の主張は失当である。 (ク)　占いサンプルに関するモジュールの選択・配列 　上記(キ) と同様である。 (ケ)　有料会員登録に関するモジュールの選択・配列 　上記(キ) と同様である。 (コ)　メインメニュープログラム 　「�A恋愛の神様」のメインメニュープログラム（index.php3）は、全体として表現に選択の余地がほとんどなく、わずかに表現の選択の余地がある部分においても、その選択の幅は著しく狭いものであるから、制作者の個性を反映させる余地はなく、創作的な表現はない。 　「�A−１旧恋愛の神様」のメインメニュープログラム（main.c）は、「�A恋愛の神様」のメインメニュープログラムの該当箇所における内容及び形式を覚知させるに足りるものではないから、翻案等に当たらない。 (サ) 「今月の運命」のプログラム 　「�A恋愛の神様」の「今月の運命」のプログラム（destiny.php）は、全体として表現に選択の余地がほとんどなく、わずかに表現の選択の余地がある部分においても、その選択の幅は著しく狭いものであるから、制作者の個性を反映させる余地はなく、創作的な表現はない。 　「�A−１旧恋愛の神様」の「今月の運命」のプログラム（destiny.c）は、「�A恋愛の神様」の「今月の運命」のプログラムの該当箇所における内容及び形式を覚知させるに足りるものではないから、翻案等に当たらない。 (シ) 「相性占い」のプログラム 　「�A恋愛の神様」の「相性占い」のプログラム（aisho.php）は、全体として表現に選択の余地がほとんどなく、わずかに表現の選択の余地がある部分においても、その選択の幅は著しく狭いものであるから、制作者の個性を反映させる余地はなく、創作的な表現はない。 　「�A−１旧恋愛の神様」の「相性占い」のプログラム（aisho.c）は、「�A恋愛の神様」の「相性占い」のプログラムの該当箇所における内容及び形式を覚知させるに足りるものではないから、翻案等に当たらない。 (2)　美術（画像）の著作物性 ア　原告の主張 　原告白黒画像は、平成１０年１２月ころに原告が作成したものであり、「ルーンの書」を基に作成されたものではない。その当時、極めて限られたスペースの携帯電話画面上に、立体的かつリアルな画像が存在することはなく、大きな技術的制約の中で、原告白黒画像における表現を選択する幅は広いといえる。 　また、原告白黒画像及び原告カラー画像は、美術鑑賞のための作品として創作され、言葉の伝達手段としては用いられておらず、印刷文字書体ではないから、純粋美術の保護範囲下にある。美術表現の幅に大小はあるが、誰が描いても同一にならざるを得ないとの制約条件がない以上、創作性が認められる余地はあり、上記画像における表現選択の幅が狭いとしても、著作物性は認められるべきである。 イ　被告らの認否、反論 　美的創作物は、制作者が当該作品を専ら鑑賞の対象とする目的で制作し、かつ、一般的平均人が上記目的で制作されたものと受け取る純粋美術と、それ以外のものに分類され、前者は著作権法による保護の対象となるが、後者のうち、制作者が当該作品を実用に供されることを目的として制作し、又は、一般的平均人が当該作品を実用目的で制作されたものと受け取る応用美術も、実用性や機能性とは別に、独立して美的鑑賞の対象となるだけの美術性を有するに至っているため、一定の美的感覚を備えている一般人を基準に、純粋美術と同視し得る程度の美的創作性を具備していると評価される場合には、「美術の著作物」として、著作権法による保護の対象となる場合がある。 　原告カラー画像は、純粋美術に当たらないことは明らかであり、かつ、一般平均人が専ら鑑賞の対象とする目的で制作されたものと受け取るとまでは認めがたいものであるから、純粋美術と同視し得る程度の美的創作性を具備しているとはいえず、著作権法の保護の対象となる著作物には当たらないというべきである。 (3)　不法行為（法的保護に値する利益侵害）に基づく損害賠償責任の有無 ア　原告の主張 　被告ホールディングスは、平成１２年３月２６日から同月２７日、原告のみが設定管理していたパスワードを壊し、原告だけがアクセスできたサーバーに侵入し、原告を排除して、サーバー内の全プログラムを奪取した。その後、被告ホールディングスは、奪取した「恋愛の神様」ほかのプログラムを複製し、それらを使用して利益を上げた。 　原告は、同月１日、子会社である株式会社テルルを設立しており、「恋愛の神様」のプログラムを使用して、携帯コンテンツプロバイダー業を行い、被告ホールディングス及びインデックスが得たと同様の利益をできたと考えられるから、原告は、被告ホールディングスの上記行為により、両社が得た利益と同額の損害を被った。 　仮に、被告ホールディングスの上記行為が、原告の有する著作権の侵害行為に該当しないとしても、法的保護に値する原告の利益を違法に侵害する不法行為に該当するから、被告ホールディングスは原告に対し、不法行為に基づく損害賠償責任を負う。 イ　被告らの認否 　原告主張の事実については、不知ないし否認する。 (4)　不正競争防止法に基づく損害賠償責任の有無 ア　原告の主張 (ア)　営業秘密の不正取得行為に基づく損害賠償責任（主位的主張） 　原告が、被告ホールディングスの依頼を受けて作成した「恋愛の神様」ほかの複数のプログラムには、サーバー設定・プログラム（データ・データベース等を含むプログラミングの方法）等の種々の有用な技術情報が含まれていた。上記プログラムが格納されたサーバーは、原告の事務所に設置され、原告だけが知るパスワードでアクセスでき、原告が独占的に管理していた。サーバーは、平成１１年７月ころ、被告ホールディングスの事務所内に移転したが、移転後も原告が独占的に管理し、インターネット回線を経由して遠隔地からサーバーにアクセスしたり、必要に応じて被告ホールディングスの事務所に赴き、物理的な保守等を行っていた。上記プログラムは、公知となっておらず、営業秘密に該当する。 　被告ホールディングスは、平成１２年３月２６日、何らかの方法で上記サーバーのパスワードを解除し、サーバー内の上記プログラムを自己の支配下に置き、サーバー設定を変更して原告がアクセスできないようにして原告を上記プログラムから排除し、これを不正な手段により取得した。 　原告は、同月１日、子会社である株式会社テルルを設立し、上記プログラムを使用して携帯電話コンテンツサービス事業を行う方針であったが、被告ホールディングスの上記行為により、それが不可能となり、原告は、同月２６日以降、被告ホールディングスが上記プログラムを使用して得たと同等の利益を得る機会を失い、損害を被った。その損害額は、不正競争防止法５条２項により推定されるものである。 　なお、原告は、被告ホールディングスに対し、同年６月１５日、本件確認書に基づく合意により、各プログラム１本について使用許諾しているが、これは、被告ホールディングスが、同年５月１日に既に営業秘密を外部に開示していることを秘匿して合意されたことによるものであり、仮に、原告がこのような事情を知悉していれば、使用許諾をすることはなかったから、上記合意による使用許諾は錯誤に基づくもので、無効である。 　被告ホールディングスの上記行為は、不正競争防止法２条４号にいう営業秘密の不正取得行為に該当し、被告ホールディングスは、原告に対し、損害賠償責任を負う。 (イ)　営業秘密保有者の不正利用に基づく損害賠償責任１（予備的主張） 　仮に、本件確認書に基づき、原告が、被告ホールディングスに対し、営業秘密に該当する上記(ア) のプログラムを示していたとしても、被告ホールディングスは、負荷分散装置を導入し、本件確認書で認められた「１本の使用で維持するための改変」の限度を超えて、上記(ア)のプログラムの複製利用を行った。原告は、被告ホールディングスの上記行為により、負荷分散装置にかけるための２本目、３本目の追加使用料を交渉し、請求する機会を失い、かつ、子会社である株式会社テルルを通じて上記(ア)のプログラムを使用して携帯電話コンテンツサービス事業を行って利益を得る機会を失うという損害を被った。その損害額は、不正競争防止法５条２項により推定されるものである。 　被告ホールディングスの上記行為は、同法２条７号にいう営業秘密の保有者の不正利用に該当し、被告ホールディングスは、原告に対し、損害賠償責任を負う。 (ウ)　営業秘密保有者の不正利用に基づく損害賠償責任２（予備的主張） 　仮に、本件確認書に基づき、原告が、被告ホールディングスに対し、営業秘密に該当する上記(ア) のプログラムを示していたとしても、被告ホールディングスは、上記(ア) のプログラムを外注先の業者（サザンクリエイト等）に開示して、上記(ア)のプログラムと同等の動作を行う新プログラムを作成させ、平成１２年９月からこれを稼働させた。原告は、被告ホールディングスの上記行為により、大幅なプログラム変更の際に、原告がこれを行い、対価としての開発費を獲得する機会を失い、かつ、子会社である株式会社テルルを通じて上記(ア)のプログラムを使用して携帯電話コンテンツサービス事業を行って利益を得る機会を失うという損害を被った。その損害額は、不正競争防止法５条２項により推定されるものである。 　被告ホールディングスの上記行為は、同法２条７号にいう営業秘密の保有者の不正利用に該当し、被告ホールディングスは、原告に対し、損害賠償責任を負う。 (エ)　他人の商品表示使用により混同を生じさせた行為に基づく損害賠償責任（予備的主張） 　原告は、携帯電話用プログラムコンテンツ「恋愛の神様」の著作権を有し、これを稼働させて、平成１１年２月２２日から「恋愛の神様」の番組名で公衆配信しており、平成１２年７月時点で、同コンテンツ利用登録者は２４万８４３８人、会員登録をしない利用者を勘案すると利用者は約１０倍の約２４０万人に上り、「恋愛の神様」という商品表示は広く認識されるに至っていた。 　被告ホールディングスは、平成１２年７月から９月以降、「恋愛の神様」と同一の番組名を使用して、ほぼ同様のコンテンツを、原告が蓄積した会員登録名簿をそのまま利用して公衆配信を行い、利用者に混同を生じさせた。 　原告は、被告ホールディングスの上記行為により、上記(ウ) と同様の損害を被った。その損害額は、不正競争防止法５条２項により推定されるものである。 　被告ホールディングスの上記行為は、同法２条１号に該当し、被告ホールディングスは、原告に対し、損害賠償責任を負う。 イ　被告らの認否、反論 (ア)　営業秘密の不正取得行為に基づく損害賠償責任（主位的主張） 　「原告が、被告ホールディングスの依頼を受けて作成した『恋愛の神様』ほかの複数のプログラムには、サーバー設定・プログラム（データ・データベース等を含むプログラミングの方法）等の種々の有用な技術情報が含まれていた」ことは不知であり、上記プログラムが「営業秘密」に該当すること、被告ホールディングスの行為が「営業秘密の不正取得行為」に該当することについては争う。 　原告の損害の事実は不知であり、損害額の主張については争う。 　なお、原告は、本件確認書に基づく各プログラム１本の使用許諾は錯誤により無効である旨主張するが、原告は、本件確認書に基づく合意の有効を前提として本件訴訟を提起したものであり、その無効を主張することは信義則に反し、許されない。 (イ)　営業秘密保有者の不正利用に基づく損害賠償責任１（予備的主張） 　原告主張の事実については争う。 (ウ)　営業秘密保有者の不正利用に基づく損害賠償責任２（予備的主張） 　原告主張の事実については争う。 (エ)　他人の商品表示使用により混同を生じさせた行為に基づく損害賠償責任（予備的主張） 　「原告は、携帯電話用プログラムコンテンツ『恋愛の神様』の著作権を有し、これを稼働させて、平成１１年２月２２日から『恋愛の神様』の番組名で公衆配信して」いたとの事実は否認する。「恋愛の神様」は、インデックスの商品等表示であり、インデックスがこれを使用してサービスの提供を行っていたものである。インデックスがｉモードで提供する「恋愛の神様」のユーザーは、平成１２年１２月に３０万人を突破し、遅くともそのときまでに「恋愛の神様」が周知性を獲得したことは明らかである。 　したがって、被告ホールディングスの行為が不正競争防止法２条１号に該当するとの原告の主張は失当である。 (5)　消滅時効 ア　被告らの主張 (ア)　著作権侵害に基づく損害賠償請求権に関する消滅時効の援用 　原告が、「被告ホールディングスが、株式会社エヌ・ティ・ティ・エムイーからｆ５ネットワークス社の負荷分散装置であるＢＩＧ−ＩＰをリースで導入し、平成１２年５月からこれを稼働させ、同月ころから平成１３年にかけて、南青山に設置されたサーバーをエヌ・ティ・ティ・コミュニケーションズ株式会社の大手町データセンター（大手町）に順次移管し、平成１４年５月から、ケーブル・アンド・ワイヤレスＩＤＣ株式会社のデータセンターにサーバーを移管しており、大手町で使用するサーバー群の回線は１回線のみで、全てのサーバーがＢＩＧ−ＩＰの配下で稼働することになっていることが、原告の何らかの著作権侵害に当たる」ことを根拠とする損害賠償請求について、被告らは、民法７２４条に基づく消滅時効を援用する。 (イ)　著作物の利用許諾契約違反の債務不履行に基づく損害賠償請求権に関する消滅時効の援用 　原告の被告ホールディングスに対する、利用許諾契約違反を根拠とする債務不履行に基づく損害賠償請求について、同契約は、商行為に基づく債権の債務不履行であり、被告らは、商法５２３条に基づく消滅時効を援用する。 (ウ)　不法行為（法的保護に値する利益侵害）に基づく損害賠償請求権に関する消滅時効の援用 　上記(3)アにおいて原告が主張する不法行為（法的保護に値する利益侵害）に基づく損害賠償請求について、被告らは、民法７２４条に基づく消滅時効を援用する。 (エ)　営業秘密の不正取得行為に基づく損害賠償請求権に関する消滅時効の援用 　上記(4)ア(ア)において原告が主張する営業秘密の不正取得行為に基づく損害賠償請求について、被告らは、民法７２４条に基づく消滅時効を援用する。 (オ)　営業秘密保有者の不正利用に基づく損害賠償請求権に関する消滅時効の援用 　上記(4)ア(イ)及び(ウ)において原告が主張する営業秘密保有者の不正利用に基づく各損害賠償請求について、被告らは、民法７２４条に基づく消滅時効を援用する。 (カ)　他人の商品表示使用により混同を生じさせた行為に基づく損害賠償請求権に関する消滅時効の援用 　上記(4)ア(エ)において原告が主張する他人の商品表示使用により混同を生じさせた行為に基づく損害賠償請求について、原告は、前回の裁判（東京地方裁判所平成１５年（ワ）第１６０２７号）の訴えを提起した平成１５年７月１１日には損害の発生を知り得たものであり、被告らは、民法７２４条に基づく消滅時効を援用する。 イ　原告の認否、反論 (ア)　著作権侵害に基づく損害賠償請求権に関する消滅時効の援用に対し被告らが、原告プログラムを負荷分散装置下に置くことにし、平成１２年５月ころ、外注先に発注してこれを複製し、同年９月まで、複製したプログラムを稼働させ、同月以降は新たに「�A−１恋愛の神様」のプログラムを負荷分散装置下で稼働させた行為は、原告の「�A恋愛の神様」等の著作権（複製権、翻案権、公衆送信権）を侵害する。 　原告代表者は、被告らの上記侵害行為を、平成１７年５月９日、偶然に雑誌広告（甲２）で初めて知ったものであるから、不法行為の消滅時効の起算点は、平成１７年５月であるが、平成１８年１０月、本件訴訟提起により時効は中断している。 (イ)　著作物の利用許諾契約違反の債務不履行に基づく損害賠償請求権に関する消滅時効の援用に対し 　被告らは、本件確認書（甲１）に基づく利用許諾契約により、原告が著作権を有するプログラム１本だけについて、平成１７年３月３１日まで使用を許諾されていたから、同年４月１日以降は違法使用となり、原告に対し、損害賠償債務を負うことになる。したがって、消滅時効の起算点は、同日であるが、平成１８年１０月の本件訴訟提起により、時効は中断している。 (ウ)　不法行為（法的保護に値する利益侵害）に基づく損害賠償請求権に関する消滅時効の援用に対し 　上記(ア)のとおり、原告代表者が、被告らの上記(3)アの不法行為を初めて知ったのは、平成１７年５月であり、平成１８年１０月の本件訴訟提起により、時効は中断している。 (エ)　営業秘密の不正取得行為に基づく損害賠償請求権に関する消滅時効の援用に対し 　上記(ア)のとおり、原告代表者が、被告らの上記(4) (ア)の行為を初めて知ったのは、平成１７年５月であり、平成１８年１０月の本件訴訟提起により、時効は中断している。 (オ)　営業秘密保有者の不正利用に基づく損害賠償請求権に関する消滅時効の援用に対し 　上記(ア)のとおり、原告代表者が、被告らの上記(4)ア(イ)及び(ウ)の行為を初めて知ったのは、平成１７年５月であり、平成１８年１０月の本件訴訟提起により、時効は中断している。 (カ)　他人の商品表示使用により混同を生じさせた行為に基づく損害賠償請求権に関する消滅時効の援用に対し 　上記(ア)のとおり、被告らが、原告プログラムを複製し、負荷分散装置下で稼働させて原告に損害が発生していることを原告代表者が知ったのは、平成１７年５月であり、平成１８年１０月の本件訴訟提起により、時効は中断している。 第３　当裁判所の判断 １　次のとおり付加訂正するほか、原判決の「事実及び理由」欄の「第３章　当裁判所の判断」の「第１　争点１（プログラム）について」から「第２５　争点２５（不当利得について）」まで（原判決１３８頁３行目から２４３頁１６行目）のとおりであるから引用する。 (1)　原判決１３８頁５行目から１４４頁１６行目までを削除し、１３８頁４行目の後に、行を改めて、次のとおり挿入する。 「(1)　後記のとおり、「�A恋愛の神様」の星座を求めるプログラム、日干計算のプログラム、九星を求めるプログラム、年月日を得るプログラム、画像タグを生成するプログラム、守護星を求めるプログラムについて、いずれも創作性は認められない。」 (2)　原判決１４４頁１７行目に「(6)」とあるのを「(2)」に、１４５頁１１行目に「(7)」とあるのを「(3)」に、同頁１２、２４及び２６行目に「(6)」とあるのを「(2)」に、同頁２３行目に「(8)」とあるのを「(4)」に、同頁２５行目に「(9)」とあるのを「(5)」に、１４６頁１行目に「(10)」とあるのを「(6)」に、同頁２及び４行目に「(6)」とあるのを「(2)」に、同頁３行目に「(11)」とあるのを「(7)」に、各改める。 (3)　原判決１４６頁１３行目から１４９頁１０行目までを削除し、１４６頁１２行目の後に、行を改めて、次のとおり挿入する。 「ア　「�A恋愛の神様」の星座を求めるプログラム、日干計算のプログラム、九星を求めるプログラム、年月日を得るプログラム、画像タグを生成するプログラム、守護星を求めるプログラムについて、いずれも創作性は認められない。したがって、「�A−１旧恋愛の神様」の星座を求めるプログラム、日干計算のプログラム、九星を求めるプログラム、年月日を得るプログラム、画像タグを生成するプログラム、守護星を求めるプログラムとの対比をするまでもなく、複製権又は翻案権侵害はない。」 (4)　原判決１４９頁１１、１８、２０、２２、２４、２６行目及び１５０頁２行目に「オ」とあるのを「イ」に、１４９頁１７行目に「カ」とあるのを「ウ」に、同頁１９行目に「キ」とあるのを「エ」に、同頁２１行目に「ク」とあるのを「オ」に、同頁２３行目に「ケ」とあるのを「カ」に、同頁２５行目に「コ」とあるのを「キ」に、１５０頁１行目に「サ」とあるのを「ク」に、各改める。 (5)　原判決１５０頁３行目から１５３頁２行目までを削除し、１５０頁２行目の後に、行を改めて、次のとおり挿入する。 「３　「�A恋愛の神様」の星座を求めるプログラム、日干計算のプログラム、九星を求めるプログラム、年月日を得るプログラム、画像タグを生成するプログラム、守護星を求めるプログラムについて、いずれも創作性は認められない。したがって、「�A−１新恋愛の神様」、「�A−２恋愛の神様」、「�A−３恋愛の神様」の星座を求めるプログラム、日干計算のプログラム、九星を求めるプログラム、年月日を得るプログラム、画像タグを生成するプログラム、守護星を求めるプログラムが、原告のプログラムに係る複製権又は翻案権を侵害することはない。」 (6)　原判決１８１頁２４行目の後に、行を改めて、次のとおり挿入する。 「キ　原告は、次の(ア)ないし(エ)記載の事実から、別紙言語対比表の各上欄の文章を含む「恋愛の神様（ＮＴＴドコモ）」内の全ての文章を原告代表者が創作したと認めるべきことは、次の事実から明らかであると主張する。 (ア)　平成１０年１０月以降、「�A恋愛の神様」のプログラム制作中に、原告代表者と被告ホールディングス担当者との間で交換されたメール文章によれば、原告代表者が「作るのが楽な占いの方からやろうと思ってるのですけど。安く作るにしても、はじめてみないと正確にはわからないというとこがあるんですよね。（中略）難しくて時間がかかりそうな占いは諦めることにすれば、安くなるでしょうし。」、「占い「心理テスト」のプログラムと問題文と回答文を改良しました。」、「サンプルは、こちらでの占い文の作成が完全に終わっているものの、そちらでのチＯＫもらっていませんので完全にチェック終わり最終画面が決まった後（後略）」と書き、被告Ｙが「保守だけでなく占い文とプログラムなど全部する」、「内容は変えず値引きしていただきたい」、「我々の会社への先行投資と考えて、今回は一番安く」と書いており（甲３９の３、５、１０、６７）、原告代表者による占い文章作成が示唆される。 (イ)　占い文章は、日常生活の事象を平易な口語体を使って一定の文字数で表現するだけであり、特殊な訓練等は必要なく、文章執筆能力があれば、独学でも書くことができる。原告代表者は、パソコン通信運営者、雑誌原稿執筆者、株式会社テルルによる占いプログラムの配信者（占い文章も新規作成した。）を経験しており、占い文章執筆能力があったことは明らかである。 (ウ)　原告からインデックスに宛てた平成１１年１月２６日付け見積書（甲２５）には、「貴社出精値引き」との記載があるが、原告が値引きする代わりに占い文章を担当しないとの作業内容の変更があったならば、そのことを見積書上でも明記し、双方で確認するはずである。しかし、上記見積書には、そのような作業内容の変更を示す記載はない。 (エ)　占い文章が保存されたサーバーは、原告の事務所に設置され、「�A恋愛の神様」のプログラム制作に着手後、平成１１年２月２２日のサービスイン時はもとより、その後も原告だけが入力でき、外部からの入力は一切できない状況であった。また、被告ホールディングスやアカデメイアから原告に占い文章の原稿が交付された事実を裏付ける証拠はない。 　しかし、上記の諸事情を全て考慮しても、上記(1)から(7)記載の認定に照らすならば、原告が別紙言語対比表の各上欄の文章を含む「恋愛の神様（ＮＴＴドコモ）」内の全ての文章を原告代表者が創作したとの事実は到底認められない。」 (7)　原判決１８６頁２２行目から１８７頁１９行目までを削除し、１８６頁２１行目の後に、行を改めて、次のとおり挿入する。 「原告カラー画像は、後記のとおり、創作性は認められない。」 (8)　原判決１９５頁１５行目の後に、行を改めて、次のとおり挿入する。 「原告は、原告会員情報データベースは、自動収集データベースであるところ、原告の行った体系的な構成及び最初の数件のデータの作成は、これに基づいて、１０人分のテストデータから自動収集により更新され、データとして蓄積されたものであるから、原告会員情報データベースの情報の選択又は体系的な構成についての創作性が認められるべきであると主張する。 　しかし、上記のとおり、原告会員情報データベースの体系的構成が、創作的な表現であると認めることはできず、また、１０人分のテストデータをもって、情報の選択に関する創作と認めることもできないから、原告の上記主張は失当である。」 (9)　原判決１９７頁１８行目から１９行目、同頁２６行目から１９８頁１行目、同頁６行目から７行目に、それぞれ「並びに前記第１〜第６及び第８までの認定判断」とあるのを削除し、原判決１９７頁２１行目から２２行目、１９８頁３行目から４行目、同頁９行目から１０行目に、それぞれ「原告の著作権が及ぶ被告カラー画像を公衆送信したことが認められる。」とあるのを、いずれも「被告カラー画像を公衆送信したことが認められるものの、原告カラー画像は、後記のとおり、創作性が認められず、著作物とはいえない。」に改める。 　原判決１９９頁１４行目から１８行目を削除し、同頁１３行目の後に、行を改めて、次のとおり挿入する。 「以上から、被告ホールディングス及びインデックスが、「恋愛の神様（ＮＴＴドコモ）」、「恋愛の神様（ＫＤＤＩ）」及び「恋愛の神様（ソフトバンク）」の配信サービスを行うに際し、原告の著作物を利用許諾期間を超えて使用したことによる著作権侵害は認められない。」 (10)　原判決２０４頁２５行目に「前記第２章第２、５(3)イ(ア)のとおりであり、」とあるのを、「前記第２章第２、５(3)イ(ア)のとおりである。」に改め、同頁２６行目から２０５頁１９行目までを削除し、同頁２０行目の「また、」とあるのを、「原告プログラムが負荷分散に対応していたとしても、」に改める。 (11)　原判決２３５頁１行目に「争点１６（被告ホールディングスの責任）について」とあるのを、「まとめ」に改める。 　原判決２３５頁２行目から２４３頁１６行目までを削除する。 　原判決２３５頁１行目の後に、行を改めて、次のとおり挿入する。 　「以上のとおりであるから、被告ら又はインデックスが、原告の著作権ないし著作者人格権を侵害したとする原告主張の事実は何ら認めることができず、被告らが原告に対し、不法行為責任を負うことはない。 　また、被告らの行為は、本件確認書に違反する債務不履行に該当するとする原告の主張の根拠たる事実は、不法行為に係る主張の根拠たる事実と同一である。そして、被告らの行為が不法行為を構成しないことは、前述のとおりであるから、同様に、債務不履行にも該当しない。 　原告の不当利得返還請求（予備的請求）についても、同様に、被告らにおいて法律上の原因なく利得したとはいえず、原告の請求は認められない。」 ２　当審において追加された争点について (1) プログラムの創作性及び翻案権侵害等の有無について ア　著作権法が保護の対象とする「著作物」であるというためには、「思想又は感情を創作的に表現したもの」であることが必要である（同法２条１項１号）。思想又は感情や、思想又は感情を表現する際の手法やアイデア自体は、保護の対象とならない。例えば、プログラムにおいて、コンピュータにどのような処理をさせ、どのような指令（又はその組合せ）の方法を採用するかなどの工夫それ自体は、アイデアであり、著作権法における保護の対象とはならない。 　また、思想又は感情を「創作的に」表現したというためには、当該表現が、厳密な意味で独創性のあることを要しないが、作成者の何らかの個性が発揮されたものであることが必要である。この理は、プログラムについても異なることはなく、プログラムにおける「創作性」が認められるためには、プログラムの具体的記述に作成者の何らかの個性が発揮されていることを要すると解すべきである。もっとも、プログラムは、「電子計算機を機能させて一の結果を得ることができるようにこれに対する指令を組み合わせたものとして表現したもの」（同法２条１項１０号の２）であり、コンピュータに対する指令の組合せという性質上、表現する記号や言語体系に制約があり、かつ、コンピュータを経済的、効率的に機能させようとすると、指令の組合せの選択が限定されるため、プログラムにおける具体的記述が相互に類似せざるを得ず、作成者の個性を発揮する選択の幅が制約される場合があり得る。プログラムの具体的表現がこのような記述からなる場合は、作成者の個性が発揮されていない、ありふれた表現として、創作性が否定される。また、著作物を作成するために用いるプログラム言語、規約、解法には、著作権法による保護は及ばず（同法１０条３項）、一般的でないプログラム言語を使用していることをもって、直ちに創作性を肯定することはできない。 　さらに、後に作成されたプログラムが先に作成されたプログラムに係る複製権ないし翻案権侵害に当たるか否かを判断するに当たっては、プログラムに上記のような制約が存在することから、プログラムの具体的記述の中で、創作性が認められる部分を対比し、創作性のある表現における同一性があるか否か、あるいは、表現上の創作的な特徴部分を直接感得できるか否かの観点から判断すべきであり、単にプログラム全体の手順や構成が類似しているか否かという観点から判断すべきではない。 　上記の観点に照らして、以下、個別的に検討する。 イ　個別的判断 (ア)　星座を求めるプログラム 　「�A恋愛の神様」のプログラムの一部を構成する星座を求めるプログラムは、生年月日の月と日の値を受け取り、星座を示す整数値を返す関数を、switch文とif文を用いて月ごとに日付に応じた値を返すように切り換えることにより表現するものである。同プログラム中の、生年月日の月と日によって決定される星座を求めるに当たり、上記の計算や処理を行う点は、作成におけるアイデアであるといえる。「�A恋愛の神様」のプログラムは、上記アイデアを実現するために、基本的な命令であるswitch-case文if-else文を組み合わせて単純な条件分岐をする、一般的、実用的な記述であり、その長さも短いものであるから、作成者の個性が発揮された表現と評価することはできない。なお、プログラムの作成当時、多用されていなかったＰＨＰ言語を使用したという事情があるからといって、作成者の個性を認める理由とはならない。 　したがって、「�A恋愛の神様」の星座を求めるプログラムは、ありふれた表現として、創作性がなく、著作物とはいえない。 (イ)　日干計算のプログラム 　「�A恋愛の神様」のプログラムの一部を構成する日干計算のプログラムは、年、月、日の値を受け取り、１月と２月を前年の１３番目、１４番目の月として取り扱う処理の後に、年を５倍したものと日の値とを加算し、閏年数等に基づく補正を行った上で１０で割った余りの整数値を求め、この整数値を、干支を示す数値として返す関数を、if文と算術演算子を用いて表現するものである。干支を示す数値を求めるために、上記の計算や処理を行うことは、その際にZellerの公式を応用することも含めてアイデアであるといえる。同プログラムは、上記アイデアを実現するための解法を、計算式によりそのまま記述したものであり、その長さも極めて短いものであるから、作成者の個性が発揮された表現とはいえない。また、ＰＨＰ言語を使用したという事情があるからといって、作成者の個性を認める理由とはならない。 　したがって、「�A恋愛の神様」の日干計算のプログラムは、ありふれた表現として、創作性がなく、著作物とはいえない。 (ウ)　九星を求めるプログラム 　「�A恋愛の神様」のプログラムの一部を構成する九星を求めるプログラムは、年、月、日の値を受け取り、それぞれ３８個と３個の要素を有する２つの整数値配列ｄ２５、ｄ２３を参照してshunbunという変数に４、３、５のいずれかを格納した上で、月の値が１又は２で、日がshunbunより小さい場合にoffという変数に−１（補正値）を格納し、年の値とoffを用いた特定の算術演算の結果である整数値を九星を示す数値として返す関数を、for文、if文、算術演算子等を用いて表現するものである。九星を求めるための特定の算術演算の結果を用いることはアイデアであるといえる。同プログラムは、上記アイデアを実現するために、上記のような算術演算の解法をそのまま記述したものにすぎず、その長さも短いものであるから、作成者の個性が発揮された表現とはいえない。また、ＰＨＰ言語を使用したという事情があるからといって、作成者の個性を認める理由とはならない。 　したがって、「�A恋愛の神様」の九星を求めるプログラムは、ありふれた表現として、創作性がなく、著作物とはいえない。 (エ)　年月日を得るプログラム 　「�A恋愛の神様」のプログラムの一部を構成する年月日を得るプログラムは、文字列を受け取り、文字列からの先頭の４文字を整数値としたもの、次の２文字を整数値としたもの、さらにその次の２文字を整数値としたものを、年、月、日に対応する３個の要素を有する整数値配列として返す関数である。このプログラムは、文字列を、プログラム言語が用意する文字列用関数を用いて変数に設定するという単純な内容の構文にすぎず、その長さも極めて短いものであるから、作成者の個性が発揮された表現とはいえない。また、ＰＨＰ言語を使用したという事情があるからといって、作成者の個性を認める理由とはならない。 　したがって、「�A恋愛の神様」の年月日を得るプログラムは、ありふれた表現として、創作性がなく、著作物とはいえない。 (オ)　画像タグを生成するプログラム 　「�A恋愛の神様」のプログラムの一部を構成する画像タグを生成するプログラムは、画像タグに用いる画像を示すパスとファイル名を受け取り、ＨＴＭＬのimgタグに含めて出力されるべき画像を指定する情報を、これらのパスとファイル名の間の部分にユーザーがあらかじめ設定した情報に基づいて生成された文字列と連接して生成する機能を有する関数である。複数用意された画像のうち、どの画像を出力するかを決定し、かつ、ユーザーが求めれば、カラー端末でも白黒画像を表示することを可能とするために、上記の関数を用いることはアイデアであるといえる。同プログラムは、上記のアイデアを実現するための関数を、短く、機能的に記述したものにすぎないから、アイデア自体に個性的な部分があるとしても、プログラムの表現において作成者の個性が発揮されたものとはいえない。また、ＰＨＰ言語を使用したという事情があるからといって、作成者の個性を認める理由とはならない。 　したがって、「�A恋愛の神様」の画像タグを生成するプログラムは、ありふれた表現として、創作性がなく、著作物とはいえない。 (カ)　守護星を求めるプログラム 　「�A恋愛の神様」のプログラムの一部を構成する守護星を求めるプログラムは、守護星のデータを収めたテーブル、年、月、日の値を受け取り、年、月、日の値を所定の整数値に変換し、この整数値を用いて守護星のデータを収めたテーブルを検索して所定の整数値を求め、求めた整数値から守護星を示す数値として返す関数を、for文、if文を用いて表現したものである。このプログラムを使用する相性占いをコンテンツに含めることや、守護星を求めるために上記関数を用いることはアイデアであるといえる。同プログラムは、上記のアイデアを実現するための関数を、短く、機能的に記述したものにすぎないから、「aquarius」を初期値とすることを含め、アイデア自体に独創的な部分があるとしても、プログラムの表現において作成者の個性が発揮されたものとはいえない。また、ＰＨＰ言語を使用したという事情があるからといって、作成者の個性を認める理由とはならない。 　したがって、「�A恋愛の神様」の守護星を求めるプログラムは、ありふれた表現として、創作性がなく、著作物とはいえない。 (キ)　メインメニュープログラムのモジュールの選択・配列 　原告が、創作性の根拠として主張する点は、モジュールの構成、ユーザー関数の定義、タイトルロゴ画像を表示させること、メインメニュープログラムからメニュー項目の一つを選択し、「０〔恋神メニューへ〕」を選択することで回帰的にメインメニュープログラムが再実行されるように記述されていること、メニューを一層化していること、占いの種類及び占い事項の中から一定のものを選択していること、占い以外の項目としてプレゼント等を選択していることなどであるが、これらは、アイデアというべきである。同プログラムに、表現上の特徴部分はない。したがって、著作物とはいえない。 (ク)　占いサンプルに関するモジュールの選択・配列 　原告は、「�A恋愛の神様」のプログラムでは、占いサンプルを外部のデータファイルとするモジュール構成をとり、プログラム本体を簡潔にして、プログラムを読みやすくしたとして、モジュールの選択・配列に創作性があると主張するが、上記の点は、アイデアというべきである。同プログラムに、表現上の特徴部分はない。したがって、著作物とはいえない。 (ケ)　有料会員登録に関するモジュールの選択・配列 　原告は、「�A恋愛の神様」のプログラムでは、登録と解約を同じプロフラムで統一的に行うことで、メモリの節約と変更などの保守が容易になるような工夫をしたとして、モジュールの選択・配列に創作性があると主張するが、上記の点は、アイデアというべきである。同プログラムに、表現上の特徴部分はない。したがって、著作物とはいえない。 (コ)　メインメニュープログラム 　原告は、「�A恋愛の神様」のプログラムの一部を構成するメインメニュープログラム（index.php3）は、「�A−１旧恋愛の神様」のメインメニュープログラム（main.c）との類似する部分（各種初期化処理、メニュー表示データの定義、表示開始、ロゴ画像の表示、メニュー表示、表示終了）について、その表現に創作性があると主張する。しかし、「�A恋愛の神様」中の原告の主張に係る部分は、創作性のある部分といえないのみならず、前者と後者とは、その表現上の本質的な特徴部分において共通するものではない。 　したがって、原告の主張は認められない。 (サ) 「今月の運命」のプログラム 　原告は、「�A恋愛の神様」のプログラムの一部を構成する「今月の運命」のプログラム（destiny.php）は、「�A−１旧恋愛の神様」の「今月の運命」のプログラム（destiny.c）との類似する部分（各初期化処理、非会員へのメッセージ、占いデータの読み込み処理、表示開始処理、登録ユーザーか未登録ユーザーかを見分ける処理、生年月日が入力された後の処理、生年月日の入力フォームを表示する処理、占い結果を表示する処理）につき、その表現に創作性があると主張する。しかし、「�A恋愛の神様」中の原告の主張に係る部分は、創作性のある部分とはいえないのみならず、前者と後者とは、その表現上の本質的な特徴部分において共通するものではない。 　したがって、原告の主張は認められない。 (シ)　「相性占い」のプログラム 　原告は、「�A恋愛の神様」のプログラムの一部を構成する「相性占い」のプログラム（aisho.php）は、「�A−１旧恋愛の神様」の「相性占い」のプログラム（aisho.c）との類似する部分（各種初期化処理、非会員へのメッセージ、占いデータの読み込み、表示開始、登録ユーザーか未登録ユーザーかを見分ける処理、相手の生年月日が入力された後の処理、相手の生年月日の入力フォームを表示する処理、占い前にデータを取得する処理、男女の生年月日が入力された後の処理、男女の生年月日の入力フォームを表示する処理、占い結果表示の処理、表示終了）につき、その表現に創作性があると主張する。しかし、「�A恋愛の神様」中の原告の主張に係る部分は、創作性のある部分とはいえないのみならず、前者と後者とは、その表現上の本質的な特徴部分において共通するものではない。（なお、「相性占い」のプログラムの中に存する「守護星を求めるプログラム」については、上記(カ)で判示したとおりである。）。 　したがって、原告の主張は認められない。 (2)　美術（画像）の著作物性 ア　原告白黒画像について 　原告白黒画像は、別紙美術対比表の３及び４の左欄のとおりであるが、原判決認定（原判決１８５頁１７行目から１８６頁２０行目）のとおり、「ルーンの書」（乙４８）に描かれたルーン文字及びルーン石の絵にかんがみて、作成者の思想又は感情が独創的に表現されているとはいい難く、創作性は認められない。 　原告は、作成当時、極めて限られたスペースの携帯電話画面上に、立体的かつリアルな画像が存在することはなく、大きな技術的制約があった中での原告白黒画像の創作性は大きいと主張するが、原告主張の点は、画像表現の創作性に関するものでなく、著作物性についての判断を左右しない。 イ　原告カラー画像について 　原告カラー画像は、別紙美術対比表の１及び２の左欄のとおりであり、原告白黒画像に着色を施し、ルーン文字及びルーン石に影を付けたものである。これに伴い、背景色が付加され、ルーン石同士で同じ色の組合せが生じないようにし、ルーン文字が石に刻まれたような印象がより鮮明になったとはいえるが、ルーン石やルーン文字の形状は原告白黒画像と変わるところがなく、また、配色のしかたについても、特段の創意があるとまではいえない。そうすると、画像の表現そのものに、「ルーンの書」に描かれたルーン石の絵や原告白黒画像を離れて、創作が加えられたと評価することはできないから、原告カラー画像に著作物性は認められない。 ウ　したがって、原告白黒画像及び原告カラー画像に著作物性は認められない。 (3)　不法行為（法的保護に値する利益侵害）に基づく損害賠償責任の有無原告は、被告ホールディングスが、平成１２年３月２６日から同月２７日、原告のみが設定管理していたパスワードを壊し、原告だけがアクセスできたサーバーに侵入し、原告を排除して、サーバー内の全プログラムを奪取し、「恋愛の神様」ほかのプログラムを複製した行為は、原告の著作権を侵害するものでないとしても、法的保護に値する利益を違法に侵害する、又は、被告ホールディングスの上記行為により、同社及びインデックスが得た利益と同額の損害を被った、と主張する。 　しかし、原告主張の「法的保護に値する利益」の内容は明らかでなく、また、被告ホールディングスの行為と損害との因果関係についても、「原告の子会社である株式会社テルルが、「恋愛の神様」のプログラムを使用して、両社と同様の利益を得ることができたと考えられる」というだけで、具体的な主張・立証はない。 　したがって、原告の主張は失当である。 (4)　不正競争防止法に基づく損害賠償責任の有無 ア　営業秘密の不正取得行為に基づく損害賠償責任及び営業秘密保有者の不正利用に基づく損害賠償責任について 　原告は、「被告ホールディングスの依頼を受けて作成した「恋愛の神様」ほかの複数のプログラムには、サーバー設定・プログラム（データ・データベース等を含むプログラミングの方法）等の種々の有用な技術情報が含まれており、上記プログラムが格納されたサーバーは、原告の事務所に設置され、原告だけが知るパスワードでアクセスでき、原告が独占的に管理していた。サーバーは、平成１１年７月ころ、被告ホールディングスの事務所内に移転したが、移転後も原告が独占的に管理し、インターネット回線を経由して遠隔地からサーバーにアクセスしたり、必要に応じて被告ホールディングスの事務所に赴き、物理的な保守等を行っていた。したがって、上記プログラムは、営業秘密に該当する。」と主張する。 　しかし、原告の主張は、以下のとおり、採用できない。すなわち、原告が営業秘密に該当すると主張する「プログラム」がいかなるものかは明らかでない。また、被告ホールディングスの依頼により作成され、平成１１年７月以降は同社の事務所内のサーバーに格納されていたプログラムについて、原告のみがサーバーのパスワードを知り、アクセスできたというだけで、直ちに秘密管理性が認められるものではない。 　原告は、本件確認書に基づく使用許諾は錯誤により無効であると主張するが、原告が錯誤によってプログラムの使用許諾をしたことをうかがわせる具体的事情は認められないのみならず、原告は、本件訴訟において、本件確認書に基づく合意の有効を前提とした主張を行っているから、原告の主張を採用することはできない。 　したがって、上記プログラムが営業秘密に該当することを前提とする原告の各主張はいずれも失当である。 イ　他人に商品表示使用により混同を生じさせた行為に基づく損害賠償責任について 　原告は、「原告が、携帯電話用プログラムコンテンツ「恋愛の神様」の著作権を有し、これを稼働させて、平成１１年２月２２日から「恋愛の神様」の番組名で公衆配信しており、平成１２年７月時点で、「恋愛の神様」という商品表示が広く認識されるに至った」と主張する。 　しかし、原告自らが「恋愛の神様」の番組名で携帯電話用プログラムコンテンツの公衆配信を行っていたことを認めるに足りる証拠はない。むしろ、本件確認書（甲１）は、平成１２年３月より前においては、被告ホールディングスが特段の制限なく原告プログラムの複製物の貸与又は複製物の譲渡を受け、これを利用してコンテンツ配信サービスを行っていたことを前提として、プログラム使用の条件等について定めたものと解すべきである（この点の詳細につき、原判決２０１頁１行目から２０２頁１７行目のとおりである。）。 　したがって、原告自らが「恋愛の神様」の番組名で携帯電話用プログラムコンテンツの公衆配信を行っていたことを前提とする原告の主張は失当である。 ３　小括 　以上のとおりであるから、その余の争点について判断するまでもなく、原告の主張は理由がなく、主位的請求及び予備的請求はいずれも認められない。その他、原告は縷々主張するが、いずれも採用の限りではない。 第４　結論 　よって、原告の本件控訴は理由がないから棄却し、被告ホールディングスの控訴は理由があるから、原判決中、被告ホールディングス敗訴部分を取り消し、原告の請求をいずれも棄却することとして、主文のとおり判決する。 知的財産高等裁判所第３部 　裁判長裁判官　飯村敏明 　裁判官　齊木教朗 　裁判官　武宮英子 別紙　第１ソフトウェア目録 　次の各移動体通信キャリアのための携帯端末又はパソコン向けコンテンツ配信用ソフトウェア �@ 「四次婆」　ＤＤＩポケット（ウィルコム） �A 「恋愛の神様」　ＮＴＴドコモ �B 「プライベートホームページ」　ＩＤＯ（ＫＤＤＩ） �C （欠番） �D 「ツヴァイ資料請求プログラム」　ＩＤＯ（ＫＤＤＩ） �E 「リクルートフロムエーアルバイト情報検索プログラム」　ＤＤＩポケット（ウィルコム） �F 「愛と出会いの占い館」　ＩＤＯ（ＫＤＤＩ） �G （欠番） �H 「映画館空席情報」　ＩＤＯ（ＫＤＤＩ） �I （欠番） �J 「四次婆」　ＤＩＯＮ �K 「ゲームコーナー」　ＤＤＩポケット（ウィルコム） �L 「さくま式スゴロク（東海道五十三次及び奥の細道）」　ＮＴＴドコモ �M （欠番） �N （欠番） �O 「ガチャピン・ムック」　ＮＴＴドコモ 別紙　第２ソフトウェア目録 　次の各移動体通信キャリアのための携帯端末向けコンテンツ配信用ソフトウェア �A−１「恋愛の神様ＤＸ」　ＮＴＴドコモ �A−２「恋愛の神様ＤＸ」　ＫＤＤＩ �A−３「恋愛の神様ＤＸ」　ソフトバンクモバイル 別紙プログラム対比表１ １　星座を求めるプログラム (1)　「�A恋愛の神様」の星座を求めるプログラム（省略） (2)　「�A−１旧恋愛の神様」の星座を求めるプログラム（省略） ２　日干計算のプログラム (1)　「�A恋愛の神様」の日干計算のプログラム（省略） (2)　「�A−１旧恋愛の神様」の日干計算のプログラム（省略） ３　九星を求めるプログラム (1)　「�A恋愛の神様」の九星を求めるプログラム（省略） (2)　「�A−１旧恋愛の神様」の九星を求めるプログラム（省略） ４　年月日を得るプログラム (1)　「�A恋愛の神様」の年月日を得るプログラム（省略） (2)　「�A−１旧恋愛の神様」の年月日を得るプログラム（省略） ５　画像タグを生成するプログラム (1)　「�A恋愛の神様」の画像タグを生成するプログラム（省略） (2)　「�A−１旧恋愛の神様」の画像タグを生成するプログラム（省略） ６　守護星を求めるプログラム (1)　「�A恋愛の神様」の守護星を求めるプログラム（省略） (2)　「�A−１旧恋愛の神様」の守護星を求めるプログラム（省略） 別紙プログラム対比表２ １　メインメニュープログラム (1)　「�A恋愛の神様」のメインメニュープログラム（省略） (2) 「�A−１旧恋愛の神様」のメインメニュープログラム ２　「今月の運命」のプログラム (1)　「�A恋愛の神様」の「今月の運命」のプログラム（省略） (2)　「�A−１旧恋愛の神様」の「今月の運命」のプログラム（省略） ３　「相性占い」のプログラム (1)　「�A恋愛の神様」の「相性占い」のプログラム（省略） (2)　「�A−１旧恋愛の神様」の「相性占い」のプログラム（省略）

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