日本ユニ著作権センター／判例全文・2010/07/16b

判例全文

【事件名】商標“シルバーヴィラ”侵害事件
【年月日】平成２２年７月１６日
　東京地裁　平成２０年（ワ）第１９７７４号　商標権侵害差止等請求事件
　（口頭弁論終結日　平成２２年４月２１日）

判決
原告　株式会社さんわ
同訴訟代理人弁護士　牧恵美子
同訴訟代理人弁理士　牧哲郎
同補佐人弁理士　牧レイ子
被告　医療法人古橋会
同訴訟代理人弁護士　前田知克
同　幣原廣
同　小川原優之
同　緑川由香
同　佐熊真紀子
同　野村修一
同　浅野史生
同　横路春彦
同訴訟代理人弁理士　田中昭雄

主文
１　被告は、介護保険に係る役務を提供するに当たり、その営業上の施設又は活動に「シルバーヴィラ揖保川」又は「シルバーヴィラ」と当該施設若しくは活動の種別を示す名称とを組み合わせた標章を付してはならない。
２　被告は、原告に対し、金５７６万７５５７円及びこれに対する平成２０年８月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は、これを５分し、その１を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
５　この判決は、第２項に限り、仮に執行することができる。

事実及び理由
第１　請求
１　被告は、老人の養護の役務を提供するに当たり、その営業上の施設又は活動に「シルバーヴィラ」という標章を付し、又は同標章を付した施設により同役務を提供してはならない。
２　被告は、原告に対し、金１１６０万３２８０円及びこれに対する平成２０年８月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要
　本件は、登録商標を「シルバーヴィラ」とする商標権を有し、かつ、「シルバーヴィラ向山」との名称の老人ホームを運営する原告が、「シルバーヴィラ揖保川」及び「シルバーヴィラ居宅介護支援事業所」（以下、これらを併せて「被告各標章」という。）の名称で介護保険に係る施設を開設・運営する被告に対し、①被告各標章の使用は、原告の商標権を侵害し、又は侵害するとみなされる（商標法３７条１号）として、商標法３６条に基づく「シルバーヴィラ」の標章の使用の差止め並びに民法７０９条及び商標法３８条３項に基づく損害賠償金１１６０万３２８０円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２０年８月２３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払、②被告各標章の使用は、不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項１号に該当するとして、不競法３条に基づく「シルバーヴィラ」の標章の使用差止め（商標権に基づく「シルバーヴィラ」の標章の使用差止めと選択的併合）を求める事案である。
１　争いのない事実等（争いのない事実以外は証拠等を末尾に記載する。）
(1)　当事者
ア　原告は、有料老人ホームの経営等を目的とする株式会社である（弁論の全趣旨）。
イ　被告は、病院、介護老人保健施設、老人訪問介護ステーション及び居宅介護支援事業所等を開設し、これらを経営する医療法人である。
(2)　原告の商標等
ア　原告は、次の商標権（以下「原告商標権」といい、その登録商標を「原告登録商標」という。）を有している。
(ア)　登録番号　商標登録第４９２１３８１号
(イ)　出願日　平成１２年１１月１日
(ウ)　登録日　平成１８年１月１３日
(エ)　商品及び役務の区分　第４２類
(オ)　指定役務　老人の養護、宿泊施設の提供、宿泊施設の提供の契約の媒介又は取次ぎ、飲食物の提供、美容、理容、入浴施設の提供、あん摩・マッサージ及び指圧、きゅう、はり、医療情報の提供、健康診断、栄養の指導、衣服の貸与、カーテンの貸与、家具の貸与、タオルの貸与、布団の貸与
(カ)　登録商標　シルバーヴィラ（標準文字）
イ　原告は、昭和５６年４月から、東京都練馬区〈以下略〉において、「シルバーヴィラ向山」（以下「原告標章」という。）との名称の有料老人ホーム（以下「原告施設」という。）を営業している（甲３、５、弁論の全趣旨）。
(3)　被告各標章の使用
　被告は、兵庫県たつの市〈以下略〉において、「シルバーヴィラ揖保川」との名称の介護老人保健施設を平成９年４月に、「シルバーヴィラ居宅介護支援事業所」との名称の居宅介護支援事業所を平成１２年４月にそれぞれ開設し、これらを運営している（乙６、弁論の全趣旨。以下、これらの被告の各施設を「被告各施設」と、被告各施設の名称を「被告各標章」と総称する。）。被告は、シルバーヴィラ揖保川の開設時から、「シルバーヴィラ揖保川」の標章を介護老人保健施設の名称として使用するとともに、その看板、広告、ホームページ及び入所パンフレットに当該標章を表示し、介護老人保健施設の役務に関する広告に「シルバーヴィラ揖保川」を使用している（甲８、９７ないし１０１、１０５ないし１０７、乙７ないし９、１２ないし１４（枝番を含む。）、２７の１ないし５、２８、弁論の全趣旨）。また、被告は、「シルバーヴィラ居宅介護支援事業所」を商標として使用していることを明示的に争っておらず、同事業所等の紹介文書（乙２３、２４）の記載に照らしても、被告は、同事業所の開設時から、同事業所の役務に関する広告に「シルバーヴィラ居宅介護支援事業所」を使用しているものと認められる。
２　争点
(1)　商標権侵害に基づく請求について
ア　原告登録商標と被告各標章の類否
イ　指定役務と被告が提供する役務との類似性
ウ　被告の過失
エ　先使用（商標法３２条）の成否
オ　原告登録商標が慣用商標といえるか否か
カ　損害の有無及び額
(2)　不競法違反に基づく請求について
ア　原告標章の周知性
イ　原告標章と被告各標章との類否
ウ　誤認混同のおそれの有無
エ　営業上の利益の侵害の有無
オ　先使用（不競法１９条１項３号）の成否
カ　原告標章が慣用商標といえるか否か
(3)　原告の請求が権利の濫用に当たるか否か（商標権侵害及び不競法違反の主張に共通する抗弁）
第３争点についての当事者の主張
１　争点(1)ア（商標権侵害：原告登録商標と被告各標章の類否）について
（原告の主張）
(1)　被告各標章の要部
ア　被告の介護老人保健施設の名称「シルバーヴィラ揖保川」中、「揖保川」は、被告施設の所在地の地名であり、識別力がなく、識別力があるのは「シルバーヴィラ」の部分である。そして、「シルバーヴィラ揖保川」は、１１音から成る長い称呼であることや、片仮名と漢字が分断した外観を有することから、分断して称呼されやすい。また、介護業界では、ハウスマークに地名や氏を付けて表示する慣行がある（甲１６ないし２０）。
　したがって、「シルバーヴィラ」の部分が要部である。
イ　また、被告の居宅介護支援事業所の名称は、「シルバーヴィラ」である。
(2)　原告登録商標と被告各標章の類否
　被告各標章又はその要部である「シルバーヴィラ」は、原告登録商標と、外観、称呼及び観念が同一である。したがって、被告各標章は、いずれも「シルバーヴィラ」を含むもので、原告登録商標と同一又は類似である。
(3)　被告の主張について
ア　被告は「揖保川」は地名として認識されないと主張するが、それが有名であるかどうかはともかく、地名であることに変わりはないから、その点に識別力はない。
　仮に、被告が主張するように、地名を付記した標章が登録商標と非類似になるとすれば、登録商標の保護範囲が狭小に過ぎることになり、商標権の存在意義が失われることになる。
イ　ハウスマークかどうかは施設の数で決まるわけではなく、営業標識として使われる社標で、営業の同一性を表すものは、ハウスマークである。
ウ　シルバーヴィラが希釈化されているような事実はなく、「シルバーヴィラ揖保川」が「揖保川」という地名により識別機能を発揮しているわけでもない。
（被告の主張）
(1)　被告各標章の要部
「揖保川」が被告施設の所在地の地名であることは認めるが、識別力がない旨の主張は争う。
ア　取引者・需用者が「シルバーヴィラ揖保川」に接した場合、「シルバーヴィラ」の部分のみでは何の意味も想起させず、「揖保川」の部分は直ちに施設所在地の地名として認識され得るほど知られているものではないから、「シルバーヴィラ」の部分が自他識別力を発揮するわけではではなく、「シルバーヴィラ揖保川」の各文字が一体不可分のものとして、被告の運営する介護老人保健施設を示している。
イ　原告は、「シルバーヴィラ」がハウスマークであると主張する。
　確かに、同一企業が、共通の施設名の下に地名を付けて、全国的に多数の老人ホームを経営している場合には、その共通の施設名をハウスマークということができる。しかしながら、原告は、本件訴訟提起時において、原告施設しか営業していないから、「シルバーヴィラ」が原告のハウスマークであるとはいえず、また、取引者・需要者間においても、これが原告のハウスマークと認識されるには、ほど遠い状況にある。
　これに加えて、全国で「シルバーヴィラ」を使用した施設が７件あり、このことは、過去に原告以外の多数の企業で「シルバーヴィラ」を付けた営業標識が使用されていることを示しており、「シルバーヴィラ」の自他役務識別標識としての機能が希釈化されているといわざるを得ない。
　このような標章である「シルバーヴィラ」に「地名」を付加することは、自他役務識別力を発揮させる上で極めて需要なことであり、取引者・需要者は、これを頼りに自他役務の識別を行うのであり、ハウスマークに地名を付加することとは、意味合いを異にする。
　したがって、「シルバーヴィラ揖保川」は、全体で一体不可分のものとして把握されるべきである。
ウ　原告は、地名には役務識別力はないと主張するが、商標法３条１項３号は、地名のみからなる商標は役務識別力がないと述べているのであって、地名に他の標識が付加されることにより、自他役務の識別機能を発揮することを示唆していることから、原告の主張は失当である。
(2)　原告登録商標と被告各標章との類否
　前記のとおり、シルバーヴィラ揖保川はシルバーヴィラのみで意味をなすものではなく、両者が主従の別なく一体として結合したものとして、被告の介護老人保健施設を表している。
　そして、原告登録商標とシルバーヴィラ揖保川の外観は、「揖保川」の文字の有無の違いにより、明確に区別される。
　その称呼も、「いぼがわ」の音の有無に差異があるから区別される。
　観念については、「シルバーヴィラ」に特定の意味合い、語義は生じないから、両者を比較することはできない。
　したがって、原告登録商標とシルバーヴィラ揖保川とは、外観、称呼及び観念のいずれの点においても混同のおそれはなく、同一性又は類似性がない。
２　争点(1)イ（商標権侵害：指定役務との類似性）について
（原告の主張）
(1)　指定役務との類似性
ア　シルバーヴィラ揖保川について
　原告商標権の指定役務である「老人の養護」は、原告商標権の出願後、商標法施行規則の改正により、４４類の「介護」と４３類の「高齢者用入所施設の提供（介護を伴うものを除く。）」に分けられていることからすれば、「老人の養護」には、「介護」と「高齢者用入所施設の提供」の双方が含まれ、医学的管理下における介護も含有する。また、特許庁の類似商品・役務審査基準においては、類似群コードが同じであれば、類似役務と推定されるところ、旧４２類の「老人の養護」、現４４類の「介護」及び現４３類の「高齢者用入所施設の提供（介護を伴うものを除く。）」には、同じ類似群コードが付されており、類似した役務であるといえる。また、原告商標権の指定役務である「医療情報の提供」と被告が提供する役務である「医業」についても、同一の類似群コードが付されており（甲１０８ないし１１０）、類似した役務ということができる。
　そして、被告がシルバーヴィラ揖保川において提供する役務は、①機能訓練、②リハビリテーション、③食事、入浴、清掃等の看護、介護、④介護者への介護指導、相談指導及び食事指導であり（甲９７、９８）、いずれも４４類の介護の範疇に含まれる。このことは、シルバーヴィラ揖保川が介護保険法上の介護老人保健施設（自宅復帰を目的とし、３か月程度の入所によりリハビリを行う施設）に該当し、これに沿った介護サービスを提供しているであろうことからも、裏付けられる。
　したがって、被告が現実に行っている役務は「介護」であって、指定役務である「老人の養護」と同一又は類似の関係にある。
　また、被告が提供する役務である「医業」と指定役務である「医療情報の提供」についても、同一又は類似の関係にある。
イ　シルバーヴィラ居宅介護支援事業所について
　居宅介護支援事業所とは、要介護者が適切な在宅サービスを受けられるように居宅サービス計画の作成等を行う事業所である。老人の養護には、要介護者がそれぞれの介護の必要性に応じて、適切なサービスを受けられるよう居宅サービス計画の作成等を行う業務が不可欠である。また、居宅看護支援事業所において提供するサービスも４４類の介護である。
　したがって、このような居宅介護支援事業所の業務は、原告商標権の指定役務である「老人の養護」と同一又は類似の役務に相当する。
(2)　被告の主張について
　「老人の養護」は、医学的管理下にないものに限られない。
　なお、被告は、被告が提供する役務と原告が提供する役務との対比を行っているが、被告が提供する役務と原告商標権の指定役務とを対比すべきである。
（被告の主張）
(1)　被告各施設が提供する役務
ア　シルバーヴィラ揖保川は、介護保険施設である介護老人保健施設（介護保険法８条２５項）であり、介護保険法に詳細な設置基準等が規定されており、「要介護者に対し、施設サービス計画に基づいて行われる看護、医学的管理の下における介護及び機能訓練その他必要な医療並びに日常生活上の世話」を行うものである。したがって、これらの要素を有しない有料老人ホームとは役務の内容が異なっている。
　実際、シルバーヴィラ揖保川への入所者は、被告が運営する医療法人古橋会揖保川病院（以下「揖保川病院」という。）の外来又は入院治療を経た者がほとんどであり、また、大部分が兵庫県播磨地区の居住者であるから、民間の有料老人ホームと同質のサービスを得る施設と誤解して入所を希望する者は皆無である。また、シルバーヴィラ揖保川には、要介護の認定を受けた者だけが入所することができるので、有料老人ホームとは全く種類が異なる。
イ　シルバーヴィラ居宅介護支援事業所は、居宅介護支援事業を行う事業所である。そして、居宅介護支援事業は、介護保険法に基づくものであって、居宅要介護者が、介護保険法上の指定居宅サービス等の適切な利用等をすることができるよう、居宅要介護者の依頼を受けて、居宅サービス計画を作成し、同サービスの提供が確保されるよう、指定居宅サービス事業者等との連絡調整その他の便宜の提供を行い、並びに当該居宅要介護者が介護保険施設等へ入所を要する場合には、施設紹介その他の便宜の提供を行う事業であって（介護保険法８条２１項）、「老人の養護」そのものを役務内容とするものではない。
(2)　指定役務との対比
　原告商標権の指定役務である「養護」とは、「危険がないように保護し育てること」を意味する（広辞苑第４版）ところ、そこには看護、医学的管理下における介護、機能訓練その他必要な「医療」を行うという意味は含まれていない。また、当該指定役務中の「医療情報の提供」についても、あくまで情報の提供にとどまり、医療行為そのもの又は医学的管理下における介護や機能訓練を行うことを含有しない。
　したがって、原告商標権の指定役務と被告が提供する役務とは、同一又は類似ではない。
３　争点(1)ウ（商標権侵害：被告の過失）について
（原告の主張）
　被告の過失は、推定される（商標３９条、特許１０３条）。
　また、被告による被告各標章の使用は、原告が原告登録商標と同一の標章の使用を開始した後約１５年が経過し、原告施設の記事が多数の新聞雑誌に掲載された後に開始されたものであり、被告が原告標章を知らなかったことはあり得ない。
（被告の主張）
　被告は、原告から平成１８年３月に被告各標章の使用禁止を求める通知書の送付を受けるまで、原告登録商標の存在を知らなかった。また、被告各施設の名称は、兵庫県播磨地域に開設されていた「介護老人保健施設マリア・ヴィラ」の名称と一般に６０歳以上の高齢者をシルバーと呼んでいたことを参考にして被告の前理事長が独自に考案したものであって、被告各施設が営利を目的とした民間企業によって経営される施設ではなく、広告も制限されている医療・介護施設である等の事情に鑑みれば、被告に故意・過失がなかったことは明らかである。
４　争点(1)エ（商標権侵害：先使用（商標法３２条）の成否）について
（被告の主張）
(1)　先使用していること。
　被告は、標章「シルバーヴィラ揖保川」については原告商標権の出願日前である平成８年７月から、標章「シルバーヴィラ居宅介護支援事業所」については原告商標権の出願日前である平成１２年４月５日から、これらを継続して使用している。
　なお、被告がシルバーヴィラ揖保川を開設したのは平成９年４月であるが、被告は、平成８年７月２３日に開催された被告社員総会において、「シルバーヴィラ揖保川」の名称で老人保健施設を開設することを決議し（乙１）、この決議に基づき、老人保健法に基づく承認申請等をしていることから、平成８年７月から、標章「シルバーヴィラ揖保川」を使用しているということができる。
(2)　不正競争の目的はないこと。
ア　原告標章の周知性を示すものとして原告が提出した証拠のうち、被告が被告各標章の使用を開始した平成８年７月以前のものは、原告が近隣に配布したチラシを除くと、２９にすぎない。
イ　「シルバーヴィラ揖保川」の名称は、被告の前理事長が独自に考案したものである。また、シルバーヴィラ揖保川は、医療的観点からの機能訓練や医療を提供する施設であり、揖保川病院の患者の受入れの役割を担う目的で設立されたものであり、法律上、広告も制限されているから、入所者を大々的に募るために民間老人ホームの名称を参考にする必要はなかった。
ウ　したがって、被告に不正競争の目的はない。
(3)　被告各標章の周知性
　商標法３２条１項で要求される周知性は、同法４条１項１０号で要求されるものよりも地域的範囲において狭小でもよいと解される（東京高裁平成５年７月２２日判決・判例時報１４９１号１３１頁参照）。
　そして、シルバーヴィラ揖保川は、平成１３年以降、ほぼ定員を満たす患者が入所しており、その大部分は、揖保川病院に入院又は通院していた患者である。また、シルバーヴィラ揖保川は、介護保険法上の規制により営業広告は行っていないが、タウンページ、同窓会名簿、新聞等に被告が運営する揖保川病院の関連施設として掲載され、揖保川町発行の「広報いぼがわ」や揖保川町社会福祉協議会発行の「社協いぼがわ」に活動が報告される（乙１５ないし１８）等、兵庫県内においては、揖保川病院の関連施設である介護老人保健施設として、需要者である要介護者やその家族、介護関連事業を行う者等に広く認識されていた。
　シルバーヴィラ居宅介護支援事業所についても、シルバーヴィラ揖保川と同様、兵庫県内において、需要者に広く認識されている。
(4)　小括
　以上のとおりであるから、被告には、被告各標章につき、商標法３２条による先使用権が認められる。
（原告の主張）
(1)　役務商標の「使用」といえるためには、役務が提供されることが前提であり、その使用開始時期は、被告がシルバーヴィラ揖保川の運営を開始した平成９年４月である。それ以前は、「使用の準備」にすぎず、商標法２条３項でいう「使用」に当たらない。
(2) また、被告各標章が、原告商標権出願時に周知であったということはできない。
　被告は、法律上、広告制限がされていると主張するが、施設の名称等はその対象から除外されており、被告の広告が少ないことを正当化するものではない。
５　争点(1)オ（商標権侵害：原告登録商標が慣用商標といえるか否か）について
（被告の主張）
　過去にも原告以外の多数の企業で「シルバーヴィラ」を付した営業標識が使用されていることからすれば、「シルバーヴィラ」の自他役務識別標識としての機能は希釈化されているといわざるを得ず、「シルバーヴィラ」は、本件訴訟提起時には慣用商標化している。そして、「シルバーヴィラ」を使用する施設が全国で７件あれば、希釈化されたというのに十分な件数である。
　したがって、慣用商標化された「シルバーヴィラ」には、原告商標権の効力は及ばない（商標法２６条１項４号）。
（原告の主張）
(1)　普通名称とは、取引界においてその商品又はサービスの一般的な名称であると認められている名称であるところ、原告登録商標は、常識的な意味のサービス自体の名称ではない。また、原告登録商標は、原告施設の創設者である岩城祐子が創作したもので、商標としてオリジナリティーがあるものである。
　したがって、原告登録商標は、普通名称とはいえない。
(2)　慣用商標とは、同種類の商品又は役務について同業者間において普通に使用されるに至った結果、自己の商品又は役務と他人の商品又は役務とを識別することができなくなった商標をいうところ、原告登録商標は、介護に関し、同業者間において普通に使用されるに至った結果、自他役務識別力がなくなったというものではない。原告は、商標「シルバーヴィラ」が登録になった後、直ちに７件の使用者に警告を行い、警告を無視した者に対しては、訴訟を提起する等して、商標を管理し、自他役務識別機能の希釈化を防いでいる。
　被告は、全国で７件の施設が標章「シルバーヴィラ」を使用していたということをもって、自他役務識別機能が希釈化されたというのに十分であると主張する。しかしながら、数件の使用者があれば慣用商標であるとの被告の主張は、単に自己の侵害行為を正当化するためのものにすぎず、これらの使用をもって、同業者間において普通に使用されるに至ったということはできない。
６　争点(1)カ（商標権侵害：損害の有無及び額）について
（原告の主張）
(1)　被告の介護関係の売上高は、次のとおりである（乙３６）。
①　平成１８年１月１３日～同年３月３１日　９７９１万６６６６円
　（計算式）４億７０００万円（平成１９年以降の平均額で計算）×２．５か月／１２か月
②　平成１８年４月１日～同１９年３月３１日　４億６８５０万６１９７円
③　平成１９年４月１日～同２０年３月３１日　４億６７７６万８７６７円
④　平成２０年４月１日～同年７月３０日　１億５８８７万４０６５円
　（計算式）４億７６６２万２１９５円×４か月／１２か月
⑤　以上合計　１１億９３０６万５６９５円
(2)　使用料相当額は、売上額の１％が相当であるから、その額は、１１９３万０６５６円となる（商標法３８条３項）。
(3)　原告は、内金１１６０万３２８０円を請求する。
(4)　被告の主張について
ア　被告が、その主張の根拠として挙げる最高裁平成６年（オ）第１１０２号同９年３月１１日第三小法廷判決・民集５１巻３号１０５５頁（以下「最高裁平成９年判決」という。）は、当該事件の被告標章が原告商標よりも圧倒的に著名であり、さらに被告標章の使用態様が極めて限定的である等の事情がある例外的な事案について判断したものである。これに対し、本件では、被告各標章が著名であり、その使用態様が極めて限定的である等の事情はなく、むしろ、原告登録商標が、被告各標章の使用開始前に周知又は著名になっており、最高裁平成９年判決とは、事案を異にする。
イ　また、被告がその主張の根拠とするアンケートも、被告各施設の入所者・利用者に対するものであり、被告側の意向に沿った回答がされるおそれがあることや、意向に沿わない回答内容がされた場合には、被告の担当者が回答者に電話で問い合わせたり、面談したりしていること等から、その信頼性は、極めて低い。
ウ　そして、後記７（原告標章の周知性）のとおり、原告登録商標が全国的に顧客吸引力を有していることは明らかである。現に、原告施設には、全国から入所者が来ており、兵庫県に住む親を東京の親族が呼び寄せることもあるから、被告各施設と原告施設は、地域的にも競合するといえる。
エ　さらに、原告施設を舞台にした映画「母のいる場所」が大阪府や兵庫県で度々上映されており（甲１２１）、当該映画の評判から、実家の両親を東京に呼び寄せて原告施設に入所することを希望する際、実家の近所に同じ系列（名前）の介護老人保健施設シルバーヴィラがあるなら、近くの方がいいということも起こり得る。
　したがって、原告の損害の発生は、明らかである。
（被告の主張）
(1)　原告の請求は、商標法３８条３項に基づくものであるところ、登録商標に顧客吸引力が認められず、類似標章を使用することが被告の売上げに全く寄与していないことが明らかなときは、実施料相当額の損害は生じないと解される（最高裁平成９年判決参照）。
(2)　そして、原告が原告登録商標を使用しているのは、東京都練馬区に所在する原告施設のみであり、被告各施設が所在する兵庫県播磨地区や、兵庫県においては、全く使用していない。したがって、原告登録商標は、一般需要者の間に知名度がなく、有料老人ホームとしても、介護老人保健施設としても、業務上の信用は化体されておらず、顧客吸引力は全くない。
　また、被告各施設の利用者又はその家族に対するアンケート結果によれば、当該利用者等は、被告各施設が揖保川病院の関連施設であることや、福祉関係機関又はケアマネージャーから紹介されたことによって被告各施設を利用しており、その利用者等において、原告登録商標を知っていた者は皆無であり、同商標に業務上の信用が化体されていないこと、顧客吸引力が全くないことは明らかである。
　さらに、営利を目的とし、自由に経営を行うことができる原告施設とは異なり、被告は、揖保川病院の関連施設として、また、行政の指導監督のもと、医師による病状の安定に加え、作業療法士によるリハビリを行うことのできる介護老人保健施設及び居宅介護支援事業所を開設・運営しているものであって、その利用者も、前記のとおり揖保川病院及び近隣地域の医療福祉関連機関からの紹介によるものであるから、被告が、その入所者や利用者を募るに当たって、「シルバーヴィラ」という標章に依存している事情は全くない。
(3)　以上のことからすれば、原告登録商標に顧客吸引力が全く存在せず、被告の施設の運営に全く寄与していないことは明らかであるから、原告には、得べかりし利益としての実施料相当額の損害は生じていない。
７　争点(2)ア（不競法違反：原告標章の周知性）について
（原告の主張）
(1)　原告施設は、ホテル並みの個室介護を標榜する老人ホームとして注目され、昭和５６年９月１４日にはＮＨＫテレビの昼のニュースで放送され、昭和５６年から同５９年にかけて、全国紙の新聞の首都圏版のみならず、その全国版や地方新聞にも、広告ではなく新聞社の取材記事として数多く掲載され（甲２１ないし３８）、また、各種雑誌等にも、原告施設を紹介する記事が掲載される（甲３９ないし４９）等した。さらに、Ａ（原告前代表者）が原告施設の入居者の日常生活の様子について執筆した記事が、平成１０年９月から５２週にわたって、週刊誌「週刊女性」に連載され（甲５１の１ないし５２）、その他にも原告施設の取材記事が雑誌に掲載された（甲５２の１ないし１０、５３、５４）。加えて、原告施設を題材にした久田恵著「母のいる場所／シルバーヴィラ向山物語」（平成１３年１０月１５日出版）がベストセラーになり、文庫本化された（甲７３、７５）。また、同書籍は、映画（平成１５年公開）化もされ、全国を巡回して上映され、同書籍や同映画は新聞等で取り上げられた（甲７６ないし９４）。さらに、平成２１年２月２日の参議院本会議における広中和歌子議員の代表質問においても、原告施設が取り上げられている。
(2)　以上のことからすれば、原告標章は、遅くとも昭和５６年暮れころには周知であった。
　なお、株式会社太平洋シルバーサービスが登録を受けた「シルバーヴィラ」の商標（登録番号４７６５９２３号）についての無効審判請求事件の審決においても、「シルバーヴィラ」は原告の業務に係る老人ホームの名称として広く認識されていたとされている。
（被告の主張）
　原告が引用する雑誌・新聞等の記事の存在は認めるが、その余は否認又は不知。
　原告が提出する原告標章の周知性に関する書証には、原告発行のチラシや機関誌が含まれており、原告標章が周知性を有するとはいえない。原告が指摘する週刊誌「週刊女性」も、読者層や出版部数が限られている。また、「母のいる場所／シルバーヴィラ向山物語」についても、文庫本と併せて３万２０００部が発行されたにすぎない。これを映画化した映画も、２３施設での上映会において上映されたにすぎず、そのほとんどは映画館ではない公共施設での上映であって、商業的成功を収めたとはいえない。
　また、国会における代表質問についても、長文の代表質問において一度だけ取り上げられただけであり、国会質問の存在そのものがどれだけ国民に認知されているか自体疑問であり、一度だけ取り上げられたからといって、需要者の間に広く認識されるに至るとは、到底考えられない。
　なお、原告が主張する無効審判の審決においては、「シルバーヴィラ向山」が周知と認定されたのであって、「シルバーヴィラ」が周知・著名商標と認定されたものではない。
８　争点(2)イ（不競法違反：原告標章と被告各標章との類否）について
（原告の主張）
　被告の使用する標章「シルバーヴィラ揖保川」の「揖保川」の部分は地名であるから識別力がなく、識別力があるのは「シルバーヴィラ」の部分である。「シルバーヴィラ」は、原告がハウスマークとして使用する原告の営業表示と同一である。
　また、地名は省略されて単に「シルバーヴィラ」と称呼されることがあるから、少なくとも両者は称呼が類似する。
　したがって、原告標章と被告各標章とは、外観、称呼及び観念において、類似している。
（被告の主張）
(1)　原告標章である「シルバーヴィラ向山」は、「シルバーヴィラ」と「向山」が結合して構成されているのに対し、被告の標章は「シルバーヴィラ」と「揖保川」が結合して構成され、外観が相違している。
　また、原告標章は「しるばーう゛ぃらこうやま」の称呼が生じるのに対し、被告の標章は「しるばーう゛ぃらいぼがわ」の称呼を生じ、称呼も相違している。
(2)　また、最高裁昭和５７年（オ）第６５８号同５８年１０月７日第二小法廷判決・民集３７巻８号１０８２頁は、「取引の実情のもとにおいて、取引者、需要者が、両者の外観、称呼又は観念に基づく印象、記憶、連想等から両者を全体的に類似するものとして受け取るおそれがあるかどうかを基準として判断する」としているところ、医療・介護の現場において、「シルバーヴィラ揖保川」は、揖保川病院の関連施設として設置運営される介護老人保健施設であると観念されるのであり、長期滞在用ホテルを標榜する民間の有料老人ホームである「シルバーヴィラ向山」との間で同一性又は類似性はない。
(3)　したがって、原告標章と被告各標章とは類似していない。
９　争点(2)ウ（不競法違反：誤認混同のおそれの有無）について
（原告の主張）
(1)　原告施設と被告各施設は、その標章が類似し、提供する役務も共通するから、出所の混同が生じ、営業主体が原告であるとの誤認混同を生じるか、少なくとも被告が原告の系列関係（関連施設又は提携施設）にあるかのような誤認（広義の混同）を一般需要者に与える。
　また、被告各標章の使用により、原告のハウスマークである「シルバーヴィラ」の標章が希釈化されるおそれがある。
(2)　被告各標章が「揖保川病院」の関連施設として広く知られていることを裏付ける証拠はない。
　また、原告施設と被告各施設とで介護保険法の適用の有無に差があっても、「老人の介護」を役務とする点は同じであるから、一般需要者に出所の混同を生じるおそれがある。現に、原告施設における要介護認定を受けている入居者の割合は、全体の９２％であって（甲１１２）、原告施設の実態は、介護老人保健施設と変わりはない。
（被告の主張）
(1)　原告は、「シルバーヴィラ」というハウスマークを冠した有料老人ホームを、東京都練馬区〈以下略〉において一施設のみ営業しているにすぎず、これを全国展開していない。他方で、被告各施設は、兵庫県たつの市に所在する揖保川病院の関連施設である介護老人保健施設及び居宅介護支援事業所として、広く地域住民に認知されている。
(2)　介護保険法の規定に基づき運営されるシルバーヴィラ揖保川と、このような規制の対象とはならず、医学的管理下における介護又は医療提供の役務を内容としない民間の有料老人ホームである原告施設とは、その規制法（老人福祉法上の有料老人ホームか、介護保険法上の介護老人保健施設か）、設置基準、役務内容（身体はもとより、精神的な疾病に対する治療とリハビリを目的とするかどうか）、入所対象者（契約すれば誰でも入所できるか、市町村主体の認定審査会による要介護認定が必要か）等において全く異なり、その違いは、介護保険施設や老人ホームへの入所等を検討している者において明白に認知されている。したがって、需要者において、原告施設と被告各施設を同一の事業主体が行っていると誤認することはないことはもちろん、事業主体が営利を目的としているか否かの点で差異があること等にかんがみれば、系列関係等の営業上の関係が存するものと誤信させることもない。
　シルバーヴィラ居宅介護支援事業所についても、居宅要介護者が介護保険法上の適切なサービスを受けられるように、居宅サービス計画を作成したり、居宅サービス事業者等との連絡調整その他の便宜供与を行ったり、施設紹介等を行う事業であり、原告施設の役務内容とは全く異なっている。
(3)　以上のとおり、施設の所在地及び周知されている地域が異なり、かつ、提供するサービスの内容も異なっているので、取引者・需要者において、出所を混同するおそれはない。
１０　争点(2)エ（不競法違反：営業上の利益の侵害の有無）について
（原告の主張）
(1)　原告施設には、全国から入居者が来ており、地方に住む老親を東京の親族が呼び寄せることもあるから、原告施設と被告各施設とは、地域的に競合するということができる。
　したがって、原告の営業上の利益を侵害するおそれがある。
(2)　被告の主張について
　被告は業務内容の違いを主張するが、老人介護の施設を選択する際、有料老人ホームや介護老人保健施設及び特別養護老人ホーム等の介護施設を比較検討することは、現実にたくさんある。
　地域性の違いに関する主張についても、原告施設は映画や小説で有名であって、全国から入所の依頼があるから、営業上の利益を侵害するおそれがある。
（被告の主張）
(1)　原告施設とシルバーヴィラ揖保川とは、その地域性及び業務内容が異なる。すなわち、シルバーヴィラ揖保川への入居者の大部分は揖保川病院に入院又は通院して治療を受けた者であり、同入居者の大部分が兵庫県内に居住する者である。また、入居者は要介護認定を受けており、医学的管理下における医療行為の提供を受ける。これに対し、原告施設は東京都練馬区に所在し、ホテル型サービスを提供する有料老人ホームである。このように両者の地域性、業務内容は異なるから、シルバーヴィラ揖保川の運営は、原告の営業上の利益を侵害することはない。
　原告は、地方からの入居者がいると主張するが、東京の親族が呼び寄せるということであれば、現実の営業範囲は東京都及びその近県である上、誰でも入所できる有料老人ホームと入所条件等の定めがある介護老人保健施設を混同することは、通常考えられないから、営業上の利益を侵害するおそれはない。
(2)　シルバーヴィラ居宅介護支援事業所についても、地域性やサービス内容が全く異なるから、営業上の利益を侵害しないことは明白である。
１１　争点(2)オ（不競法違反：先使用（不競法１９条１項３号）の成否）について
（被告の主張）
(1)　原告標章の周知性を示すものとして原告が提出する証拠のうち、被告各標章の使用を開始した平成８年７月以前のものは、原告が近隣に配布したチラシを除くと、２９にすぎず、いまだ周知性を有するとは認められないというべきである。
　そして、その後に発行されたものには、チラシや原告の機関誌が含まれており、原告標章が周知性を有するとはいえない。週刊誌「週刊女性」も読者層や出版部数が限られており、「母のいる場所／シルバーヴィラ向山物語」についても文庫本と併せて３万２０００部が発行されたにすぎず、これを映画化した映画も、２３施設で上映会が行われたにすぎす、そのほとんどは映画館ではない公共施設での上映であって、商業的成功を収めたとはいえない。
　また、被告各施設の所在地と原告施設の所在地は大きく隔たっており、それぞれその周辺を生活環境とする者らには、お互いの施設を知る術はなかった。
(2)　被告は、不正の目的なく、「シルバーヴィラ揖保川」については平成８年７月から、「シルバーヴィラ居宅介護支援事業所」については平成１２年４月から、被告各標章を使用しているから、不競法１９条１項３号の先使用権が成立する。
（原告の主張）
　被告による「シルバーヴィラ揖保川」の使用開始時期は、平成９年４月であること、原告標章が周知となったのは昭和５６年暮れであることは、前記のとおりである。
　したがって、原告標章は、被告各施設が開設され被告各標章が使用されるより前に周知となっていたから、被告に、不競法上の先使用権は成立しない。
１２　争点(2)カ（不競法違反：原告標章が慣用商標といえるか否か）について
（被告の主張）
　過去にも原告以外の多数の企業で「シルバーヴィラ」を付した営業標識が使用されていることからすれば、「シルバーヴィラ」の自他役務識別標識としての機能は希釈化されているといわざるを得ず、「シルバーヴィラ」は、本件訴訟提起時には慣用商標化している。そして、「シルバーヴィラ」を使用する施設が７件あれば、希釈化されたというのに十分な件数である。
　したがって、不競法１９条１項１号により、不競法の適用が除外される。
（原告の主張）
　前記５に同じ。
１３　争点(3)（原告の請求が権利の濫用に当たるか否か）について
（被告の主張）
(1)　原告施設と被告が運営する介護老人保健施設であるシルバーヴィラ揖保川は、入所対象者、規制内容、提供されるサービス内容等が本質的に異なるものであり、被告が兵庫県たつの市揖保川において主に兵庫県という地域に密着して介護老人保健施設を運営していることが、原告が東京都練馬区で経営する有料老人ホームの営業に全く影響を与えることなどないことは明らかである。被告が民間の営利企業ではなく、医療法人として医療及び介護事業を行っていること、被告の当該事業によって何ら原告の営業に影響を与えることなどないことを十分に認識している原告が、被告に対して、被告各標章の使用の差止め及び損害賠償を請求することは、権利の濫用というべきである。
(2)　また、原告は、営業表示として「シルバーヴィラ向山」を使用しているが、これをもって登録商標である「シルバーヴィラ」を使用したことにはならない。したがって、原告は、原告登録商標を継続して３年以上使用しておらず、このような不使用の登録商標により商標権の行使を行うことは、権利の濫用である。
（原告の主張）
(1)　原告は、本件訴訟提起に至るまで、被告に対し、何度も「シルバーヴィラ」の使用の中止を要請したにもかかわらず、被告がこれを黙殺したことから、やむなく訴訟提起に至ったものであり、原告の本件請求は、権利の濫用には当たらない。
(2)　原告は、原告登録商標を現に使用しており、その不使用を前提とした被告の主張は、失当である。
第４　争点に対する判断
１　争点(1)ア（商標権侵害：原告登録商標と被告各標章の類否）について
(1)　商標と標章の類否は、対比される標章が同一又は類似の商品・役務に使用された場合に、商品・役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが、それには、そのような商品・役務に使用された標章がその外観、観念、称呼等によって取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すべく、しかもその商品・役務の取引の実情を明らかにし得る限り、その具体的な取引状況に基づいて判断すべきものである。そして、商標と標章の外観、観念又は称呼の類似は、その商標を使用した商品・役務につき出所の誤認混同のおそれを推測させる一応の基準にすぎず、したがって、これら３点のうち類似する点があるとしても、他の点において著しく相違することその他取引の実情等によって、何ら商品・役務の出所の誤認混同をきたすおそれの認め難いものについては、これを類似の標章と解することはできないというべきである（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁、最高裁平成９年判決参照）。
　また、複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについては、商標の構成部分の一部を抽出し、この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは、原則として許されない。他方で、商標の構成部分の一部が、取引者、需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や、それ以外の部分から出所識別標識としての称呼、観念が生じないと認められる場合等においては、商標の構成部分の一部だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することも、許されるものである（最高裁昭和３７年（オ）第９５３号同３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁、最高裁平成３年（行ツ）第１０３号同５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁、最高裁平成１９年（行ヒ）第２２３号同２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民事２２８号５６１頁参照）。
　そこで、以下、このような観点から検討を加える。
(2)　原告登録商標について
ア　原告登録商標の外観、称呼及び観念
　原告登録商標は、片仮名の標準文字で「シルバーヴィラ」と表記するものであり、「しるばーう゛ぃら」の称呼が生じる。そして、「シルバーヴィラ」自体は、銀色を意味する「シルバー」と、邸宅・別荘を意味する英語「ヴィラ」又は町を意味するフランス語である「ヴィル」を変形させて「ヴィラ」としたものを組み合わせた造語であると認められ、「シルバー」が銀色のほかに老人を意味することがあることからすれば、全体で「銀の邸宅・別荘・町」、「老人の邸宅・別荘・町」等の観念が生じるものと認められる（甲５、弁論の全趣旨）。
イ　原告登録商標に関する取引の実情
　原告は、東京都練馬区において、「シルバーヴィラ向山」の名称で有料老人ホームを運営しており、その開設当初から全国紙を含む新聞や雑誌等に原告施設が取り上げられ（甲２１、２５、２８、２９、３２ないし３８）、また、原告施設を舞台とした久田恵著「母のいる場所／シルバーヴィラ向山物語」（株式会社文藝春秋発行）が出版され（甲７３、７５）、それが映画化され、全国で上映される（甲７６ないし７８、１２１）等、原告登録商標をその中に含む原告標章は、全国的に周知であると認められる（詳細は、後記７のとおり。）。
(3)　被告各標章について
ア　「シルバーヴィラ揖保川」について
(ア)　証拠（甲８、９７ないし１０１（枝番を含む。）、１０５ないし１０７、乙７ないし９、１２ないし１４（枝番を含む。）、２７の１ないし５、２８）及び弁論の全趣旨によれば、「シルバーヴィラ揖保川」は、当該施設及び駅における看板、被告のホームページや揖保川病院及びシルバーヴィラ揖保川のパンフレット等においてゴシック体様又は明朝体様等の書体で横書きに記載されており、「シルバーヴィラ」部分は片仮名、「揖保川」部分は漢字によってそれぞれ表記され、片仮名部分と漢字部分とで、文字の大きさ、書体、色等についての差異はないものと認められる。
(イ)　前記の態様で表示された「シルバーヴィラ揖保川」の標章を見た取引者・需用者は、「シルバーヴィラ」の部分が外国語に由来する造語であって印象的であることから同部分に着目し、「揖保川」の部分は地名であることから同部分に着目することはないものと認められる。
　そして、被告が運営する介護老人保健施設であるシルバーヴィラ揖保川は、兵庫県たつの市〈以下略〉に所在しており（争いのない事実等(3)）、同施設の利用者は、主として兵庫県たつの市及びその近郊に居住する者であること（乙１０、２１の１ないし３）、介護付き有料老人ホーム等においては、例えば、「ベストライフ昭島」、「ベストライフ小岩」等のように、その施設（又は関連施設）固有の名称に、施設の所在地の地名を付加することも稀ではないこと（甲６、１６ないし１９）からも、「揖保川」の部分に着目することがないことが裏付けられる。
(ウ)　加えて、前記のとおり、「シルバーヴィラ揖保川」は、片仮名部分と漢字部分とから構成され、各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているとまでいうことはできないし、「シルバーヴィラ」と「揖保川」との間に観念上の結び付きがあるとも認められない。また、「シルバーヴィラ揖保川」の称呼が「しるばーう゛ぃらいぼがわ」と長いことからすれば、その利用者の間では、「しるばーう゛ぃら」との称呼も生じ得るものと推認される。
(エ)　したがって、「シルバーヴィラ揖保川」の要部は、「シルバーヴィラ」の部分であると認められる。
イ　「シルバーヴィラ居宅介護支援事業所」について
(ア)　「シルバーヴィラ居宅介護支援事業所」は、「シルバーヴィラ」の部分は片仮名、「居宅介護支援事業所」の部分は漢字によってそれぞれ表記され、片仮名部分と漢字部分が、文字の大きさ、書体、色等において異なって表示されていることは証拠上認められない。
(イ)　前記の態様で表示された「シルバーヴィラ居宅介護支援事業所」の標章を見た取引者・需用者は、「シルバーヴィラ」の部分が外国語に由来する造語であって印象的であることから同部分に着目し、「居宅介護支援事業所」の部分は単に事業所とその業務の内容を表すにすぎず、それ自体出所識別標識としての機能を有するものではないことから、同部分に着目することはないものと認められる。
(ウ)　加えて、「シルバーヴィラ居宅介護支援事業所」は、片仮名部分と漢字部分とから構成され、各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているとまでいうことはできないし、「シルバーヴィラ」と「居宅介護支援事業所」との間に観念上の結び付きがあるとも認められない。また、「シルバーヴィラ居宅介護支援事業所」の称呼は、「しるばーう゛ぃらきょたくかいごしえんじぎょうしょ」と長いものであることからすれば、「しるばーう゛ぃら」との称呼も生じるものと推認される。
(エ)　したがって、「シルバーヴィラ居宅介護支援事業所」の要部は、「シルバーヴィラ」の部分であると認められる。
ウ　被告の主張について
(ア)　被告は、「シルバーヴィラ揖保川」の各文字は一体不可分のものであって、「シルバーヴィラ」の部分を要部とすることはできないと主張する。
　しかしながら、前記アで述べたところに照らして、「シルバーヴィラ揖保川」の各文字を不可分一体のものとみることはできないから、被告の主張は採用することができない。
(イ)　また、被告は、原告登録商標の自他役務識別標識としての機能は希釈化しており、これに地名を付加することは、自他識別力を発揮させる上で重要なことであるから、「シルバーヴィラ揖保川」と一体不可分のものとして把握すべきであると主張する。
　しかしながら、被告の主張によっても、「シルバーヴィラ」が使用された例は、わずかに７件にすぎず、他方で、原告は、「シルバーヴィラ」の標章を用いている介護老人保健施設等に対して、その使用の中止を求める等していること（甲１３、弁論の全趣旨）からすれば、原告登録商標の自他役務識別標識としての機能が希釈化していると認めることはできない。
　したがって、被告の主張は、採用することができない。
(4)　原告登録商標と被告各標章との対比
　前記(3)のとおり、被告各標章の要部は、いずれも「シルバーヴィラ」であって、原告登録商標とは外観、称呼及び観念において一致しているものと認められることからすれば、被告各施設の利用者が、主として兵庫県たつの市及びその近郊に居住する者であること（乙１０、２１の１ないし３）を考慮してもなお、役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあると認められ、原告登録商標と被告各標章とは、全体として類似していると認められる。
２　争点(1)イ（商標権侵害：指定役務との類似性）について
(1)　原告商標権の指定役務の意義
　原告商標権の指定役務には、「老人の養護」、「医療情報の提供」が含まれている（前記争いのない事実等(2)ア参照）。
　このうち、「養護」とは、①危険がないように保護し育てること、②学校教育で、児童・生徒の健康の保持・増進に努めること、③心身障害又は社会的な理由で、特に手当を必要とする者を保護し助けることをいうものと認められる（新村出編「広辞苑第６版」）。
　したがって、「老人の養護」とは、老齢又はこれに伴う心身障害により、特に手当を必要とする者を保護し、助けることを意味すると認められる。
(2)　被告が被告各施設において提供する役務及びその指定役務との類否ア　シルバーヴィラ揖保川は、介護保険法上の介護老人保健施設であるところ（前記争いのない事実等(3)参照）、介護保険法上、「介護老人保健施設」とは、「要介護者…に対し、施設サービス計画に基づいて、看護、医学的管理の下における介護及び機能訓練その他必要な医療並びに日常生活上の世話を行うことを目的とする施設として、…都道府県知事の許可を受けたもの」をいうと定義されている（同法８条２５項）。そして、同法上、この定義中の「要介護者」といえるためには、要介護状態にあることが必要であり（同法７条３項）、「要介護状態」とは、「身体上又は精神上の障害があるために、入浴、排せつ、食事等の日常生活における基本的な動作の全部又は一部について、厚生労働省令で定める期間にわたり継続して、常時介護を要すると見込まれる状態であって、その介護の必要の程度に応じて厚生労働省令で定める区分（以下「要介護状態区分」という。）のいずれかに該当するもの（要支援状態に該当するものを除く。）をいう。」と定義されている（同法７条１項）。また、「介護」とは、高齢者・病人等を介抱し、日常生活を助けることをいうものと認められる（前掲広辞苑第６版）。
　そして、シルバーヴィラ揖保川のパンフレット（乙７ないし９）においても、その入所対象者は、「要介護認定で要介護１～５と判定された方。」とされ、更に「慢性疾患はあるが病状が安定期にある、入院治療の必要のない方。」及び「看護・介護・リハビリテーションをすすめていく必要のある方。」と記載され、また、入所サービスの内容として、①日常動作を可能にするための機能訓練、②理学療法、作業療法のリハビリテーション、③健康状態に応じた食事、入浴、清拭等の看護、介護、④介護者への介護指導、相談指導及び食事指導などが記載されていることからすれば、シルバーヴィラ揖保川においては、パンフレット記載のような者を対象として、同記載のような役務を提供しているものと認められる。
　以上のような介護保険法の規定及び介護の意義に照らして、被告がシルバーヴィラ揖保川において提供する役務は、前記(1)の「老人の養護」の意義（老齢又はこれに伴う心身障害により、特に手当を必要とする者を保護し助けること）に該当し、少なくともこれに類似するものと認められる。
イ　シルバーヴィラ居宅介護支援事業所は、介護保険法上の居宅介護支援を行う事業所であるところ（前記争いのない事実等(3)参照）、介護保険法上、「居宅介護支援」とは、居宅要介護者が介護保険法上の指定居宅サービス等の適切な利用等をすることができるよう、当該居宅要介護者の依頼を受けて、居宅サービス計画を作成し、当該計画に基づく指定居宅サービス等の提供が確保されるよう、指定居宅サービス事業者等との連絡調整その他の便宜の提供を行い、並びに当該居宅要介護者が介護保険施設等に入所を要する場合には、施設への紹介その他の便宜の提供を行うことをいい、「居宅介護支援事業」とは、居宅介護支援を行う事業をいうと定義されている（同法８条２１項）。そして、同法上、「居宅要介護者」とは、要介護者であって、居宅において介護を受けるものをいい（同条２項）、「居宅サービス」とは、訪問介護、訪問入浴介護、訪問看護、訪問リハビリテーション、居宅療養管理指導、通所介護、通所リハビリテーション、短期入所生活介護、短期入所療養介護、特定施設入居者生活介護、福祉用具貸与及び特定福祉用具販売をいう（同法８条１項）と定義されている。
　したがって、居宅介護支援事業所は、介護そのものを役務として提供するものではないが、介護を要する者に対し、適切な介護サービスの提供が確保されるための役務を提供するものであることから、前記(1)の「老人の養護」の意義（老齢又はこれに伴う心身障害により、特に手当を必要とする者を保護し助けること）に含まれ、少なくともこれに類似する役務ということができる。
ウ　したがって、被告が、被告各施設において提供する役務は、原告商標権の指定役務に含まれ、又はこれに類似するものと認められる。
(3)　被告の主張について
　被告は、原告商標権の指定役務である「養護」には、医学的管理下における介護、機能訓練その他必要な「医療」を行うという意味は含まれていないと主張する。
　しかしながら、そのように解すべき根拠はなく、「養護」に含まれ、又はこれに類似すると認められる「介護」に「医学的管理下」という要件を付加したからといって、それが「介護」に含まれることに変わりはなく、なお「養護」に含まれ、又はこれに類似すると認められるから、被告の前記主張を採用することはできない。そして、このことは、特定非営利活動法人全国介護者支援協会が発行する「介護サービスガイド帳」（乙２９）において、高齢者施設として、介護老人保健施設、高齢者グループホーム、有料老人ホーム等が併記されて紹介されていることからも、裏付けられる。
３　争点(1)エ（商標権侵害：先使用（商標法３２条）の成否）について
　商標権侵害に基づく損害賠償に関する争点である被告の過失の有無及び損害の額について判断する前に、被告の抗弁である先使用の成否及び原告登録商標が慣用商標といえるか否かについて、検討する。
(1)　被告各標章の使用の開始時期について
　前記争いのない事実等(3)のとおり、被告が、シルバーヴィラ揖保川を開設し、役務に関する広告を開始した時期は、平成９年４月であり、シルバーヴィラ居宅介護支援事業所を開設し、役務に関する広告を開始した時期は、平成１２年４月である。
　この点について、被告は、「シルバーヴィラ揖保川」の使用開始時期は、被告が社員総会において「シルバーヴィラ揖保川」の名称で老人保健施設を開設することを決定した時である平成８年７月であると主張する。しかしながら、そもそも商標法上、「使用」といえるためには、「役務の提供に当たり」又は「役務の提供のために」標章を用いたり、「役務に関する広告、価格表若しくは取引書類に標章を付」すことが必要である（商標法２条３項）ところ、被告が、シルバーヴィラ揖保川を開設するより前に、このような意味で、当該標章を「使用」していたと認めるに足る証拠はない。
　したがって、被告の主張は理由がない。
(2)　周知性
　不正競争の目的の有無の検討に先立ち、原告商標権の出願時である平成１２年１１月１日より前に、「シルバーヴィラ揖保川」が「需要者の間に広く認識されてい」たといえるか否かについて、検討する。
ア　商標法３２条１項は、先使用が認められた者に「その商品又は役務についてその商標を使用する権利」を認めるにすぎず、無限定にその商標を使用することができるわけではないこと、同条２項の規定により、商標権者は、誤認混同防止措置を付すことを請求することができること、同条１項の周知性が同法４条１項１０号における周知性と同じ意味であれば、当該商標権は無効とされるべきものとなり、そもそも商標権者は商標権を行使することができず（同法３９条、特許法１０４条の３）、先使用権を認める必要はないことからすれば、商標法３２条１項にいう「需要者の間に広く認識されている」地理的な範囲は、同法４条１項１０号より狭いものであってもよいと解すべきである。
　そして、本件においては、兵庫県老人保健施設協会機関誌である「老健ひょうご」（乙２２）、介護保険制度研究会が発行する「病院・療養型介護保険事業所要覧（姫路・西播磨）」（乙２３）、西播磨県民局・龍野健康福祉事務所が発行する「介護サービスマップ」（乙２４）等においては、被告各施設が所在する地域である兵庫県西播磨圏域に所在する老人保健施設等がまとめて紹介されていることからすれば、被告各施設の需要者は、主として当該圏域に居住する者と認められるから、当該圏域の需要者の間に広く認識されていれば足りるとするのが相当である。
イ　証拠（乙１２ないし１８、２２ないし２９（枝番を含む。））及び弁論の全趣旨によれば、①被告は、兵庫県西播磨地区のタウンページや揖保川町及び龍野市の電話帳に、多くは「医療法人古橋会」の施設として「揖保川病院」とともに「シルバーヴィラ揖保川」を掲載していること、②被告は、兵庫県立龍野高等学校同窓会名簿（１件）や神戸新聞の西播磨地区版における広告（２件）、駅（６駅）及びバスの営業所（１か所）等の看板広告において、いずれも「医療法人古橋会」の施設として「揖保川病院」と併記して「シルバーヴィラ揖保川」を記載していること、③被告は、「シルバーヴィラ揖保川」の名称のみを記載した看板を、道路脇の電柱（３箇所）に掲げていること、④揖保川町や揖保川町社会福祉協議会の広報誌（合計４件）、前記「老健ひょうご」、「病院・療養型介護保険事業所要覧（姫路・西播磨）」、「介護サービスマップ」及び「介護サービスガイド帳」に「シルバーヴィラ揖保川」の名称が記載されていることが認められる。
　しかしながら、揖保川町や揖保川町社会福祉協議会の広報誌、「老健ひょうご」（掲載施設数は７０を超える。）、「病院・療養型介護保険事業所要覧（姫路・西播磨）」（掲載施設数の全体は不明であるが、シルバーヴィラ揖保川は９５頁に掲載されている。）、「介護サービスマップ」（掲載施設数の全体は不明であるが、シルバーヴィラ揖保川は１２頁に掲載されている。）及び「介護サービスガイド帳」（掲載施設数は５００を超える。）の記載は、揖保川町社会福祉協議会の広報誌中の２件（乙１７及び１８）を除き、多数の介護施設の紹介又は多数の施設名等の記載がされている中の１つとして掲載されているにすぎず、これをもって、「シルバーヴィラ揖保川」の名称が周知であったということはできない。
　また、電話帳の記載や広告・看板も、その件数や広告・看板の態様に照らして、これをもって、兵庫県西播磨地区の需要者に、「シルバーヴィラ揖保川」の名称が広く認識されていると認めることはできない。
　さらに、標章「シルバーヴィラ居宅介護支援事業所」については、前記「病院・療養型介護保険事業所要覧（姫路・西播磨）」（乙２３）及び「介護サービスマップ」（乙２４）にその名称が記載されているほか、広告、看板等がされたことを示す具体的な証拠は提出されていない。
　したがって、被告各標章が、原告商標権の出願より前に、需要者の間に広く認識されていたと認めることはできない。
(4)　小括
　したがって、被告各標章につき、先使用権は成立しない。
４　争点(1)オ（商標権侵害：原告登録商標が慣用商標といえるか否か）について
　被告は、「シルバーヴィラ」の自他役務識別標識としての機能は希釈化され、慣用商標化しており、商標法２６条１項４号により原告商標権の効力は及ばないと主張する。
　しかしながら、被告の主張によっても、「シルバーヴィラ」が使用された例は、全国でわずかに７件にすぎず、他方で、原告は、「シルバーヴィラ」の標章を用いている介護老人保健施設等に対して、その使用の中止を求める等していること（甲１３、弁論の全趣旨）からすれば、「シルバーヴィラ」の自他役務識別標識としての機能が希釈化して、慣用商標化していると認めることはできない。そして、他に、「シルバーヴィラ」が慣用商標化していると認めるに足る証拠もない。
　よって、被告の主張は、理由がない。
５　争点(1)ウ（商標権侵害：被告の過失）について
(1)　前記１ないし４のとおり、被告は、原告商標権の指定役務又はこれに類似する役務について、原告登録商標に類似する商標を使用したと認められるから、原告商標権を侵害したものとみなされる（商標法３７条１号）。
　そして、商標権を侵害した者については、侵害行為につき過失があったものと推定される（商標法３９条、特許法１０３条）。
　被告は、被告各標章の命名の経緯を主張するが、命名の経緯は、被告各標章の使用開始当初の事情をいうにすぎず、被告による被告各標章使用開始後に原告商標権の登録がされた本件においては、このような事情が、過失の推定を覆す事情となるとは認められない。また、被告は、営利目的ではなく、広告も制限されていることが、過失がないことを基礎付ける事情であるとも主張するが、これらの事情は、過失の有無とは無関係な事情であると認められる。そして、本件各証拠に照らしても、他に過失の推定を覆すに足る事情があるとは認められない。
　したがって、被告は、原告商標権の侵害につき、過失があると認められる。
(2)　もっとも、侵害者の過失が推定される趣旨は、商標公報や商標登録原簿によって商標権が公示され、かつ、商標の使用者は、業としてこれを使用する者である（商標法２条１項参照）ことから、商標の使用者に商標権を調査する義務があるものとして、過失についての証明責任を転換したものであると解される。このような過失が推定される趣旨からすれば、商標公報が発行されるまでは、侵害者の過失を推定する基礎を欠き、侵害者の過失は推定されないと解するのが相当である（大阪高裁平成１７年７月１４日判決・最高裁ホームページ参照）。
　したがって、本件において被告の過失が推定され、過失があると認められるのは、原告商権権に係る商標公報発行日である平成１８年２月１４日（甲２）以降であると認められる。
６　争点(2)ア（不競法違反：原告標章の周知性）について
(1)　原告は、東京都練馬区において、原告施設を運営しており、他に「シルバーヴィラ」との標章を付した施設は運営していない（前記争いのない事実等(2)イ、弁論の全趣旨）。
(2)　証拠（甲２１ないし２３、２５ないし３８、４０ないし４４、４６ないし４９、５１ないし５３、５５、５７ないし６１、６６、７０、７３ないし８２、８４ないし９４、１２１（いずれも枝番を含む。））及び弁論の全趣旨によれば、原告施設を紹介する記事等が新聞、雑誌等に掲載されたものであって、このうち原告標章が記載されているもの（原告施設名が掲載されているだけで、その紹介はされていないものや、原告施設の需要者である高齢者及びその家族が目にする機会が少ないと推測される、ある特定の業界向けのものは、原則として、除外する。）は、次のとおりであると認められる。
ア　「シルバーヴィラ揖保川」が開設された平成９年４月より前に原告施設が掲載された記事等で、原告標章等が記載されているもの
①　昭和５６年２月４日付け日本経済新聞・首都圏経済欄（甲２１）
　原告施設が開設される前に、「ホテル並み？新型老人ホーム」と題して、専ら原告施設が開設されることを紹介する記事が掲載され、原告施設の名称として原告標章が記載されている。
②　昭和５６年９月１３日付け毎日新聞・東京欄（甲２３）
　「手作りおもちゃを子供たちに」との表題で、原告施設が行うバザーを紹介する記事が掲載されている。当該記事中、バザーを行う施設として、原告施設の名称として原告標章が記載されている。
③　昭和５６年１２月２３日付け読売新聞夕刊（甲２５）
　「熟年日本・序幕」と題する記事において、日本初の老人専用ホテルとして、専ら原告施設が紹介されており、原告施設の名称として原告標章が記載されている。
④　昭和５７年４月２６日付けサンケイ新聞及び同日付け朝日新聞（甲２６、２７）
　歌手としてデビューした郵便局員を紹介する記事の中で、原告施設を慰問したことや、慰問の経緯が記載されており、原告施設の名称として原告標章が記載されている。
⑤　昭和５７年８月９日付け日経流通新聞（甲２８）
　「ホテル気分老人専用マンション」と題する記事において、専ら原告施設が紹介されており、原告施設の名称として原告標章が記載されている。
⑥　昭和５７年１１月１９日付け日本経済新聞・首都圏経済欄（甲２９）
　「老人ホテル"満員御礼〟」と題する記事において、専ら原告施設が紹介されており、原告施設の名称として原告標章が記載されている。
⑦　昭和５８年１月２２日付け日本経済新聞（甲３０）
　「職業と奉仕の間」と題する記事において、原告施設におけるヘルパーが紹介されており、原告施設の名称として原告標章が記載されている。
⑧　昭和５８年２月１４日付け東京タイムズ新聞（甲３１）
　「街の片隅から」と題するエッセイ風の記事の中で、原告施設及び原告施設内での出来事が紹介されており、原告施設の名称として原告標章が記載されている。
⑨　昭和５８年５月２０日付け東京新聞（甲３２）
　老人滞在ホテルとして、専ら原告施設を紹介する記事が掲載されており、原告施設の名称として原告登録商標と同一の「シルバーヴィラ」が縦書きで記載されている。
⑩　昭和５８年６月１８日付け週刊時事（甲４０）
　「老人専用の長期滞在ホテル料金は高いが、家庭的雰囲気と医療体制備える」と題する記事において、専ら原告施設が紹介されており、原告施設の名称として原告標章が記載されている。
⑪　昭和５８年９月２日付け朝日新聞（甲３３）
　「老人滞在ホテル満員盛況」と題する記事において、専ら原告施設が紹介されており、原告施設の名称として原告標章が記事の見出し等に記載されている。
⑫　昭和５８年８月６日付け秋田さきがけ新聞、同月７日付け神奈川新聞、同月９日付け南日本新聞及び同月１２日付けゆうかんえひめ（甲３４ないし３７）
　「老人専用ホテル大盛況」等と題する記事（いずれも内容は同一である。）において、全国初の老人専用ホテルである原告施設が人気を呼んでいることが紹介されており、原告施設の名称として原告標章が記載されている。
⑬　昭和５９年１月９日付け東京新聞（甲３８）
　「老人専用ホテル正月も満室になる事情」と題する記事において、専ら原告施設が紹介されており、原告施設の名称として原告標章が記事の見出しに記載されている。
⑭　昭和５９年３月９日付け週刊宝石（甲４１）
　「東京・大阪の隙間産業２０例」の一つとして、原告施設が挙げられており、原告施設の名称として原告標章が記載されている。
⑮　昭和６２年２月２０日付け朝日新聞（甲４６）
　「夢を与えた犬」と題する記事において、原告施設での出来事が紹介されており、原告施設の名称として原告標章が記載されている。
⑯　「群居」平成４年１月号（甲４２）
　「時が経ても変わらない「穴の空いた風船」」と題する記事において、原告施設が取り上げられており、原告施設の名称として原告標章が記載されている。
⑰　平成４年３月２０日発行「これで安心！老後の暮らし老人ホーム、老人病院、在宅介護全ガイド」（甲４３）及び平成８年７月１０日発行「こんなにふえた安くはいれる有料老人ホーム」（甲４４）
　多数の老人向け施設を紹介する書籍中に、その一つとして原告施設が掲載されており、原告施設の名称として原告標章が記載されている。
⑱　平成４年６月１６日付け日経産業新聞（甲４７）
　「挑戦　成長への道」と題する記事において原告を取り上げる中で、原告施設が紹介されている。同記事において、「老人ホーム事業に参入するにあたって、さんわ（本社東京）の事業を〝教科書〟とした会社も多い。」、原告は「都市型有料老人ホームを早くから手がけた草分け的な存在」、「『都市型有料老人ホーム』の先駆け」等と記載されている。
⑲　平成７年４月１０日発売「文藝春秋平成７年５月号」（甲４８）
　「居心地のいい老人ホーム」との題名のエッセイ風の文章において、「シルバーヴィラ・長期滞在高齢者向けホテル」との名称で原告施設が紹介されている。
イ　平成９年３月までに原告施設の創業者（当時の原告代表取締役）であるＡが、原告の社長としてマスコミに取り上げられたもので、原告標章が記載されているもの
①　昭和５６年６月２２日付け日経流通新聞（甲２２）
　「ホテル並みの施設を誇る新型老人ホームを開設」したことについてのインタビュー記事が掲載されており、記事の冒頭に、「シルバーヴィラ向山社長Ａ氏」として、原告標章が記載されている。
②　平成６年９月７日付け日本経済新聞（甲４９）
　「この人」と題する記事において、東京都内とカナダ・ケベック州の老人ホームとの入居者の派遣交流事業を推進する者として、Ａが紹介されており、同人が原告施設を経営していることが記載されている。
ウ　平成９年４月以後のもの
①　平成１０年１月１０日付け東京新聞（甲５９）
　「こころの小径」と題する記事において、Ａ及び原告施設のことが取り上げられており、原告施設名として原告標章が記載されている。
② 「週刊女性」平成１０年９月１５日号ないし平成１１年９月２１日号（甲５１の１ないし５２）
　Ａが、「シルバーヴィラ向山代表」の肩書を付して、「だから老人ホームはおもしろい！」との題名で女性週刊誌「週刊女性」に連載を行い、その中で、原告施設や原告施設における出来事等を紹介している。
③　平成１１年５月１日株式会社主婦の友社発行「介護でへこたれない」（甲７０）
　原告施設の訪問記事が掲載されており、原告施設名として原告標章が記載されている。
④　「ＦＲＩＤＡＹ」平成１１年５月２８日号（甲６０）
　写真週刊誌「ＦＲＩＤＡＹ」において、原告施設及びその入居者を取り上げた記事が掲載されており、原告施設名として原告標章が記載されている。
⑤　平成１１年１０月１０日付け朝日新聞（甲５８）、平成１１年１０月３１日発行週刊読売（甲６１）
　原告施設が行った催し「平均年齢８５歳の学芸会」に関する記事が掲載されており、原告施設名として原告標章が記載されている。
⑥　「シルバーウェルビジネス」平成１２年１月号ないし１０月号（甲５２の１ないし１０）
　シルバービジネスの経営情報誌「シルバーウェルビジネス」に、「ビッグママの花エプロン」との題名で、Ａを紹介する連載がされ、同人が「シルバーヴィラ向山」の経営者であることが記載されている。
⑦　平成１２年３月２８日発行関東通商産業局監修「伸びるサービスもうかるサービス」（甲５７）
　民間初の有料老人ホームを開設した会社として原告が紹介されており、原告施設の名称として原告標章が記載されている。
⑧ 「財界」平成１２年３月３０日号（甲５５）
　「自立心のすすめ」と題する記事の中で、原告施設が紹介されており、原告施設名として原告標章が記載されている。
⑨ 「エピックワールド」平成１２年夏号（甲５３）
　「『シルバーヴィラ向山』のロマンほんわか」という表題のＡの原稿が掲載されており、原告施設名として原告標章が記載されている。
⑩　平成１３年１０月１５日発行「母のいる場所シルバーヴィラ向山物語」（甲７３）
　原告施設を舞台にしたノンフィクション「母のいる場所　シルバーヴィラ向山物語」が発行され、同年１２月ころ、同書についての書評が、読売新聞、文藝春秋、毎日新聞に掲載される等した（甲７９ないし８１、９４）。また、同書は、平成１６年９月１０日、文庫本化された（甲７５）。
　さらに、同作品を原作とした映画「母のいる場所」が製作され、平成１５年１１月以降、日本国内各地で上映されるとともに、同映画が読売新聞や朝日新聞といった全国紙でも取り上げられた（甲７６ないし７８、８２、８４ないし９３、１２１）。なお、同映画は、近時においても上映されているとともに、平成２０年１２月５日には、ＮＨＫ－ＢＳ２においてテレビ放映された（甲１２１）。
⑪　平成１５年６月２４日発行「経済界」（甲６６）
　「介護ビジネス最前線」と題する記事において、原告が取り上げられており、原告施設が紹介されている。
(3)　以上のとおり、原告施設は、開設当初から継続的に全国紙を含む新聞、雑誌等に取り上げられ、都市型老人ホームの草分け的存在等として紹介されていること等の記事の内容及びその回数等に照らして、原告標章は、被告が、「シルバーヴィラ揖保川」を開設して同標章の使用を開始した平成９年４月（前記３参照）より前のみならず、被告がシルバーヴィラ揖保川の名称で老人保健施設を開設することを決定した平成８年７月（乙１）よりも前に、全国の需要者の間に広く認識されていたと認められる。
　そして、平成９年４月以降も、原告施設を舞台とした書籍「母のいる場所　シルバーヴィラ向山物語」が発行され、これが映画化もされ、日本国内各地で上映されていること等に照らして、その状態が現在も継続していると認められる。
７　争点(2)イ（不競法違反：原告標章と被告標章との類否）について
(1)　ある商品等表示が不競法２条１項１号にいう他人の商品等表示と類似するか否かについては、取引の実情のもとにおいて、取引者又は需要者が両表示の外観、称呼又は観念に基づく印象、記憶、連想等から両表示を全体的に類似のものとして受け取るおそれがあるか否かを基準として判断するのが相当である（最高裁昭和５７年（オ）第６５８号同５８年１０月７日第二小法廷判決・民集３７巻８号１０８２頁参照）。
(2)　原告標章について
ア　原告標章「シルバーヴィラ向山」は、「シルバーヴィラ」部分は片仮名で、「向山」部分は漢字で表記されているところ、「シルバーヴィラ」の部分は外国語に由来する造語であって印象的であることから同部分に着目し、「向山」の部分は原告施設の所在地を表示しており、その地名自体が全国的に周知であるとは認められず、強い識別力があるとは認められない。
イ　加えて、原告標章は、外観上も片仮名である「シルバーヴィラ」と漢字である「向山」とで構成され、各構成部分を分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているということはできないし、「シルバーヴィラ」と「向山」との間に、観念上の結び付きがあるとも認められない。また、「シルバーヴィラ向山」の称呼は「しるばーう゛ぃらこうやま」と長いことからすれば、その需要者において「しるばーう゛ぃら」との称呼も生じ得る。
ウ　したがって、「シルバーヴィラ向山」の要部は、「シルバーヴィラ」の部分であると認められる。
(3)　被告各標章及び原告標章との対比
　前記１(3)のとおり、被告各標章の要部は、いずれも「シルバーヴィラ」であると認められるから、原告標章の要部とは、外観、称呼及び観念において一致しており、原告標章と被告各標章とは、全体として類似していると認められる。
(4)　被告の主張について
　被告は、医療・介護の現場において、「シルバーヴィラ揖保川」は、揖保川病院の関連施設として設置運営される介護老人保健施設であると観念され、長期滞在用ホテルを標榜する民間の老人ホームである「シルバーヴィラ向山」との間で同一性又は類似性はないと主張する。
　しかしながら、医療・介護の現場において、「シルバーヴィラ揖保川」に被告が主張するような観念が生じると認めるに足る証拠はない。また、原告施設が提供する役務と被告各施設が提供する役務が類似していることは、後記８のとおりであるから、被告の主張は、理由がない。
(5)　小括
　以上のとおりであるから、原告標章と被告各標章とは、類似していると認められる。
８　争点(2)ウ（不競法違反：誤認混同のおそれの有無）について
(1)　不競法２条１項１号の「他人の…営業と混同を生じさせる」とは、自己と他人とを同一の営業主体と誤信させる行為のみならず、両者の間に親会社・子会社の関係や、系列関係等の密接な営業上の関係が存するものと誤信させる行為をも包含すると解される（前記最高裁昭和５８年１０月７日判決）。
(2)　本件においては、原告標章は、老人の身の回りの世話や食事の世話、リハビリテーション、看護等の役務を提供する有料老人ホーム（甲３）の名称として使用されている。そして、これらの原告施設において提供される役務は、前記２の原告商標権の指定役務である「老人の養護」の意義に照らして、「老人の養護」に含まれるものと認められる。
　他方で、被告各標章は、介護老人保健施設及び居宅介護支援事業所の名称として使用されており、被告各施設が提供する役務は、前記２のとおり、「老人の養護」に含まれ、又はこれに類似していると認められるから、同じく「老人の養護」に含まれる原告施設が提供する役務と類似していると認められる。さらに、原告施設とシルバーヴィラ揖保川については、老人が入所して生活する施設であるという点で共通すると認められる。
　以上のことからすれば、被告が医療法人であって、かつ、被告各施設が被告が運営する揖保川病院と併記して広告等がされることが多いこと（前記３参照）を考慮してもなお、被告が原告標章と類似する被告各標章を使用して被告各施設を運営すれば、少なくとも被告各施設が原告施設の関連施設であって、両施設の運営主体に営業上の関係が存するものと誤信させるものと認められる。
(3)　被告の主張について
　被告は、原告施設と被告各施設の所在地の違いや、被告各施設が介護保険法上の施設であって、有料老人ホームである原告施設とは、規制法、設置基準、役務内容、入所対象者等において異なることから、その需要者において、混同のおそれはなく、また、事業主体が営利を目的としているか否かの点で差異があるから、営業上の関係があると誤信させることもないと主張する。
　しかしながら、前記６のとおり、原告標章は、全国的に周知であると認められることからすれば、原告施設と被告各施設の所在地が異なるからといって、混同を生じさせないということはできない。また、前記(2)のとおり、原告施設と被告各施設が提供する役務は類似していること、原告施設においても要介護認定を受けている者が入居しており（甲１１２）、被告各施設とその需要者を共通にしていることから、原告施設と被告各施設の役務内容や入所対象者にも大きな差異はないと認められる。さらに、規制法や設置基準の違いは、一般の需要者に十分に認識されているものとは認められないことから、その差異によって、需要者に混同を生じさせないこととなるとは認められない。加えて、事業主体が営利を目的としているか否かの差異についても、被告が医療法人として経済的対価を得て事業を行っていると認められる（乙３６）以上、被告の運営する各事業は不競法２条１項１号の「営業」に該当するし（なお、医療法４０条の２参照）、一般の需要者が、運営主体が医療法人であるか、株式会社であるかという差異を認識したとしても、そのことよって原告施設と被告各施設との間に何らの関連性がなく、両施設の運営主体に営業上の関係がないとまで認識するものとは認められない。
　したがって、被告の主張は、いずれも理由がない。
(4)　小括
　以上のとおり、被告が被告各施設の名称として被告各標章を使用することは、原告の営業と混同を生じさせるものと認められる。
　したがって、被告が被告各施設の名称として被告各商標を使用する行為は、不競法２条１項１号に該当するものと認められる。
９　争点(2)エ（不競法違反：営業上の利益の侵害の有無）について
(1)　不競法に基づき差止請求をする場合には、不正競争によって営業上の利益が侵害され、又は侵害されるおそれがあることが必要である（不競法３条１項）ところ、他人の営業と混同を生じさせる行為を行った場合には、特段の事情がない限り、営業上の利益を侵害するおそれがあるものと認められる（最高裁昭和５４年（オ）第１４５号同５６年１０月１３日第三小法廷判決・民集３５巻７号１１２９頁参照）。
(2)　被告は、原告の営業上の利益を侵害しない理由として、原告施設と被告各施設の地域性及び業務内容の違い、「シルバーヴィラ揖保川」の入所者の大部分は、揖保川病院に入院又は通院して治療を受けた者であり、また、その入所者は、要介護認定を受けた者に限られること、入所者の居住地域の違いを挙げる。
　しかしながら、原告施設と被告各施設がそれぞれ提供する役務の内容が類似していると認められることは、前記８のとおりである。
　そして、シルバーヴィラ揖保川の入所者が、揖保川病院に入院又は通院して治療を受けた者が大部分であって、かつ、要介護認定を受けた者に限られることについては、原告施設においても、要介護認定を受けた者が入居することは可能であり、現に入居していること（甲１１２）、揖保川病院に入院又は通院した者以外の者がシルバーヴィラ揖保川に入所を申し込むこともあり得ることから、このようなシルバーヴィラ揖保川の入所者に関する事情が、原告の営業上の利益を侵害しないことになるものとは認められない。
　また、原告施設と被告各施設との地域性の違いや入所者の居住区域の差異についても、原告施設は全国的に周知と認められ（前記６参照）、かつ、老人の子供その他の親族等が自己の居住地の近くの施設に入所させることもあり得ることからすれば、原告施設の入居者が東京都近郊に居住する者に限られるということはできないから、これらの事情によって原告の営業上の利益を侵害しないことになるものとは認められない。
　したがって、被告の主張は、いずれも理由がなく、被告の行為は、原告の営業上の利益を侵害するものと認められる。もっとも、被告が主張するこれらの事情が、原告の損害額を認定するに当たっての考慮要素となることは、後記１４のとおりである。
(3)　小括
　以上のことから、被告の不正競争行為によって、原告の営業上の利益を侵害され、少なくともそのおそれがあるものと認められる。
１０　争点(2)オ（不競法違反：先使用（不競法１９条１項３号）の成否）について
(1)　原告標章が周知となる前からの使用について
ア　被告各標章の使用開始時期について
　不競法１９条１項３号が、他人の商品等表示が周知となる前からその商品等表示と同一又は類似の商品等表示を使用する者等による当該商品等表示の使用につき、不競法３条等を適用しないこととしたのは、他人の商品等表示が周知表示となる前からこれと同一又は類似の商品等表示を使用してきた者を保護する趣旨に基づくものと解されることからすれば、先使用を主張する者は、現実にその商品等表示を営業等において使用していることが必要であると解される。そして、このことは、現実にその商品等表示を使用して初めて、当該商品等表示を付した商品又は営業の混同が生じ得ることからも、裏付けられる。
　したがって、内部的に当該商品等表示を使用することを意思決定したり、行政機関に対する許認可手続の書類にこれを記載するのみでは、商品等表示を「使用」したことにはならないと認められる。
　そして、本件において、被告が、被告各標章を営業等において「使用」したのは、被告が被告各施設を開設した時（シルバーヴィラ揖保川にあっては平成９年４月、シルバーヴィラ居宅介護支援事業所にあっては平成１２年４月）以降であると認められ（乙６ないし９、２２）、それ以前に、被告が、被告各標章をその営業等において使用したと認めるに足る証拠はない。
イ　原告標章が周知となった時期
　前記６のとおり、原告標章は、被告が最初に「シルバーヴィラ」を含む標章の使用を開始した時期である平成９年４月より前に周知であり、また、仮に、被告が「シルバーヴィラ揖保川」の名称で老人保健施設を開設することを決定した平成８年７月をもって不競法１９条１項３号の「使用」に該当するとしたとしても、それより前に原告標章が周知であったと認められる。
(2)　したがって、その余の点について判断するまでもなく、被告による被告各標章の使用が不競法１９条１項３号の先使用に該当するとは認められないから、被告の主張は、理由がない。
１１　争点(2)カ（不競法違反：原告標章が慣用商標といえるか否か）について
　標章「シルバーヴィラ」が慣用商標と認められないことは、前記４のとおりである。
　したがって、被告の主張は、理由がない。
１２　争点(3)（商標権侵害及び不競法違反：原告の請求が権利の濫用に当たるか否か）について
(1)　被告は、被告が民間の営利企業ではなく、医療法人として医療及び介護事業を行っていること、被告の当該事業によって何ら原告の営業に影響を与えることはないことを十分に認識している原告が、被告に対して、被告各標章の使用の差止め及び損害賠償を請求する行為は、権利の濫用というべきであると主張する。
　このような被告の主張は、要するに、商標権侵害及び不競法違反ではないとして被告が縷々主張することと同一の主張を権利濫用として構成するにすぎないと認められるところ、被告による被告各標章の使用が、原告商標権を侵害し、また、不競法２条１項１号に該当することは、１ないし１１で述べたとおりであるから、被告の主張は、失当である。また、本件においては、被告が民間の営利企業ではなく、医療法人として医療及び介護事業を行っていることは、何ら、権利の濫用を基礎付ける事情とはなり得ないことは明らかであって、被告の独自の見解にすぎない。
　したがって、被告の前記主張は、理由がない。
(2)　また、被告は、原告が商品等表示として「シルバーヴィラ向山」を使用し、「シルバーヴィラ」を使用していないから、このような不使用の登録商標により商標権の行使を行うことは、権利の濫用であると主張する。
　しかしながら、商標法５１条にいう登録商標の使用とは、社会通念上同一と認められる商標の使用を含むところ、前記７のとおり、原告標章である「シルバーヴィラ向山」の要部は「シルバーヴィラ」の部分であって、「向山」の部分は地名であり、介護付き有料老人ホーム等においては、当該施設固有の名称に施設所在地の地名を付加することも稀ではないと認められること（甲６、１６ないし１９）からすれば、原告が使用する標章「シルバーヴィラ向山」（原告がこれを使用していることは、被告も認めている。）は、原告登録商標である「シルバーヴィラ」と社会通念上同一の商標であると認められる。
　したがって、原告は、原告登録商標を使用していると認められるから、その余の点について判断するまでもなく、原告の主張は理由がない。
１３　差止請求について
(1)　以上のとおり、被告が被告各施設に係る役務に関する広告に被告各標章を使用することは、原告商標権を侵害し、また、被告が被告各施設の営業表示として、また、その役務に係る広告等の営業活動に被告各標章を使用することは、不競法２条１項１号に該当するものであって、原告の営業上の利益を侵害するものと認められる。
　したがって、原告は、被告に対し、商標法３６条１項に基づき、被告各標章の使用（被告各施設の看板、被告各施設の入所パンフレット、電話帳その他の広告媒体に被告各標章を付して展示し、若しくは頒布し、又は、被告のホームページに被告各標章を付して提供する行為）の差止めを求めることができるとともに、不競法３条１項に基づき、被告各施設（介護老人保健施設又は居宅介護支援事業所）に係る役務を提供するに当たり、その営業上の施設又は活動に被告各標章を付すことの差止めを求めることができる。
　また、被告は、いぼがわ訪問看護ステーションをシルバーヴィラ揖保川に併設して、在宅療養中の者の看護、療養指導、介護サービス等を提供しており（乙５、７ないし９、３０）、その役務は、介護保険法８条１項に規定する「居宅サービス」に含まれるものであって、これも「老人の養護」に係る役務を提供する施設と認められる。
　そして、本件における被告各施設における標章の使用態様並びに被告の業務内容及び目的（乙３０）に照らせば、被告は、介護保険に係る役務について、「シルバーヴィラ」と施設又は事業の種別を示す名称とを組み合わせた標章を、その提供する役務に関する広告や、その営業上の施設又は活動に付して、これを使用するおそれがあるものと認められる。
　そして、前記の使用されるおそれのある標章は、前記判断に照らせば、原告登録商標及び原告標章と類似するものであって、それらが使用されれば、原告標章と誤認混同するおそれがあり、原告の営業上の利益を侵害するものと認められる。
　したがって、原告は、商標法３６条１項に基づいて、被告各施設以外の、介護保険に係る役務に関する広告に「シルバーヴィラ」と施設又は事業の種別を示す名称とを組み合わせた標章を付すことの差止め、及び、不競法３条１項に基づいて、当該役務を提供するに当たり、その営業上の施設又は活動について、当該標章を付すことの差止めも求めることができる。
(2)ア　原告は、より広く、老人の養護一般の役務を提供するに当たって「シルバーヴィラ」という標章を付すことの差止めを請求する。
　しかしながら、被告が被告各施設に現在使用している標章は被告各標章であり、また、被告が被告各施設のほかに開設する施設は、訪問看護ステーションであって、その提供する役務は、介護保険に係るものに限定されていることからすれば、その役務の範囲を超えて、被告が「シルバーヴィラ」を含む標章を使用するおそれがあるとは認められない。
イ　また、原告は、標章「シルバーヴィラ」を付した施設による役務の提供の差止めを請求する。この「施設」の意味は、必ずしも明らかではないが、役務を提供する場である建物又は部屋自体を意味するものと解される。
　しかしながら、建物又は部屋自体は、役務を提供する場であって、「役務の提供に当たりその提供を受ける者の利用に供する物」（商標法２条４号参照）ではないことから、商標権に基づき、登録商標と同一又はこれに類似する標章を付した施設の使用自体を差し止めることはできない。また、当該標章を付した施設を使用することは、不競法２条１項１号が不正競争行為とするいずれの行為にも該当せず、また、被告各標章の使用の差止めのほかに、被告各標章を付した施設の使用の差止めを求める必要性もない。
　したがって、原告の請求中、標章「シルバーヴィラ」を付した施設による役務の提供の差止めを求める部分は、理由がないと認められる。
(3)　そして、原告の請求内容及び本件においては、商標３６条１項に基づいて認められる差止めの範囲が、不競法３条１項に基づく差止めの範囲に包含されると解されること（前記(1)参照）に照らして、原告の標章「シルバーヴィラ」の使用の差止めに係る請求は、不競法３条１項に基づき、被告各施設（介護老人保健施設、居宅介護支援事業所）に係る役務を含む介護保険に係る役務を提供するに当たり、その営業上の施設又は活動に前記(1)で述べた各標章を付すことの差止めを求める範囲で、これを認めるのが相当である。
１４　損害賠償請求（争点(1)カ（商標権侵害：損害の有無及び額））について
(1)　前記１３のとおり、被告各標章の使用は、原告商標権を侵害し、また、不競法２条１項１号に該当するものと認められるところ、原告は、商標権侵害に限って、商標法３８条３項の規定による使用料相当額についての損害賠償を請求することから、以下、これについて、検討する。
(2)　原告の損害の発生について
ア　商標法３８条３項は、商標権者は、故意又は過失により自己の商標権を侵害した者に対し、その登録商標の使用に対し受けるべき金銭の額に相当する額の金銭を、自己が受けた損害の額としてその賠償を請求することができる旨を規定するところ、同規定によれば、商標権者は、損害の発生について主張立証する必要はなく、侵害者は、損害の発生があり得ないことを抗弁として主張立証して、損害賠償の責めを免れることができるものと解するのが相当である（最高裁平成９年判決参照）。
イ　被告は、この最高裁平成９年判決に基づき、原告登録商標には、顧客吸引力がなく、被告各標章を使用することは被告の売上げに寄与しておらず、原告に使用料相当額の損害は生じていないと主張し、その根拠として、原告登録商標が一般の需要者の間に知名度がないこと、被告による被告各施設の利用者及びその家族へのアンケート結果によれば、原告登録商標を知っていた者は皆無であること、被告各施設は、介護保険に係る施設であって、その利用者も揖保川病院や医療福祉関連機関からの紹介によるものであり、入所者や利用者を募るに当たって、標章「シルバーヴィラ」に依存している事情はないことを挙げる。
　しかしながら、原告登録商標を要部とする原告標章（前記７参照）が全国的に周知であることは前記認定のとおりであり（前記６参照）、原告登録商標には、全国的に相当程度の顧客誘引力があると認められる。また、原告は、「シルバーヴィラ」の標章を用いている介護老人保健施設等に対して、その使用の中止を求める等して（甲１３、弁論の全趣旨）、その希釈化の防止等に努めていることも考慮すれば、被告が、原告の許諾を得ずに原告登録商標に類似する被告各標章を被告各施設の広告に使用している以上、原告に損害が生じなかったということはできない。
　そして、被告が、周知表示である原告登録商標に類似する被告各標章を使用している以上、被告によるアンケート結果や、被告各施設の現実の利用者が揖保川病院や医療福祉関連機関からの紹介による者であるか否かにかかわらず、原告登録商標に類似する被告各標章の使用が、被告各施設における売上げに全く寄与しなかったということもできない。
　また、被告が行ったアンケートにおいては、被告各施設を利用した理由という質問項目に対し、「揖保川病院の関連施設であるから」等の回答と併記して、「シルバーヴィラと言う名前にひかれて」という回答が設けられているところ、アンケートの回答中には、いったんは、これに「○」を付けておきながら、後で訂正しているものも散見されること（乙３３の５８及び５９、３５の１６）、「当施設以外の「シルバーヴィラ」と言う名称の施設をご存知ですか？」という質問項目に対し、いったんは「はい」と回答した者が複数あり（乙３３の１２、４６、４７、５７及び５８、乙３４の１及び４７、乙３５の３３及び３８）、「はい」と回答した者に対しては、被告担当者が個別に連絡した上で、その趣旨を確認し、「いいえ」と訂正されたものもあること（乙３３の４６、４７、３４の１、３５の３３）からすれば、被告各施設を利用した理由として「シルバーヴィラと言う名前にひかれて」という項目に回答した者や被告各施設以外に「シルバーヴィラ」という名称の施設を知っていると回答した者はいなかったとするアンケートの結果自体、直ちに信用することはできない。また、「最近テレビで、同じ名前の老人施設を、耳にした記憶が有ります。」と回答している者もいること（乙３４の５０）からすれば、当該アンケートの結果をもって、原告登録商標と類似する被告各標章の使用が、実際の被告各施設の利用者に対して、顧客吸引力を有していなかったということはできない。
　また、被告各施設の利用者は揖保川病院や医療福祉関連機関からの紹介による者がほとんどであるからといって、直ちに標章「シルバーヴィラ」が被告各施設の売上げに寄与していないということはできず、揖保川病院や医療福祉関連機関からの紹介による者以外の利用希望者もあり得ることからすれば、このことをもって、被告各標章の使用が、被告各施設の売上げに全く寄与しなかったと認めることはできない。
ウ　以上のことから、被告が被告各標章を使用したことにより、原告の損害の発生があり得ないと認めることはできず、被告の前記主張は、採用することができない。
(3)　被告各施設の売上額
　前記５のとおり、本件において被告に過失があると認められるのは、原告商標権に係る商標公報発行日である平成１８年２月１４日以降であると認められるところ、同日から原告が請求の対象期間とする平成２０年７月３０日までの間の被告各施設の売上額は、証拠（乙３６）及び弁論の全趣旨によれば、次のとおり、合計１１億５３５１万１３６３円であると認められる。
ア　平成１８年２月１４日～同年３月３１日　５９２３万２８７７円　被告各施設における平成１７年度（「年度」とは、４月１日から翌年３月３１日までをいう。以下同じ。）の売上額は、後記イないしエの平成１８年度から同２０年度までの３年間の売上額に照らして、少なくとも４億７０００万円を下回らないと認められる（下記計算式①参照）。
　そして、平成１８年２月１４日から同年３月３１日までの期間（４６日間）に相当する売上額を日割り計算によって算定すれば、５９２３万２８７７円となる（下記計算式②参照）。
（計算式）
①（４億6850万6197円（平成18年度分）＋４億6776万8767円（平成19年度分）＋４億7662万2195円（平成20年度分））÷３＝４億7096万5720円（１円未満四捨五入。以下同じ。）
②４億7000万円×46日／365日＝5923万2877円
イ　平成１８年度　４億６８５０万６１９７円
　（計算式）施設療養費３億6289万7484円＋入所利用料１億0560万8713円＝４億6850万6197円
ウ　平成１９年度　４億６７７６万８７６７円
　（計算式）施設療養費３億5488万1160円＋入所利用料１億1288万7607円＝４億6776億8767円
エ　平成２０年４月１日～同年７月３０日　１億５８００万３５２２円
　平成２０年度の被告各施設の売上額４億７６６２万２１９５円（下記計算式①参照）に基づき、被告の請求期間である平成２０年４月１日から同年７月３０日までの期間（１２１日）に相当する売上額を日割り計算（平成２０年度には閏月である２月を含まないため１年を３６５日として計算する。）で算定すれば、１億５８００万３５２２円となる（下記計算式②参照）。
　なお、原告は、月割り計算を行っているが、原告の請求期間の末日は７月３０日であって同月末日（３１日）ではないから、４月から７月までの４か月の期間の月割り計算を行うのは相当ではない。
（計算式）
①施設療養費３億4670億4892円＋入所利用料１億2191万2978円＋居宅介護収益800万4325円＝４億7662万2195円
②４億7662万2195円×121日／365日＝１億5800万3522円
オ　以上合計額１１億５３５１万１３６３円
(4)　使用料相当額について
ア　前記６及び７のとおり、原告登録商標を要部とする原告標章が全国的に周知であること、他方で、①原告施設の所在地は東京都練馬区であるのに対し、被告各施設の所在地は兵庫県たつの市であること、②原告施設への入所者は、東京都及びその近郊に居住していた者が多い（甲４）のに対し、被告各施設の主な利用者は、兵庫県たつの市及びその近郊に居住する者であって（乙１０、２１の１ないし３）、また、揖保川病院に入院又は通院していた者や近隣の福祉関係機関の紹介による者が多いこと（乙３３ないし３５（枝番を含む。）、弁論の全趣旨）、③シルバーヴィラ揖保川は、介護老人保健施設であって、要介護認定を受けていることが入所の要件である（乙８、９）のに対し、原告施設は、有料老人ホームであって、そのような入所の要件はないこと、④被告は、医療法３９条に定める医療法人であって（乙１ないし５、３０）、「国民の健康の保持に寄与することを目的とする」（同法１条）という同法の目的に沿った活動をすることが期待され、かつ、その運営する被告各施設はいずれも介護保険法に基づく施設であって、「国民の保健医療の向上及び福祉の増進を図る」（同法１条）という同法の目的に沿った施設であることが期待されているのに対し、原告は株式会社ではあるものの、原告登録商標を含む原告標章を付した原告施設は老人福祉法２９条に定める有料老人ホームであって（甲１１６）、「老人の福祉を図る」（同法１条）という同法の目的に従った活動をすることが期待されており、被告、被告各施設及び原告施設は、いずれも、営利を主目的とするものではないこと等を考慮すれば、原告登録商標の使用料相当額は、被告各施設の売上額の０．５％とするのが相当である。
イ　したがって、前記(3)の被告各施設の売上額１１億５３５１万１３６３円に対する使用料相当額は、５７６万７５５７円となる。
（計算式）11億5351万1363円×0.5％＝576万7557円
(5)　小括
　したがって、原告の損害額は、５７６万７５５７円と認められる。
１５　結論
　よって、原告の請求は、被告が、介護保険に係る役務を提供するに当たり、その営業上の施設又は活動に「シルバーヴィラ揖保川」又は「シルバーヴィラ」と当該施設又は活動の種別を示す名称とを組み合わせた標章を付することの差止め並びに損害賠償金５７６万７５５７円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２０年８月２３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める範囲で理由があるから、その限度でこれを認容し、その余の請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとして、主文のとおり判決する。

東京地方裁判所民事第２９部
　裁判長裁判官　大須賀滋
　裁判官　坂本三郎
　裁判官　岩崎慎

　
日本ユニ著作権センター
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