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| 【事件名】“手あそび歌”ＤＶＤ事件 【年月日】平成２１年８月２８日 東京地裁 平成２０年（ワ）第４６９２号 出版差止等請求事件 （口頭弁論終結日 平成２１年７月１４日） 判決 原告 株式会社永岡書店 訴訟代理人弁護士 茶谷豪 被告 株式会社宝島社 訴訟代理人弁護士 芳賀淳 主文 １ 原告の請求をいずれも棄却する。 ２ 訴訟費用は原告の負担とする。 事実及び理由 第１ 請求 １ 主位的請求 (1) 被告は、別紙書籍目録記載の書籍及びこれに付属するＤＶＤを印刷、出版、製造、販売又は頒布してはならない。 (2) 被告は、原告に対し、１９８万円及びこれに対する平成２０年２月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ２ 予備的請求 被告は、原告に対し、１９８万円及びこれに対する平成２０年２月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 第２ 事案の概要 １ 事案の要旨 本件は、原告が、別紙書籍目録記載の書籍（ＤＶＤ付きのもの。以下「被告書籍」という。）を発行した被告に対し、主位的に、被告書籍は、原告発行の「ＤＶＤとイラストでよくわかる！手あそびうたブック」と題するＤＶＤ付き書籍（以下「原告書籍」という。）に係る編集著作物並びに原告書籍に掲載・収録された歌（曲）の歌詞及び振付けの著作物を複製したものであり、被告が被告書籍の印刷、出版等をする行為は原告の上記編集著作物及び著作物の各著作権（複製権）を侵害する旨主張して、著作権法１１２条１項に基づき上記行為の差止めと民法７０９条に基づき著作権侵害の不法行為を理由とする損害賠償を求め、予備的に、仮に被告の上記行為が著作権侵害に当たらないとしても、原告の有する法的保護に値する利益を侵害する旨主張して、同条に基づき上記利益の侵害の不法行為を理由とする損害賠償を求めた事案である。 ２ 前提事実（証拠の摘示のない事実は、争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。） (1) 当事者 ア 原告は、図書出版及び販売等を目的とする株式会社である。 イ 被告は、雑誌、書籍、新聞の編集・発行等を目的とする株式会社である。 (2) 原告書籍の構成・内容 ア 原告は、平成１８年１月１０日、原告書籍を発行した（甲１３）。 原告書籍は、書籍本体（以下「原告書籍本体」という。）及びこれに付属するＤＶＤ（以下「原告ＤＶＤ」という。）から構成されており、原告書籍本体には、歌（歌詞及び楽譜）と歌に合わせた手、指等の身体の振付けを説明した文章及びイラストが掲載され、原告ＤＶＤには、歌及び振付けの実演の録音・録画が収録されている。 原告書籍に掲載・収録されている歌（曲）は、いわゆる「手あそび歌」である。「手あそび」は、手、指等の身体を動かす歌のあそびをいい、歌詞やリズムを表現する動きを歌を歌いながら行うものであり、手あそびの対象となる歌は「手あそび歌」と呼ばれている。 イ 原告書籍本体には、別紙曲名一覧の「原告書籍本体」欄のとおり、合計６３曲が掲載され、そのうちの２９曲（「ＤＶＤ」欄に「Ｄ」の表示があるもの）が原告ＤＶＤに収録されている（甲１２）。 また、原告書籍本体の本文は、「ＰＡＲＴ１ 指あそびと手あそび」（別紙曲名一覧の原告書籍の番号１ないし30の曲を掲載）、「ＰＡＲＴ２ 身体あそび」（番号31ないし54の曲を掲載）、「ＰＡＲＴ３ みんなであそぼう」（番号55ないし61の曲を掲載）及び「できるかな！えいごの手あそびうた」（番号62・63の曲を掲載）の順に構成されている（甲１２）。 (3) 被告書籍の構成・内容 ア 被告は、平成１９年９月２６日、被告書籍を発行した。 被告書籍は、書籍本体（以下「被告書籍本体」という。）及びこれに付属するＤＶＤ（以下「被告ＤＶＤ」という。）から構成されており、被告書籍本体には、手あそび歌（歌詞及び楽譜）と歌に合わせた手、指等の身体の振付けを説明した文章及びイラストが掲載され、被告ＤＶＤには、歌及び振付けの実演の録音・録画が収録されている。 イ 被告書籍本体には、別紙曲名一覧の「被告書籍本体」欄のとおり、合計６３曲が掲載され、そのうちの４４曲（「ＤＶＤ」欄に「Ｄ」の表示があるもの）が被告ＤＶＤに収録されている（乙１）。 また、被告書籍本体の本文は、「ワクワクへん 保育・幼稚園でも人気の定番曲」（別紙曲名一覧の被告書籍の番号１ないし９の曲を掲載）、「ニコニコへん 低年齢向き中心」（番号10ないし24の曲を掲載）、「リズムへん 体を動かす体操系」（番号25ないし46の曲を掲載）及び「なつかしへん わらべうた集」（番号47ないし63の曲を掲載）の順に構成されている（乙１）。 ウ 別紙曲名一覧のとおり、原告書籍本体に掲載された６３曲中、３５曲の曲名が、原告ＤＶＤに収録された２９曲中、２１曲の曲名がそれぞれ被告書籍本体の掲載曲及び被告ＤＶＤの収録曲と同一である（甲１２、乙１）。 ３ 争点 本件の主位的請求の争点は、原告書籍本体及び原告ＤＶＤは、素材の選択において創作性を有する編集著作物か（争点１－１）、また、原告はその著作権者か（争点１－２）、被告書籍の発行は、編集著作物の複製権侵害に当たるか（争点２）、被告書籍に掲載又は収録された、原告主張の個々の歌（曲）の歌詞及び振付けは著作物か（争点３－１）、また、原告はその著作権者か（争点３－２）、被告書籍の発行は、個々の著作物の複製権侵害に当たるか（争点４）、著作権侵害による原告の損害額（争点５）であり、本件の予備的請求の争点は、被告書籍の発行は、原告の法的保護に値する利益の侵害を理由とする不法行為を構成するか（争点６－１）、上記利益の侵害による原告の損害額（争点６－２）である。 第３ 争点に関する当事者の主張 １ 原告書籍本体及び原告ＤＶＤの編集著作物性及び著作権の帰属（争点１－１、２）について (1) 原告の主張 ア 原告書籍本体及び原告ＤＶＤの編集著作物性（争点１－１） 原告書籍本体及びこれに付属する原告ＤＶＤは、以下のとおり、素材である手あそび歌の曲名及び振付けの選択において創作性を有する編集著作物である。 (ア) 原告は、平成１７年春ころ、手あそび歌を集めた書籍にＤＶＤを付けるという新しいコンセプトの下に、手あそび歌を集めたＤＶＤ付き書籍を発行することを企画し、同年６月ころから、「むかいはら幼稚園」、「武蔵野音楽大学附属幼稚園」及び「寿福寺幼稚園」に協力を要請し、教諭に対し、普段の園生活においてどのような曲の手あそびや身体あそびの人気が高いかについて聴き取り調査及びアンケートを実施した。 アンケートは、原告の従業員（編集部員）が選出した２００曲余りの候補曲について質問回答を求め、回収されたアンケート約６０の集計結果から、候補曲を「よく遊ばれているもの」、「まあまあ遊ばれているもの」、「たまに遊ばれているもの」及び「遊ばれていないもの」に分類した。 その上で、原告の従業員が、定番の曲は外さないようにして、アンケートで人気が高かった曲を中心に、ジャンルの多様性（指あそび・手あそび・複数で行うあそび・英語のうたなど）にも配慮し、同じ曲でも複数のバージョンがあるものは幼稚園での人気や振付けの善し悪しを検討して、原告書籍本体の掲載曲を選択した。 原告ＤＶＤについては、ＤＶＤの収録時間が限られているため、原告書籍本体よりも曲数を絞り込むこととし、アンケートでも特に人気の高かった曲、動きが大きく映像映えのする曲、曲が長めで振付けの豊富な曲、振付けに変化のある曲、テンポの速い曲などの観点から、収録曲を選択した。 また、定番の曲でもできるだけ他社書籍とは異なるバージョンの歌詞及び振付けを選択して差別化を図った。 (イ) 編集著作物は、「編集物でその素材の選択又は配列によって創作性を有するもの」（著作権法１２条１項）であるところ、編集著作物における「創作性」とは、素材の選択又は配列に何らかの形で人間の精神活動の成果が顕れていることをもって足りるというべきである。 そして、前記(ア)によれば、原告書籍本体及び原告ＤＶＤに掲載又は収録された手あそび歌の曲名及び振付けは、原告の従業員の知的精神活動の成果として選択されたものである。また、手あそび歌を集めた書籍を作成する場合、誰が選曲しても同じような選曲になるものではない。 したがって、原告書籍本体及び原告ＤＶＤが、素材である手あそび歌の曲名及び振付けの選択において創作性を有する編集著作物であることは明らかである。 イ 著作権の帰属（争点１－２） (ア) 編集著作物である原告書籍本体及び原告ＤＶＤは、原告の発意に基づき、原告の従業員（編集部員）が職務上作成したものであり、かつ、原告書籍本体の奥付に「編者永岡書店編集部」との表示があり、原告書籍本体及び原告ＤＶＤは、原告の著作の名義の下に公表されたものといえるから、法人著作（職務著作）（著作権法１５条１項）として、その著作権（編集著作権）は原告に帰属する。 (イ) なお、原告書籍本体の奥付に「本書スタッフ」と記載された者は美術面を担当した業者、「ＤＶＤスタッフ」と記載された者は出演者及び撮影スタッフであり、原告の従業員ではないが、これらの者は、原告書籍本体の本文に係る創作活動を行っておらず、また、原告ＤＶＤの全体的な形成に創作的に寄与したものでもない。したがって、原告がこれらの者に原告書籍本体及び原告ＤＶＤの作成工程の一部を外注したからといって、職務著作の要件を欠くことにならない。 ウ 小括 以上によれば、原告は、編集著作物である原告書籍本体及び原告ＤＶＤの著作権者である。 (2) 被告の反論 ア 原告書籍本体及び原告ＤＶＤの編集著作物性に対し（争点１－１） 原告書籍は、既に存在し、あるいは巷間に流布している手あそび歌を紹介する書籍である。手あそび歌を紹介する書籍を作成するに当たっては、どの手あそび歌を当該書籍に収録するかを決める作業が必要となるが、人気があり、楽しめる曲を選ぶという普通の判断をするならば、類書間で曲名の重なり合いが生じるのは当然であり、原告書籍本体及び原告ＤＶＤにおける手あそび歌（曲名）及び振付けの選択が、類書と比較して、特に創作性があるという事実はない。 例えば、原告書籍本体に掲載された曲のうち、４４曲が、原告書籍より前に発行された「うたって楽しい手あそび指あそび１２０」（株式会社ポプラ社、２００４年３月発行。以下「ポプラ社書籍」という。甲２３）に掲載された曲と重複している。この重複数は、被告書籍本体に掲載された曲と原告書籍本体に掲載された曲との重複数（３５曲）を上回るものである。また、原告ＤＶＤに収録された曲の選択は、平凡なものである。 したがって、原告書籍本体及び原告ＤＶＤは、曲名及び振付けの素材の選択において創作性を有するものではないから、いずれも著作権法上の編集著作物に当たらない。 イ 著作権の帰属に対し（争点１－２） 原告書籍本体の奥付には、原告書籍本体及び原告ＤＶＤの作成に関与した者として多数の者が挙げられており、これらの者全てが原告の従業員ではないから、原告書籍本体及び原告ＤＶＤは原告の従業員が職務上作成したものとはいえない。 また、原告書籍本体の奥付には「編者永岡書店編集部」との記載があるが、「永岡書店編集部」は原告（株式会社永岡書店）とは別個の人格を示すものであり、上記記載から原告書籍本体及び原告ＤＶＤが原告の著作の名義の下に公表されているとはいえない。 したがって、原告書籍本体及び原告ＤＶＤは、職務著作の要件を満たさないから、原告書籍本体及び原告ＤＶＤの著作権（編集著作権）が原告に帰属する旨の原告の主張は、その前提を欠き、理由がない。 ウ 小括 以上のとおり、原告書籍本体及び原告ＤＶＤは、原告主張の編集著作物に該当せず、その著作権が原告に帰属するものでもない。 ２ 編集著作物の複製権侵害の有無（争点２）について (1) 原告の主張 被告による被告書籍の発行は、以下のとおり、編集著作物である原告書籍本体及び原告ＤＶＤの複製権の侵害に当たる。 ア 別紙曲名一覧のとおり、被告書籍本体には、原告書籍本体の掲載曲６３曲中３５曲と同一曲名の曲が掲載され、被告ＤＶＤには原告ＤＶＤの収録曲２９曲中２２曲（前記前提事実(3)ウの２１曲に別紙曲名一覧の原告書籍の番号６の１曲を加えたもの）と同一曲名の曲が収録され、また、上記掲載又は収録された曲に係る振付けもそっくりそのままのものである。 したがって、被告書籍本体及び被告ＤＶＤには、手あそび歌の曲名及び振付けを素材とする編集著作物である原告書籍本体及び原告ＤＶＤにおける素材の選択の創作的表現がそれぞれ有形的に再製されている。 イ 被告書籍本体及び被告ＤＶＤが原告書籍本体及び原告ＤＶＤに依拠して作成されたことは、次の諸点から明らかである。 (ア) 被告は、被告書籍を作成する前に、原告書籍に接していた。 (イ) 「キラキラぼし」（別紙曲名一覧の原告書籍の番号39、被告書籍の番号11）は、原曲はフランス民謡であり、これに対応する日本語の歌詞は、複数存在する。 原告書籍本体及び原告ＤＶＤでは、原告の従業員Ａ（以下「Ａ」という。）が、堀野真一が作詞した「キラキラひかる おおきなほしは たのしいうたを うたっているよ ピカピカひかる ちいさなほしと」との歌詞（以下「堀野の歌詞」という。）を用いた「キラキラぼし」を選択したところ、被告書籍本体及び被告ＤＶＤでも、堀野の歌詞が選択されている。 (ウ) 「おおきなはたけ」（別紙曲名一覧の原告書籍の番号８、被告書籍の番号34）の中の「ずんずんずんずんめがのびてはながさきました」との歌詞に対応する振付けが、原告書籍本体及び原告ＤＶＤでは、両手の人差し指を立てて指の前でくっつけてから「ポッ」と放す振付けになっている。 しかし、原告書籍及び被告書籍における「おおきなはたけ」の振付けは、いずれも二階堂邦子編「あがりめ さがりめ 手あそびうた５０ 第１集」（学事出版株式会社、１９７９年１０月１５日初版。以下「学事出版書籍」という。甲１８）に掲載された振付けをオリジナルとするものであるところ、学事出版書籍の「おおきなはたけ」では、「ずんずんずんずんめがのびてはながさきました」との歌詞に対応する振付けは、人差し指ではなく小指を合わせ、合わせた小指を開く振付けとなっており、原告書籍本体及び原告ＤＶＤの振付けは誤りである。 しかるに、被告書籍本体及び被告ＤＶＤでも、原告書籍本体及び原告ＤＶＤの誤った振付けがそのまま掲載・収録されている。 (エ) 原告書籍では、「とんとんとんとんひげじいさん」のバリエーションのうち、「ポロッ」、「ズルッ」という動作の入るものを「ポロズル・バージョン」（別紙曲名一覧の原告書籍の番号６）という原告独自の曲名を付けているが、被告書籍（別紙曲名一覧の被告書籍の番号５）においても、原告独自の曲名をそのまま用いている。 (オ) 別紙歌詞・振付け目録記載の「原告書籍本体・原告ＤＶＤの歌詞」欄、「原告書籍本体・原告ＤＶＤの振付け」欄、「原告書籍本体の歌詞」欄及び「原告書籍本体の振付け」欄記載の各歌詞及び振付けは、原告の従業員が独自に創作したものであるが、被告書籍本体及び被告ＤＶＤにおいても、上記各歌詞及び振付けがそのまま掲載・収録されている。 ウ 以上によれば、被告は、原告書籍本体及び原告ＤＶＤに依拠して、被告書籍本体及び被告ＤＶＤに掲載・収録する手あそび歌の曲名及び振付けを選択して被告書籍を発行し、原告書籍本体及び原告ＤＶＤにおける素材の選択の創作的表現を有形的に再製したから、被告による被告書籍の発行は、編集著作物である原告書籍本体及び原告ＤＶＤの原告の複製権の侵害に当たる。 (2) 被告の反論 ア 被告書籍本体及び被告ＤＶＤに掲載・収録された手あそび歌の曲名の一部が、原告書籍本体及び原告ＤＶＤに掲載・収録され曲名と重複するからといって、被告書籍本体及び被告ＤＶＤにおいて、原告が主張する原告書籍本体及び原告ＤＶＤにおける素材の選択の創作的表現が有形的に再製されているとはいえない。前記１(2)アのとおり、手あそび歌を紹介する類書間で曲名の重なり合いが生じるのは当然であり、原告書籍本体においても、選択曲の６６パーセント以上（６３曲中４４曲）がポプラ社書籍と重複している。 また、原告書籍と被告書籍では、別表Ｂ及び別表Ｃのとおり、書籍本体における振付けの説明及びＤＶＤの振付けのいずれにおいても異なる部分が存在し（別表Ｂ及び別表Ｃ中、「宝島社」は「被告書籍」を、「永岡書店」は「原告書籍」を指す。）、素材である振付けが類似しているとはいえない。 イ 被告は、独自の創作・作成活動により被告書籍を作成したものであり、被告書籍本体及び被告ＤＶＤに掲載・収録する手あそび歌の曲名及び振付けを選択するに当たり、原告書籍本体及び原告ＤＶＤに依拠していないことは、次の諸点から明らかである。 (ア) 原告書籍と被告書籍では、別表Ａのとおり、掲載又は収録されている手あそび歌の曲名及び歌詞に異なる部分が存在し（別表Ａ中、「宝島社」は「被告書籍」を、 「永岡書店」は「原告書籍」を指す。）、また、別表Ｂ及び別表Ｃのとおり、楽譜及び振付けにおいても異なる部分が存在する。 このように原告書籍と被告書籍とで異なる部分が存在することは、被告書籍本体及び被告ＤＶＤに掲載・収録する手あそび歌の曲名及び振付けを選択するに当たり、原告書籍本体及び原告ＤＶＤに依拠していないことの証左である。 (イ) 原告が、被告書籍本体及び被告ＤＶＤが原告書籍本体及び原告ＤＶＤに依拠して作成されたことの根拠として挙げている点は、いずれも理由がない。 ａ 「キラキラぼし」について 被告は、被告書籍の作成過程における参考資料の検討及び日本音楽著作権協会（ＪＡＳＲＡＣ）に対する掲載曲・収録曲の利用許諾の申請時に、「キラキラぼし」の歌詞が複数あることを認識し、保育園の子供たちをヒアリングをした際に、子供たちが堀野の歌詞で歌っていたことから、堀野の歌詞を採用した。 ｂ 「おおきなはたけ」について 原告は、原告書籍本体及び原告ＤＶＤの振付けには、本来小指をくっつけるべきところを、人差し指をくっつけている誤りがあり、この誤りが被告書籍本体及び被告ＤＶＤでそのまま掲載・収録されている旨主張するが、振付けに正解・不正解があるわけではなく、歌詞と振付けがいかに関連して楽しめるかが重要であり、また、類書でも多様な振付けが存在するから（乙１７の１ないし４）、小指をくっつけるのが本来であるという原告主張の前提自体が成り立たない。 ｃ 「ポロズル・バージョン」について 被告書籍本体及び被告ＤＶＤにおける振付けにおいても、「ポロッ」、「ズルッ」という動作が入っている以上、その動作の入ったバージョンという意味で、このような曲名を用いることは、原告書籍に依拠しなくても普通に出てくるアイデアや表現にすぎない。 ｄ 原告主張の別紙歌詞・振付け目録記載の各歌詞及び振付けは、原告の従業員が独自に創作したという事実はない。 ウ 以上によれば、被告による被告書籍の発行は、編集著作物である原告書籍本体及び原告ＤＶＤの原告の複製権の侵害に当たるとの原告の主張は、失当である。 ３ 個々の歌詞及び振付けの著作物性及び著作権の帰属（争点３－１、２）について (1) 原告の主張 ア 個々の歌詞及び振付けの著作物性（争点３－１） (ア) 別紙歌詞・振付け目録記載の「原告書籍本体・原告ＤＶＤの歌詞」欄、「原告書籍本体・原告ＤＶＤの振付け」欄、「原告書籍本体の歌詞」欄及び「原告書籍本体の振付け」欄記載の各歌詞及び振付けは、以下のとおり、原告の従業員が独自に創作したものであり、上記各歌詞及び振付けにおける表現は創作性を有するから、いずれも著作物に当たる。 ａ いっぽんといっぽんで これは、定番の手あそび歌であり、他社の書籍でも多く収録されているため、差別化のために、定番の歌詞のうち「にほんとにほん」以外の部分を原告従業員のＢ（以下「Ｂ」という。）が考案した「いっぽんといっぽんでにんじゃになって」、「さんぼんとさんぼんでねこさんになって」、「よんほんとよんほんでたこさんになって」、「ごほんとごほんでとりさんになっておそらにとんでった」の歌詞に変更し、この歌詞及びこれに合わせた振付けもＢが考案したものを原告書籍本体及び原告ＤＶＤに掲載・収録した（別紙歌詞・振付け目録記載の１．参照）。 したがって、上記歌詞及び振付けは、Ｂの考えたオリジナルのものであり、創作性を有する著作物である。 ｂ ピクニック これは、「いっぽんといっぽんで」のバリエーションで、やはり他社書籍との差別化のために、原告従業員のＡ（以下「Ａ」という。）とＢで相談して定番の歌詞及び振付けのうち「２と５」を「２と５でおすしをにぎって」、「４と５」を「４と５でアイスをたべて」というオリジナルのものと置き換えた（別紙歌詞・振付け目録記載の２．参照）。 したがって、上記歌詞及び振付けは、Ａ及びＢの考えたオリジナルの歌詞と振付けであり、創作性を有する著作物である。 ｃ グーチョキパーでなにつくろう これは、 定番の手あそび歌であり、 「かに」、 「ちょうちょ」、「かたつむり」の三つが知られており、他社書籍にも収録されているが、これだけでは面白くないので、オリジナルの歌詞と振付けを付け加えることにし、Ａが考案した「目玉焼き」、「お相撲さん」、「ゴリラ」の三つを加えて原告書籍本体及び原告ＤＶＤに掲載・収録した（別紙歌詞・振付け目録記載の３．参照）。 したがって、上記歌詞及び振付けは、Ａの考えたオリジナルのものであり、創作性を有する著作物である。 ｄ キラキラぼし この曲は、原曲はフランス民謡で、日本語の歌詞が複数あり、当初は一番メジャーで他社書籍にも収録されている、武鹿悦子作詞の「きらきらひかる お空の星よ まばたきしては みんなを見てる きらきらひかる お空の星よ」という歌詞のものを原告書籍及び原告ＤＶＤに掲載・収録する予定であったが、他社と同じものを掲載・収録しても面白くないので、Ａの判断で堀野真一作詞の「キラキラひかる おおきなほしは たのしいうたを うたっているよ ピカピカひかる ちいさなほしと」という歌詞のものを掲載・収録することにした。 しかし、その歌詞に合わせた振付けを用意しておらず、ＤＶＤの撮影当日になって、撮影スタッフから「歌詞と振付けが合っていない」という指摘を受け、用意していた振付けが使えなくなった。そこで、原告の編集部員がそれぞれアイデアを出し合った結果、編集部のＣ（以下「Ｃ」という。）の提案した振付けがわかりやすく、とてもかわいいということで、Ｂが修正を加えて採用された（別紙歌詞・振付け目録記載の４．参照）。 したがって、原告書籍本体及び原告ＤＶＤに掲載・収録された上記振付けは、Ｃが考案したオリジナルのものであり、創作性を有する著作物である。 ｅ さかながはねて この曲は、Ｂが知っていた曲であったが、当時発行されていた他社書籍には収録されておらず、他の資料も見当たらなかった。幼稚園教諭に実演してもらった中に含まれていたのが、「あたまにくっついたぼうし」、「おめめにくっついためがね」、「おへそにくっついたでべそ」の三つであった。 これだけでは数が足りずに寂しいということで、Ｂが考案した「あたまにくっついたうさぎ」、「おしりにくっついたパンツ」の二つを併せて原告書籍本体及び原告ＤＶＤに掲載・収録した（別紙歌詞・振付け目録記載の５．参照）。 したがって、上記歌詞及び振付けは、Ｂが考案したオリジナルのものであり、創作性を有する著作物である。 (イ) 被告は、前記(ア)ａないしｅの各歌詞及び振付けは、「ごく短いフレーズ」か、「一瞬の所作」でしかないから、創作性がない旨主張する。しかし、歌詞自体は短くとも、「１番、２番」というように独立したひとまとまりであれば独立した著作権の対象たり得るし、俳句なども著作権の保護を受けることから明らかなとおり、短いということは表現の幅を狭めることはあっても、それ自体から創作性が否定されることはない。 振付けについても同様であり、また、手あそび歌という表現の性質上、「所作」だけを取り出して創作性があるか否かを判断するのではなく、「手あそび」と「歌」が複合した表現形態であることにも留意する必要がある。 イ 著作権の帰属（争点３－２） (ア) 原告書籍本体及び原告ＤＶＤに掲載・収録されている前記ア(ア)ａないしｅの各歌詞及び振付けは、原告の発意に基づき、原告の従業員であるＢ、Ａ及びＣが前記ア(ア)のとおり職務上作成したものである。 そして、編集著作物が法人名義で公表されている場合、当該編集著作物に含まれる各著作物に逐一当該法人名義を記載しないからといって、従業員である創作者が著作権を留保する意味と理解されるものではないから、原告書籍本体の奥付における「編者永岡書店編集部」との表示によって、原告書籍本体及び原告ＤＶＤに掲載・収録されている上記各歌詞及び振付けは、原告の著作の名義の下に公表されたものといえる。 したがって、上記各歌詞及び振付けは法人著作（職務著作）（著作権法１５条１項）として、上記各歌詞及び振付けの著作権は原告に帰属する。 (イ) 仮に前記ア(ア)ａないしｅの各歌詞及び振付けが職務著作の要件を満たさないとしても、上記各歌詞及び振付けの著作者であるＢ、Ａ及びＣは、遅くとも原告書籍の発行された平成１８年１月の時点において、原告との雇用契約の趣旨に従い、原告に対し、上記各歌詞及び振付けの著作権を譲渡した。 したがって、上記各歌詞及び振付けの著作権は原告に帰属する。 ウ 小括 以上によれば、原告は、前記ア(ア)ａないしｅの各歌詞及び振付けの著作権者である。 (2) 被告の反論 ア 個々の歌詞及び振付けの著作物性に対し（争点３－１） (ア) 原告主張の前記(1)ア(ア)ａないしｅの各歌詞及び振付けは、句点で区切られる一文ですらないごく短いフレーズか、あるいは一瞬の所作でしかないものであり、そのアイデアを決めれば、その表現は誰でも思いつくようなものであるから、表現における創作性はない。 また、そのような短いフレーズや所作について、著作権法に基づいて、独占的な権利を認めることは文化の発展を阻害し、不当である。 さらに、上記各歌詞及び振付けが、原告の従業員が考案したオリジナルのものとはいえない。 したがって、上記各歌詞及び振付けは、著作物に当たらない。 (イ) 原告主張の前記(1)ア(ア)ａないしｅの各歌詞及び振付けが創作性を有しないことの個別的な理由は、次のとおりである。 ａ 「いっぽんといっぽんで」（前記(1)ア(ア)ａ）について 「いっぽんといっぽんで」は、１本と１本、２本と２本、３本と３本、４本と４本、５本と５本というように左右の手の指の本数を組み合わせて、動物等を表現するなどして、手あそびをするという趣旨の曲である。 原告が著作物であると主張する歌詞は、その曲の趣旨に沿った「歌詞の一部」にすぎず、それ自体としてもごく短い単純な一節であり、創作性はない。原告が原告の従業員が考案したオリジナルのものであると主張する「忍者」、「ねこ」、「たこ」、「とり」の歌詞は、子供に身近な物であって、この種の指あそびでは普通に使用される対象である。実際、他の手あそび歌の書籍（乙１１）でも、「１と１で忍者」、「３と３でねこ」、「４と４でたこ」などと歌われている。 また、原告が著作物であると主張する振付けも、その「歌詞の一部」に合わせて、両手の指で一瞬で表現するというアイデアに基づけば、誰もが思いつく表現であり、創作性はない。 ｂ 「ピクニック」（前記(1)ア(ア)ｂ）について 「ピクニック」は、１本と５本、２本と５本などというように左右の手の指の本数を組み合わせて、ピクニックへ行く準備をする手あそびをするという趣旨の曲である。 原告が著作物であると主張する歌詞は、その曲の趣旨に沿った「歌詞の一部」にすぎず、それ自体としてもごく短い単純な一節であり、創作性はない。原告が原告の従業員が考案したオリジナルのものであると主張する「すし」、「アイス」は、子供に身近な物であって、この種の指あそびでは普通に使用される対象である。 また、原告が著作物であると主張する振付けも、その「歌詞の一部」に合わせて、両手の指で一瞬で表現するというアイデアに基づけば、誰もが思いつく表現であり、創作性はない。 ｃ 「グーチョキパーでなにつくろう」（前記(1)ア(ア)ｃ）について 「グーチョキパーでなにつくろう」は、グーチョキパーという左右の手の形を組み合わせて、動物等を表現するなどして手あそびをするという趣旨の曲である。 原告が著作物であると主張する歌詞は、その曲の趣旨に沿った「歌詞の一部」にすぎず、それ自体としてもごく短い単純な一節であり、創作性はない。原告が原告の従業員が考案したオリジナルのものであると主張する「目玉焼き」、「お相撲さん」、「ゴリラ」の歌詞は、他の手あそび歌の書籍等（乙１５の１ないし３）に存在している。 また、原告が著作物であると主張する振付けも、その「歌詞の一部」に合わせて、両手で一瞬で表現するというアイデアに基づけば、誰もが思いつく表現であり、創作性はない。歌詞に沿ってグー・チョキ・パーを使ってみんなが知っているわかりやすい方法で表現しようとすると、同じような振付けになることは避けられない。例えば、左右の手を握って、交互に胸をたたくという「ゴリラ」の振付けは、他の手あそび歌の書籍（乙１６の１ないし３）にも存在している。 ｄ 「キラキラぼし」（前記(1)ア(ア)ｄ）について 原告が著作物であると主張する振付けは、その「歌詞の一部」に合わせて、両手の指で一瞬で表現するというアイデアに基づけば、誰もが思いつく表現であり、創作性はない。原告が原告の従業員が考案したオリジナルのものであると主張する「たのしいうたを」の「たのしい」を両手を胸の前で交差させて体を左右に揺らして表現するのは、よくある方法である（乙１３の１、２）。 ｅ 「さかながはねて」（前記(1)ア(ア)ｅ）について 「さかながはねて」は、魚がはねて体の一部にくっつくという状況を、左右の手を組み合わせて表現して手あそびをするという趣旨の曲である。 原告が著作物であると主張する歌詞は、その曲の趣旨に沿った「歌詞の一部」にすぎず、それ自体としてもごく短い単純な一節であり、創作性はない。原告が原告の従業員が考案したオリジナルのものであると主張する「うさぎ」、「パンツ」は、幼児向けの手あそび歌においてよく使われる対象であり、「あたまにくっついたうさぎ」、「おしりにくっついたパンツ」の歌詞は、他の手あそび歌の書籍（乙１４の１ないし５）にも存在している。 また、原告が著作物であると主張する振付けも、その「歌詞の一部」に合わせて、両手で一瞬で表現するというアイデアに基づけば、誰もが思いつく表現であり、創作性はない。 イ 著作権の帰属に対し（争点３－２） (ア) 原告主張の前記(1)ア(ア)ａないしｅの各歌詞及び振付けは、上記ア(ア)のとおり、原告の従業員が考案したオリジナルのものとはいえない。 また、原告書籍本体における上記各歌詞及び振付けが掲載されている頁には、原告の著作の名義を示す表示は一切なく、上記各歌詞及び振付けが原告の著作の名義の下に公表されているとはいえない。かえって、当該頁には、「作詞／不詳」、「作詞・作曲／中川たかひろ」といった原告への著作権の帰属を否定する表示がある。なお、「編者」は編集著作物を構成する個々の著作物の著作者を示すものではないから、原告書籍本体の奥付における「編者 永岡書店編集部」の記載は、上記各歌詞及び振付けの著作の名義の表示には当たらない。 したがって、上記各歌詞及び振付けは、職務著作の要件を満たさないから、上記各歌詞及び振付けの著作権が原告に帰属する旨の原告の主張は、理由がない。 (イ) 原告が原告の従業員から前記(1)ア(ア)ａないしｅの各歌詞及び振付けの著作権を譲り受けたとの原告の主張は、争う。 ウ 小括 以上のとおり、原告主張の前記(1)ア(ア)ａないしｅの各歌詞及び振付けは著作物に当たらず、その著作権が原告に帰属するものでもない。 ４ 個々の著作物の複製権侵害の有無（争点４）について (1) 原告の主張 ア 被告は、別紙歌詞・振付け目録記載のとおり、原告書籍本体及び原告ＤＶＤに掲載・収録されている前記３(1)ア(ア)ａないしｅの各歌詞及び振付けと同一の歌詞及び振付けを被告書籍本体及び被告ＤＶＤにそのまま掲載・収録し、上記各歌詞及び振付けの著作物を有形的に再製している。 イ そして、被告書籍本体及び被告ＤＶＤが原告書籍本体及び原告ＤＶＤに依拠して作成されたことは、前記２(1)イのとおりである。 なお、被告が主張する前記３(1)ア(ア)ａないしｅの各歌詞及び振付けについての原告書籍と被告書籍との異なる部分は、微細な違いにすぎず、被告書籍本体及び被告ＤＶＤに掲載・収録されている上記各歌詞及び振付けと原告書籍本体及び原告ＤＶＤに掲載・収録されている上記各歌詞及び振付けと酷似していることは明らかである。 ウ 以上によれば、被告による被告書籍の発行は、前記３(1)ア(ア)ａないしｅの各歌詞及び振付けの著作物の原告の複製権の侵害に当たる。 (2) 被告の反論 ア 原告書籍と被告書籍とでは、既に存在する手あそび歌を紹介するという書籍の性質が似ている以上、内容に似ている部分が生じることは当然であって、似ている部分があるからといって依拠したことの根拠となるものではない。 そして、原告書籍と被告書籍とでは、「いっぽんといっぽんで」、「ピクニック」、「グーチョキパーでなにつくろう」、「キラキラぼし」及び「さかながはねて」について、以下のとおり、異なる部分が多数あり、被告書籍本体及び被告ＤＶＤが原告書籍本体及び原告ＤＶＤに依拠して作成された事実はない。 (ア) 「いっぽんといっぽんで」について 原告書籍の歌詞で「とんでった」となっているところが、被告書籍の歌詞では「とんでーった」となっている（別表Ａの21）。 また、別表Ｂの27のとおり、編曲、小節区切り、ピクニックバージョンと別譜か否か、イラスト、誌面での振付け説明について違いがある。 (イ) 「ピクニック」について 原告書籍の歌詞で「１と５で」等と数字で表現されているところが、被告書籍の歌詞では「いちとごでー」等とひらかなで表現されている（別表Ａの22）。 また、別表Ｂの27のとおり、イラスト、誌面での振付け説明について違いがある。 (ウ) 「グーチョキパーでなにつくろう」について 別表Ｂの１のとおり、原告書籍と被告書籍では、編曲、小節区切り、イラスト、誌面での振付け説明について違いがある。 (エ) 「キラキラぼし」について 原告書籍の歌詞で「うたって」となっているところが、被告書籍の歌詞では「うたーって」となっている（別表Ａ７）。 また、別表Ｂの６のとおり、編曲、小節区切り、ニ長調とハ長調の違い、イラスト、誌面での振付け説明について違いがある。 (オ) 「さかながはねて」について 原告書籍の歌詞で「ピョンッ」となっているところが、被告書籍の歌詞では「ピョン」となっている（別表Ａの10）。 また、別表Ｂの13のとおり、編曲、イラスト、誌面での振付け説明について違いがある。 イ 以上によれば、被告による被告書籍の発行が、前記３(1)ア(ア)ａないしｅの各歌詞及び振付けの原告の複製権の侵害に当たるとの原告の主張は、失当である。 ５ 著作権侵害による原告の損害額（争点５）について (1) 原告の主張 ア 複製権侵害による損害額 被告は、平成１９年７月から平成２０年２月までの間、被告書籍（定価１４００円）を２万部発行した。 被告のような大手の出版社の場合、取次ぎに卸すときの卸掛け率は７０パーセント程度、原価率は５０パーセント程度である。 そうすると、被告が被告書籍の上記発行により得た利益は、９８０万円（計算式・１４００円×２万部×０．７×０．５）と推定される。 そして、被告書籍のうち、編集著作物である原告書籍本体及び原告ＤＶＤ並びに各歌詞及び振付けの著作物についての原告の複製権を侵害している部分（前記２(1)及び４(1)）は少なく見積もっても１０パーセントを下らないから、被告が得た上記利益のうち少なくとも９８万円が原告の被った損害となる。 イ 弁護士費用 被告による前記２(1)及び４(1)の複製権侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用相当額の損害は、１００万円を下らない。 ウ 小括 したがって、原告は、被告に対し、著作権侵害の不法行為による損害賠償として１９８万円（前記ア及びイの合計額）及びこれに対する不法行為の後であり、かつ、訴状送達の日の翌日である平成２０年２月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。 (2) 被告の反論 原告主張の損害額は争う。 ６ 法的保護に値する利益の侵害を理由とする不法行為の成否等（争点６－１、２）について（予備的請求関係） (1) 原告の主張 ア 法的保護に値する利益の侵害を理由とする不法行為（争点６－１） (ア) 不法行為が成立するためには、必ずしも著作権など法律に定められた厳密な意味での権利が侵害された場合に限らず、法的保護に値する利益が違法に侵害された場合であれば不法行為が成立する。 原告は、それまでになかった、手あそび歌を集めた書籍にＤＶＤを付けるという新しいコンセプトを考案した上、原告書籍の制作に当たっては、聴き取り調査、アンケート、歌詞及び振付けのオリジナル部分の考案、実演ＤＶＤの付属など、類書との差別化のために多大な苦労、創意工夫を行って、原告書籍を作成した。 そして、原告書籍は需用者に類書にない価値を認められ、良好な売上げを上げていたのであるから、原告は、原告書籍のコンセプト、掲載曲・収録曲の選択及び配列、個々の歌詞及び振付けのオリジナル部分に、法的保護に値する利益（経済的利益）を有している。 (イ) 被告は、ＤＶＤ付き手あそび歌の書籍という原告書籍のコンセプトをまねただけではなく、原告書籍の半分以上を引き写し、素材の選択、バージョンの選択、歌詞及び振付けのオリジナル部分までもそのまま流用し、被告書籍を発行した。 被告書籍は、コンセプト、タイトル、価格、判型、選曲、対象年齢等多くの点で原告書籍と共通し、原告書籍と需用者を同じくし、直接競合する商品であることは明らかである。 そうすると、被告による被告書籍の発行は、社会的に許容される限度を超えたものであって、前記(ア)の原告の法的保護に値する利益を違法に侵害したものとして、不法行為を構成するというべきである。 イ 原告の損害額（争点６－２） 被告による前記アの不法行為により原告が被った損害額は、被告の著作権侵害の不法行為による前記５(1)の損害額と同額（１９８万円）である。 ウ 小括 したがって、原告は、被告に対し、法的保護に値する利益の侵害の不法行為による損害賠償として１９８万円及びこれに対する不法行為の後であり、かつ、訴状送達の日の翌日である平成２０年２月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。 (2) 被告の反論 ア 法的保護に値する利益の侵害を理由とする不法行為に対し（争点６－１） (ア) 原告が主張する原告書籍のコンセプト、掲載曲・収録曲の選択及び配列、個々の歌詞及び振付け等は著作権が認められないような薄弱なものであり、法的保護に値する利益に当たらない。このような薄弱なものを根拠として不法行為に基づく損害賠償請求が認められるとなれば、表現の自由は著しく侵害されることになり、不当である。 また、手あそび歌について紹介する書籍は、この数年に限っても３０種類以上販売されており、これらは対象とするテーマが同一である以上、採用曲などは多かれ少なかれ似ているところがある。しかし、読者が、原告が主張するような、歌詞のごく一部のすげ替え等の違いに気づいたり、それによって当該書籍を購入するか否かを変更するなどということはあり得ないから、原告が指摘するような事情によって原告の利益に影響が生じるはずはない。 そして、被告は、被告書籍を作成するに当たり独自の努力、創作活動を行ったものであり、別表ＡないしＣのとおり原告書籍と被告書籍では異なる部分が存在し、選曲の対象そのものが異なるのであるから、原告書籍をそのまま引き写して被告書籍を作成したという事実はない。 (イ) 被告は、被告書籍を作成するに当たり、作詞作曲の権利関係については、多数の参考書籍の作詞者欄の記載等を手がかりに、日本音楽著作権協会（ＪＡＳＲＡＣ）への登録などの手続を確実に進め、権利関係が不明なもの等は選曲から外すなどの慎重な行動を取っている。 仮に原告が自らが一部を作詞したと主張している曲の当該頁に「作詞／永岡書店」とでも記載していれば、被告は当然に原告に対して照会等を行ったが、原告書籍にはそのような記載はない。 このように被告は、被告書籍の制作活動においては、十分な注意を尽くしており、過失を問われるいわれはない。 イ 原告の損害額に対し（争点６－２） 原告主張の損害額は争う。 第４ 当裁判所の判断 １ 原告書籍本体及び原告ＤＶＤの編集著作物性及び著作権の帰属（争点１－１、２）について (1) 原告書籍本体及び原告ＤＶＤの編集著作物性（争点１－１）について 原告は、原告書籍本体及びこれに付属する原告ＤＶＤは、手あそび歌の曲名及び振付けを素材とする編集著作物である旨主張する。 ア 前記前提事実と証拠（甲１１ないし１５、１９ないし２４、乙１）及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。 (ア) 「手あそび」は、手、指等の身体を動かす歌のあそびをいい、歌詞やリズムを表現する動きを歌を歌いながら行うものであり、幼稚園、保育園等の保育の現場で広く取り入れられている。手あそびの対象となる歌は「手あそび歌」と呼ばれ、手あそび歌には、昔から伝わる童歌、童謡から最近の曲まで多種のものがある。 手あそびには、歌詞の一部を替えるあそび方があり、歌詞に合わせた動きにも決められたものがあるわけではないことから、同じ曲名の手あそび歌でも、歌詞の一部が異なるものや、歌詞を表現する動きが異なるものが存在し、また、編曲等により旋律（メロディー）の異なるものも存在する。 (イ) 原告の編集部で児童書の編集担当のＡは、平成１７年初めころ、手あそび歌の書籍の売上げが良いことに気づき、類書を調査した結果、イラストを工夫してより分かりやすいものとし、実演のＤＶＤを付ければ、類書とは異なる新しい手あそび歌の書籍を作れるのではないかと考え、同じ編集部のＢに相談した。Ｂは、むかいはら幼稚園で教諭をしていた友人に意見を聞いたところ、その友人から、他の教諭にも聞いてみたが、皆ＤＶＤ付き手あそび歌の書籍ができたら是非欲しいと言っているとのことであった。そこで、ＡとＢは、同年春ころ、企画をまとめて編集長（Ｄ）に提出したところ、編集長からＤＶＤを付けた手あそび歌の書籍を制作するよう指示を受けたので、その制作を開始した。 (ウ) ＡとＢは、平成１７年６月ころから、むかいはら幼稚園、武蔵野音楽大学付属幼稚園、寿福寺幼稚園を訪問して、教諭から、園児が普段どのような手あそびを行っているかを聞き取り調査するとともに、類書やインターネットなどにも当たって、２００曲余りの候補曲を選んだ上、上記３幼稚園の教諭に対しアンケートを実施し、候補曲のうち、人気が高く、よく遊ばれているものについて調査した。 ＡとＢは、６０人の教諭から回答を得たアンケートを集計して、候補曲ごとに、各幼稚園における人気の有無、程度について「よく遊ばれているもの」（◎）、「まあまあ遊ばれているもの」（○）、「たまに遊ばれているもの」（△）及び「遊ばれていないもの」（×）に分類した集計表（甲１１）を作成した。 ＡとＢは、集計結果を踏まえて具体的な選曲をするに当たり、①人気の高い有名な曲ばかりになると、選曲が他社書籍と重なって特長のない本となり、既に他社書籍を持っている人に選んでもらえない反面、人気の高い有名な曲が少ないと、初めて手あそび歌の書籍を買う人に選んでもらえないため、定番の曲、アンケートで人気が高い曲を外さないようにしつつ、それほど人気が高くなくても手あそび歌のジャンル（「指あそび」、「手あそび」、「身体あそび」、英語の歌など）の多様性にも配慮する、②定番の曲でもできるだけ他社書籍とは異なるバージョンの歌詞や振付けを選択して差別化を図り、また、ＤＶＤにも収録するので動きが大きく見栄えがするかなども考慮する、③ＤＶＤの収録曲については、制作費とＤＶＤの容量の都合から、書籍の掲載曲のうち、幼稚園の教諭の意見を取り入れて子供たちがより喜ぶ人気曲を選択し、その中でジャンルが偏らないようにバランスを重視するなどの方針とした。 上記方針で選曲された原告書籍は、基本的には既存の手あそび歌が選曲され、編集されたものであるが、編集の過程で、既存の歌詞や振付けの一部を置き換えたり、付け加えたりしたものもあった。 このようにして原告書籍本体の掲載曲６３曲が選択され、そのうちの２９曲が原告ＤＶＤの収録曲として選択された（この掲載曲・収録曲の曲名は、 別紙曲名一覧の「原告書籍本体」欄のとおりである。）。そして、原告書籍本体は、「ＰＡＲＴ１ 指あそびと手あそび」、「ＰＡＲＴ２ 身体あそび」、「ＰＡＲＴ３ みんなであそぼう」及び「できるかな！えいごの手あそびうた」の順に構成され、ＰＡＲＴ１に３０曲（別紙曲名一覧の原告書籍の番号１ないし30）、ＰＡＲＴ２に２４曲（番号31ないし54）、ＰＡＲＴ３に７曲（番号55ないし61）、「できるかな！えいごの手あそびうた」に２曲（番号62・63）が掲載されている。 原告ＤＶＤには、ＰＡＲＴ１の掲載曲中１６曲、ＰＡＲＴ２の掲載曲中１１曲、ＰＡＲＴ３の掲載曲中２曲が収録されている。 イ 前記アの認定事実及び甲１２によれば、原告書籍本体に掲載された手あそび歌の曲名及び振付けは、原告の編集部所属の従業員が、童歌、童謡から最近の曲まで多種のものがある手あそび歌の中から、幼稚園の教諭に対するアンケートの集計結果を踏まえて、定番の曲を外さず、幼稚園で人気が高く、よく遊ばれているものを選択することを基本としながらも、人気が高くなくても手あそび歌のジャンル（「指あそび」、「手あそび」、「身体あそび」、英語の歌など）の多様性にも配慮したり、定番の曲でもできるだけ他社書籍とは異なるバージョンの歌詞や振付けを選択するなどして、他の書籍との差別化を図る方針とし、また、原告ＤＶＤの収録曲については、制作費とＤＶＤの容量の都合から、原告書籍本体の掲載曲のうち、幼稚園の教諭の意見を取り入れて子供たちがより喜ぶ人気曲を選択し、その中でジャンルが偏らないようにバランスを重視するなどの方針とし、上記各方針に基づいて、原告書籍本体の掲載曲（６３曲）及び原告ＤＶＤの収録曲（２９曲）の曲名及び振付けが選択されたことが認められるから、上記曲名及び振付けの選択には、原告の編集部所属の従業員の思想又は感情が創作的に表現されていることは明らかである。 したがって、原告書籍本体及び原告ＤＶＤは、素材である手あそび歌の曲名及び振付けの選択において創作性を有する編集著作物に当たるものと認められる。 ウ これに対し被告は、手あそび歌の中から、人気があり、楽しめる曲を選ぶという普通の判断をするならば、類書間で曲名の重なり合いが生じるのは当然である上、原告書籍は、原告書籍本体の掲載曲（６３曲）のうち、４４曲が、原告書籍より前に発行されたポプラ社書籍に掲載された曲と重複していることからみても、原告書籍本体及び原告ＤＶＤにおける手あそび歌の曲名及び振付けの選択は、創作性を有するものではない旨主張する。 しかし、前記ア(ア)認定のとおり、手あそび歌には、昔から伝わる童歌、童謡から最近の曲まで多種のものがあり、同じ曲名の曲の手あそび歌であっても、歌詞の一部やメロディーの異なるもの、歌詞を表現する動き（振付け）の異なるものが存在し、このように手あそび歌には多種多様なものがあるところ、前記イ認定のとおり、原告書籍においては、人気が高い曲のみを選択するというのではなく、定番の曲を外さず、幼稚園で人気が高く、よく遊ばれているものを選択することを基本としながらも、人気が高くなくても手あそび歌のジャンルの多様性にも配慮したり、定番の曲でもできるだけ他社書籍とは異なるバージョンの歌詞や振付けを選択するなどして、他の書籍との差別化を図る方針に基づいて曲名及び振付けの選択がされているのであるから、原告書籍本体（掲載曲６３曲）及び原告ＤＶＤ（収録曲２９曲）の曲名及び振付けの選択は創作性を有することは明らかであり、原告書籍本体の掲載曲の一部である４４曲の曲名がポプラ社書籍と重複するとの一事をもって上記創作性を否定することはできない。 したがって、被告の上記主張は理由がない。 (2) 著作権の帰属（争点１－２） ア 前記(1)アの認定事実を総合すれば、原告書籍の制作は、原告の編集部所属の従業員が企画し、上司である編集長の了承を得て開始され、原告書籍本体の掲載曲・振付け及び原告ＤＶＤの収録曲・振付けの選択等の編集作業は、原告の編集部所属の従業員が行ったことが認められるから、編集著作物である原告書籍本体及び原告ＤＶＤは、原告の発意に基づき、原告の編集部所属の従業員が職務上作成したものと認められる。 そして、原告書籍本体の奥付には「編者 永岡書店編集部」との表示があり（甲１２、１３）、この表示は、「永岡書店」（原告）の一部署である「編集部」が原告書籍本体及び原告ＤＶＤを編集したことを意味するものと理解されるから、原告書籍本体及び原告ＤＶＤは、原告の著作の名義の下に公表されたものと認められる。 そうすると、編集著作物である原告書籍本体及び原告ＤＶＤは、職務著作（著作権法１５条１項）であって、その著作者及び著作権者は原告であると認めるのが相当である。 イ これに対し被告は、原告書籍本体の奥付には、原告書籍本体及び原告ＤＶＤの作成に関与した者として多数の者が挙げられており、これらの者全てが原告の従業員ではないから、原告書籍本体及び原告ＤＶＤは原告の従業員が職務上作成したものとはいえないし、また、原告書籍本体の奥付の「編者 永岡書店編集部」との記載における「永岡書店編集部」は原告（株式会社永岡書店）とは別個の人格を示すものであるから、原告書籍本体及び原告ＤＶＤは、原告の著作の名義の下に公表されたものとはいえない旨主張する。 しかし、前記ア認定のとおり、原告書籍本体の掲載曲・振付け及び原告ＤＶＤの収録曲・振付けの選択等の編集作業は、原告の編集部所属の従業員が行っている以上、原告書籍本体及び原告ＤＶＤの作成に関与した者全てが原告の従業員でないからといって、編集著作物である原告書籍本体及び原告ＤＶＤは原告の従業員が職務上作成したとの認定を妨げるものではない。また、株式会社を表示する際に、商号中の「株式会社」との部分を省略する場合があることは公知の事実であること、原告書籍本体の奥付には「発行所株式会社永岡書店」との記載もあることに照らすならば、「永岡書店編集部」は「株式会社永岡書店」とは別個の人格を示すものと解するのは困難である。 したがって、被告の上記主張は理由がない。 (3) 小括 以上のとおり、原告書籍本体及び原告ＤＶＤは、素材である手あそび歌の曲名及び振付けの選択において創作性を有する編集著作物であり、その著作権（編集著作権）は、原告に帰属するものと認められる。 ２ 編集著作物の複製権侵害の有無（争点２）について (1) 原告は、被告書籍本体には原告書籍本体の手あそび歌の掲載曲６３曲中３５曲と同一曲名の曲が掲載され、被告ＤＶＤには原告ＤＶＤの収録曲２９曲中２２曲（前記前提事実(3)ウの２１曲に別紙曲名一覧の原告書籍の番号６の１曲を加えたもの）と同一曲名の曲が収録され、また、上記掲載又は収録された曲に係る振付けもそっくりそのままのものであるから、被告書籍本体及び被告ＤＶＤには、編集著作物である原告書籍本体及び原告ＤＶＤにおける素材（手あそび歌の曲名及び振付け）の選択の創作的表現がそれぞれ有形的に再製され、かつ、被告書籍本体及び被告ＤＶＤは原告書籍本体及び原告ＤＶＤに依拠して作成されたものであるから、被告による被告書籍の発行は、編集著作物である原告書籍本体及び原告ＤＶＤの原告の複製権の侵害に当たる旨主張する。 しかし、原告の主張は、以下のとおり理由がない。 ア 前記前提事実(3)ウのとおり、原告書籍本体の掲載曲（全６３曲）と被告書籍本体の掲載曲（全６３曲）との重複曲（曲名が同一のもの）は３５曲、原告ＤＶＤの収録曲（全２９曲）及び被告ＤＶＤの収録曲（全４４曲）との重複曲（曲名が同一のもの）は２１曲である（別紙曲名一覧の着色部分参照）。 この点に関し、原告は、原告ＤＶＤ及び被告ＤＶＤの収録曲の重複曲は、２１曲ではなく、２２曲（前記前提事実(3)ウの２１曲に別紙曲名一覧の原告書籍の番号６の１曲を加えたもの）である旨主張する。 しかし、乙１によれば、被告ＤＶＤには、別紙曲名一覧の原告書籍の番号６の「ポロズル・バージョン（とんとんとんとんひげじいさん／バリエーション）」が収録されていないことは明らかであるから、原告の上記主張は理由がない。 イ 原告書籍本体及び原告ＤＶＤは、それぞれ掲載曲（全６３曲）及び収録曲（全２９曲）の曲名及び振付けの選択において創作性を有する編集著作物に当たることは、前記１(1)イ認定のとおりである。 このことは、上記曲名及び振付けの選択の創作的表現は、前記１(1)イ認定の編集方針に基づいて選択された結果としての原告書籍本体における掲載曲全曲の曲名及び振付けの選択、原告ＤＶＤにおける収録曲全曲の曲名及び振付けの選択において顕れていることを意味するものである。 そうすると、原告書籍本体の掲載曲（全６３曲）の一部である３５曲と同一の曲名の曲が被告書籍本体に掲載され、原告ＤＶＤの収録曲（全２９曲）の一部である２１曲と同一の曲名の曲が被告ＤＶＤに収録されているからといって、原告書籍本体及び原告ＤＶＤにおける上記曲名の選択の創作的表現が被告書籍本体及び被告ＤＶＤに再製されていると直ちに認めることはできない。 また、手あそび歌の書籍に掲載する曲として定番の曲や人気の高い曲を選択することは普通に思い着く着想であり、そのような着想に基づいて曲を選択すれば、手あそび歌の類書間の掲載曲に定番の曲や人気の高い曲の重複が生じることは避けられない事態であるというべきところ、前記１(1)イ認定のとおり、原告書籍本体では、定番の曲を外さず、幼稚園で人気が高く、よく遊ばれているものを選択することを基本とし、また、原告ＤＶＤの収録曲については、原告書籍本体の掲載曲のうち、幼稚園の教諭の意見を取り入れて子供たちがより喜ぶ人気曲を選択する方針とされたことに照らすならば、原告書籍本体及び被告書籍本体の掲載曲の重複曲、原告ＤＶＤ及び被告ＤＶＤの収録曲との重複曲の中にも、定番の曲や人気の高い曲が相当程度含まれているものとうかがわれる。この点からも原告書籍本体の掲載曲の一部及び原告ＤＶＤの収録曲の一部が重複するからといって原告書籍本体及び原告ＤＶＤにおける上記曲名の選択の創作的表現が被告書籍本体及び被告ＤＶＤに再製されているものと直ちに認めることはできない。 しかるに、本件において、原告は、原告書籍本体及び被告書籍本体の掲載曲の重複曲の選択、原告ＤＶＤ及び被告ＤＶＤの収録曲との重複曲の選択において創作性を有することの主張立証を行うことなく、単に一部の重複の事実をもって原告書籍本体及び原告ＤＶＤにおける手あそび歌の曲名の選択の創作的表現が有形的に再製されていると主張するにとどまっている。 したがって、被告書籍本体及び被告ＤＶＤにおいて原告書籍本体及び原告ＤＶＤにおける手あそび歌の曲名の選択の創作的表現が有形的に再製されているものと認めることができないから、当該曲名に対応する各曲の振付けが同一であるかどうかを検討するまでもなく、被告書籍本体及び被告ＤＶＤにおいて原告書籍本体及び原告ＤＶＤにおける素材（手あそび歌の曲名及び振付け）の選択の創作的表現が有形的に再製されているものと認めることはできない。 (2) 以上によれば、被告書籍本体及び被告ＤＶＤが原告書籍本体及び原告ＤＶＤに依拠して作成されたかどうかを検討するまでもなく、被告による被告書籍の発行は、編集著作物である原告書籍本体及び原告ＤＶＤの複製権の侵害に当たるとの原告の主張は理由がない。 したがって、その余の点について判断するまでもなく、原告の上記複製権侵害を理由とする差止請求及び損害賠償請求は理由がない。 ３ 個々の歌詞及び振付けの著作物性（争点３－１）について (1) 原告は、別紙歌詞・振付け目録記載のとおり、原告書籍に掲載・収録された「いっぽんといっぽんで」、「ピクニック」、「グーチョキパーでなにつくろう」及び「さかながはねて」の各歌詞及び振付け、「キラキラぼし」の振付けは、原告の従業員が独自に創作したものであり、上記各歌詞及び振付けにおける表現は創作性を有するから、いずれも著作物に当たる旨主張するので、順次検討する。 ア 「いっぽんといっぽんで」の歌詞及び振付け (ア) まず、原告主張の「いっぽんといっぽんで」の歌詞の著作物性について判断する。 ａ 証拠（甲１２、２２ないし２４、乙１）及び弁論の全趣旨によれば、「いっぽんといっぽんで」は、作詞不詳の外国曲であり、「１本と１本でおやまになって」、「２本と２本でかにさんになって」、「５本と５本でおばけになっておそらにとんでった」などのように、１本と１本、２本と２本、３本と３本、４本と４本、５本と５本と、左右の手の指の本数を組み合わせて動物等の動作を表現し、手あそびをする曲であることが認められる。 また、原告書籍本体（甲１２）には、「いっぽんといっぽんで」について、「指でいろいろなかたちを作って、いきものを表現する手あそびうたです。また、同じ曲で歌詞を変えた『ピクニック』（→Ｐ１２）では、おいしそうなたべものを指で表現します。どちらも指の数を変えることでバリエーションが生まれるので、ほかにもいろいろ考えてみましょう。」（１０頁）との記載がある。 原告が独自に創作したと主張する歌詞は、「いっぽんといっぽんでにんじゃになって」、「さんぼんとさんぼんでねこさんになって」、「よんほんとよんほんでたこさんになって」、「ごほんとごほんでとりさんになっておそらにとんでった」というものであり（別紙歌詞・振付け目録記載の１．）、既存の歌詞から１本と１本で「にんじゃ」、３本と３本で「ねこさん」、４本と４本で「たこさん」、５本と５本で「とりさん」と置き換えた部分に創作性があるというものである。 そこで検討するに、原告主張の上記歌詞は、左右の手の指の本数を組み合わせて動物等の動作を一節で表現する手あそび歌である「いっぽんといっぽんで」の趣旨に沿った歌詞の一部であり、１本と１本の指を組み合わせて「忍者」、３本と３本の指を組み合わせて「猫」、４本と４本の指を組み合わせて「たこ」、５本と５本の指を組み合わせて「鳥」というアイデアが決まれば、忍者を「にんじゃ」、「猫」を「ねこさん」、「たこ」を「たこさん」、「鳥」を「とりさん」とそれぞれ表現することは、ありふれたものであると認められる。 また、手あそびは、元の歌詞の一部の言葉等を替えるのもあそび方の一つであり、「いっぽんといっぽんで」においても、原告書籍本体の上記記載部分に「指の数を変えることでいろいろなバリエーションが生まれるので、ほかにもいろいろ考えてみましょう。」との記載があるように、原告が創作性があると主張する上記部分は、表現する対象を自由に替えて遊ぶことが想定されている箇所であるといえるから、このような歌詞の一部の表現を著作物として保護するのは相当ではないものと解される。 ｂ したがって、原告主張の上記歌詞は、創作性を有する著作物であるものと認めることはできない。 (イ) 次に、原告主張の前記(ア)の歌詞に対応する振付けの著作物性について判断する。 ａ そこで検討するに、原告が独自に創作したと主張する振付けは、別紙歌詞・振付け目録記載の１．（画像部分を含む。）のとおりであるが、以下のとおり、上記振付けは、いずれも誰もが思いつく、ありふれたものであると認められる。 ① 原告主張の上記振付けのうち「いっぽんといっぽんでにんじゃになって」の部分は、「いっぽんといっぽんで」の歌詞に合わせて右手と左手の人差し指を一本ずつ立て、「にんじゃになって」の歌詞に合わせて人差し指を立てたまま、右手で左手の人差し指を握る動作をするというものであり、上記歌詞に合わせて左右の指１本ずつで、忍術を使う忍者を表現しようとする場合に、上記のような動作で表現することは、ありふれたものであると認められる。 ② 原告主張の上記振付けのうち「さんぼんとさんぼんでねこさんになって」の部分は、「さんぼんとさんぼんで」の歌詞に合わせて猫のひげのように左右の人差し指、中指及び薬指を立て、「ねこさんになって」の歌詞に合わせて猫のひげのように左手の３本の指を左頬に、右手の３本の指を右頬に付ける動作をするというものであり、上記歌詞に合わせて左右の指３本ずつで、ひげのある猫を表現しようとする場合に、上記のような動作で表現することは、ありふれたものであると認められる。 ③ 原告主張の上記振付けのうち「よんほんとよんほんでたこさんになって」の部分は、「よんほんとよんほんで」の歌詞に合わせて両手の親指を折り、親指以外の４本の指を立て、「たこさんになって」の歌詞に合わせて両手を下に向け、親指以外の４本の指を動かす動作をするというものであり、上記歌詞に合わせて左右の指４本ずつで、８本の足のあるたこを表現しようとする場合に、上記のような動作で表現することは、ありふれたものであると認められる。 ④ 原告主張の上記振付けのうち「ごほんとごほんでとりさんになっておそらにとんでった」の部分は、「ごほんとごほんで」の歌詞に合わせて両手を広げ、「とりさんになって」の歌詞に合わせて両手を身体の両側でひらひらと上下に動かし、「おそらにとんでった」の歌詞に合わせて両手をはばたくように大きく動かす動作をするというものであり、上記歌詞に合わせて左右の５本ずつで、空に飛び立つ鳥を表現しようとする場合に、上記のような動作で表現することは、ありふれたものであると認められる。 ｂ したがって、原告主張の上記振付けは、創作性を有する著作物であるものと認めることはできない。 (ウ) 以上によれば、原告主張の「いっぽんといっぽんで」の歌詞及び振付けは、著作物には当たらない。 イ 「ピクニック」の歌詞及び振付け (ア) まず、原告主張の「ピクニック」の歌詞の著作物性について判断する。 ａ 証拠（甲１２、２１、２２、２４、乙１）及び弁論の全趣旨によれば、「ピクニック」は、「いっぽんといっぽんで」と同じメロディーで歌詞を異にするバージョンの曲であり、「１と５でたこやきたべて」、「２と５でやきそばたべて」、「４と５でケーキをたべて」、「５と５でおにぎりをつくって」などのように、１本と５本、２本と５本、３本と５本、４本と５本、５本と５本と、左右の手の指の本数を組み合わせてピクニックで食べる食物を作ったり、食べたりする動作を表現し、手あそびをする曲であることが認められる。 原告が独自に創作したと主張する歌詞は、「２と５でおすしをにぎって」、「４と５でアイスをたべて」というものであり（別紙歌詞・振付け目録記載の２．）、既存の歌詞から２と５で「おすしをにぎって」、４と５で「アイスをたべて」と置き換えた部分に創作性があるというものである。 そこで検討するに、原告主張の上記歌詞は、左右の手の指の本数を組み合わせてピクニックで食べる食物を作ったり、食べたりする動作を一節で表現する手あそび歌である「ピクニック」の趣旨に沿った歌詞の一部であり、２本と５本の指を組み合わせて「寿司を握る」、４本と５本の指を組み合わせて「アイスクリームを食べる」というアイデアが決まれば、上記の歌詞のようにそれぞれ表現することは、ありふれたものであると認められる。 また、手あそびは、元の歌詞の一部の言葉等を替えるのもあそび方の一つであり、「ピクニック」においても、原告書籍本体の前記ア(ア)ａの記載部分に「また、同じ曲で歌詞を変えた『ピクニック』（→Ｐ１２）では、おいしそうなたべものを指で表現します。どちらも指の数を変えることでバリエーションが生まれるので、ほかにもいろいろ考えてみましょう。」との記載があるように、原告が創作性があると主張する上記部分は、表現する対象を自由に替えて遊ぶことが想定されている箇所であるといえるから、このような歌詞の一部の表現を著作物として保護するのは相当ではないものと解される。 ｂ したがって、原告主張の上記歌詞は、創作性を有する著作物であるものと認めることはできない。 (イ) 次に、原告主張の前記(ア)の歌詞に対応する振付けの著作物性について判断する。 ａ そこで検討するに、原告が独自に創作したと主張する振付けは、別紙歌詞・振付け目録記載の２．（画像部分を含む。）のとおりであるが、以下のとおり、上記振付けは、いずれも誰もが思いつく、ありふれたものであると認められる。 ① 原告主張の上記振付けのうち「２と５でおすしをにぎって」の部分は、「２と５で」の歌詞に合わせて右手は人差し指と中指、左手は５本の指を出し、「おすしをにぎって」の歌詞に合わせて右手の人差し指及び中指をそろえて軽く丸めた左手に当てて、寿司を握るまねをするというものであり、上記歌詞に合わせて２本と５本の指で、寿司を握る様子を表現しようとする場合に、上記のような動作で表現することは、ありふれたものであると認められる。 ② 原告主張の上記振付けのうち「４と５でアイスをたべて」の部分は、「４と５で」の歌詞に合わせて右手は親指以外の４本、左手は５本の指を出し、「アイスをたべて」の歌詞に合わせて右手の親指以外の４本の指で左手の手のひらからアイスクリームをすくうまねをするというものであり、上記歌詞に合わせて４本と５本の指で、アイスクリームを食べる様子を表現しようとする場合に、上記のような動作で表現することは、ありふれたものであると認められる。 ｂ したがって、原告主張の上記振付けは、創作性を有する著作物であるものと認めることはできない。 (ウ) 以上によれば、原告主張の「ピクニック」の歌詞及び振付けは、著作物には当たらない。 ウ 「グーチョキパーでなにつくろう」の歌詞及び振付け (ア) まず、原告主張の「グーチョキパーでなにつくろう」の歌詞の著作物性について判断する。 ａ 証拠（甲１２、２０ないし２４、乙１）及び弁論の全趣旨によれば、「グーチョキパーでなにつくろう」は、作詞不詳の外国曲であり、「グーチョキパーでグーチョキパーでなにつくろうなにつくろう」との歌詞に続いて、「みぎてがチョキでひだりてもチョキでかにさんかにさん」、「みぎてがチョキでひだりてがグーでかたつむりかたつむり」などのように、左右の手でそれぞれじゃんけんのグー・チョキ・パーの形を作り、これを組み合わせて動物等の動作を表現し、手あそびをする曲であることが認められる。 また、原告書籍本体（甲１２）には、「グーチョキパーでなにつくろう」について、「じゃんけんの“グーチョキパー”を使って、さまざまなものをあらわすことができます。あそびながらどうぶつのすがたや動きなども学べる楽しい手あそびです。子どもたちの好きなどうぶつやたべものでうたったり、ずかんや写真を見せて自由に考えさせたりしてもよいでしょう。」（１３頁）との記載がある。 原告が独自に創作したと主張する歌詞は、「みぎてがグーでひだりてがパーでめだまやきめだまやき」、「みぎてがパーでひだりてもパーでおすもうさんおすもうさん」、「みぎてがグーでひだりてもグーでゴリラゴリラ」というものであり（別紙歌詞・振付け目録記載の３．）、右手のグーと左手のパーを組み合わせて「めだまやきめだまやき」とした部分、既存の歌詞から左右のパーを組み合わせて表現するものを「おすもうさんおすもうさん」に置き換えた部分、左右のグーを組み合わせて「ゴリラゴリラ」とした部分に創作性があるというものである。 そこで検討するに、原告主張の上記歌詞は、左右の手でグー・チョキ・パーの形を作り、これを組み合わせて動物等の動作を一節で表現する手あそび歌である「グーチョキパーでなにつくろう」の趣旨に沿った歌詞の一部であり、グーとパーを組み合わせて「目玉焼き」、左右のパーを組み合わせて「相撲取り」、左右のグーを組み合わせて「ゴリラ」というアイデアが決まれば、上記の歌詞のようにそれぞれ表現することは、ありふれたものであると認められる。 また、手あそびは、元の歌詞の一部の言葉等を替えるのもあそび方の一つであり、「グーチョキパーでなにつくろう」においても、原告書籍本体の上記記載部分に「子どもたちの好きなどうぶつやたべものでうたったり、ずかんや写真を見せて自由に考えさせたりしてもよいでしょう。」との記載があるように、原告が創作性があると主張する上記部分は、表現する対象を自由に替えて遊ぶことが想定されている箇所であるといえるから、このような歌詞の一部の表現を著作物として保護するのは相当ではないものと解される。 ｂ したがって、原告主張の上記歌詞は、創作性を有する著作物であるものと認めることはできない。 (イ) 次に、原告主張の前記(ア)の歌詞に対応する振付けの著作物性について判断する。 ａ そこで検討するに、原告が独自に創作したと主張する振付けは、別紙歌詞・振付け目録記載の３．（画像部分を含む。）のとおりであるが、以下のとおり、上記振付けは、いずれも誰もが思いつく、ありふれたものであると認められる。 ① 原告主張の上記振付けのうち「みぎてがグーでひだりてがパーでめだまやきめだまやき」の部分は、「みぎてがグーで」の歌詞に合わせて右手でグーを出し、「ひだりてがパーで」の歌詞に合わせて左手でパーを出し、「めだまやきめだまやき」の歌詞に合わせて左手の甲（パー）の上に右手の拳（グー）を載せるというものであり、上記歌詞に合わせて右手のグーと左手のパーを組み合わせて「目玉焼き」を表現しようとする場合に、上記のような動作で表現することは、ありふれたものであると認められる。 ② 原告主張の上記振付けのうち「みぎてがパーでひだりてもパーでおすもうさんおすもうさん」の部分は、「みぎてがパーで」の歌詞に合わせて右手でパーを出し、「ひだりてもパーで」の歌詞に合わせて左手でパーを出し、「おすもうさんおすもうさん」の歌詞に合わせて左右の手のひら（パー）を交互に突き出すというものであり、上記歌詞に合わせて左右のパーを組み合わせて「相撲取り」を表現しようとする場合に、上記のように相撲取りが突っ張りをする動作で表現することは、ありふれたものであると認められる。 ③ 原告主張の上記振付けのうち「みぎてがグーでひだりてもグーでゴリラゴリラ」の部分は、「みぎてがグーで」の歌詞に合わせて右手でグーを出し、「ひだりてもグーで」の歌詞に合わせて左手でグーを出し、「ゴリラゴリラ」の歌詞に合わせて左右の拳（グー）で交互に胸をたたくというものであり、上記歌詞に合わせて左右のグーを組み合わせて「ゴリラ」を表現しようとする場合に、上記のようにゴリラが胸をたたく動作で表現することは、ありふれたものであると認められる。 ｂ したがって、原告主張の上記振付けは、創作性を有する著作物であるものと認めることはできない。 (ウ) 以上によれば、原告主張の「グーチョキパーでなにつくろう」の歌詞及び振付けは、著作物には当たらない。 エ 「キラキラぼし」の振付け (ア) 原告主張の「キラキラぼし」の振付けの著作物性について判断する。 証拠（甲１２、２２、２３、乙１、１３の１）及び弁論の全趣旨によれば、 「キラキラぼし」は、作詞不詳のフランス民謡であり、手の平を星に見立て、夜空に浮かんだ星がきらきら光る様子を、手をひらひら動かすことで表現する手あそび歌であることが認められる。 また、原告書籍本体（甲１２）には、「キラキラぼし」について、「夜空にうかんだおほしさまがきらきらひかるようすを、ひらひら手を動かすことで表現します。“おおきなほし”ではうでを大きくふり、“ちいさなほし”では手をかわいらしくふって、それぞれのイメージに合った動きでうたってみましょう。」（１０８頁）との記載がある。 原告が独自に創作したと主張する振付けは、別紙歌詞・振付け目録記載の４．のとおり、堀野真一が作詞した「キラキラひかる おおきなほしは たのしいうたを うたっているよ ピカピカひかる ちいさなほしと」の歌詞（堀野の歌詞）に合わせた振付けであり、「キラキラひかる」との歌詞に合わせて両手を頭上に挙げて両手首を回す、「おおきなほしは」の歌詞に合わせて両手を挙げたまま左右に振る、「たのしいうたを」の歌詞に合わせて手を順番に胸の前で交差させ首を左右に揺らす、「うたっているよ」の歌詞に合わせて手を順番に口の横に当て、首を左右に揺らす、「ピカピカひかる」の歌詞に合わせて両手を胸の高さに挙げて両手首を回す、「ちいさなほしと」の歌詞に合わせて両手を挙げたまま左右に振るというものである。 そこで検討するに、堀野の歌詞は、キラキラ光る大きな星が、ピカピカ光る小さな星と一緒に、楽しい歌を歌っているという内容のものであり、この歌詞に合わせた振付けを考えた場合、星がキラキラあるいはピカピカと光る様子、キラキラ光る大きい星とピカピカ光る小さい星との対比、楽しい歌を歌う様子を表現する振付けになるものと解される。そして、「キラキラひかる」や「ピカピカひかる」の上記歌詞に合わせて両手首を回すことは、星が瞬く様子を表すものとして、誰もが思いつくようなありふれた表現であり、また、「キラキラひかるおおきなほし」と「ピカピカひかるちいさなほし」の対比として、前者では両手を高く上げて腕を大きく振り、後者では、胸の高さに挙げた両手を小さく振ることも、大小の対比として自然に思いつく、ありふれた表現であると認められる。さらに、「うたっているよ」の上記歌詞に合わせて手を順番に口の横に当て、首を左右に揺らすことも、歌っていることを示す動作として、ありふれた表現であると認められる。 そして、「たのしいうたを」の上記歌詞に合わせて、両手を胸の前で交差させて首を左右に揺らすことについては、原告書籍より前に発行されたポプラ社書籍（甲２３）に掲載された「キラキラぼし」において、「おそらのほしよ」との歌詞に合わせて右手と左手を順に交差させて胸に当て、体を左右に揺らす動作が記載されていること（６１頁）からすれば、両手を胸の前で交差させ、体を左右に揺らす動作は格別な表現ではなく、上記振付けは、ポプラ社書籍記載の上記動作と左右に揺らす部位が首であること及び対応する歌詞に違いがあるものの、特段創作性があるものとは認められない。 したがって、原告主張の上記振付けは、創作性を有する著作物であるものと認めることはできない。 (イ) 以上によれば、原告主張の「キラキラぼし」の振付けは、著作物には当たらない。 オ 「さかながはねて」の歌詞及び振付け (ア) まず、原告主張の「さかながはねて」の歌詞の著作物性について判断する。 ａ 証拠（甲１２、２２、２４、乙１、１４の１、２）及び弁論の全趣旨によれば、「さかながはねて」は、「作詞・作曲 中川ひろたか」の曲であり、「さかながはねてピョン」との歌詞に続いて、「あたまにくっついたぼうし」、「おへそにくっついたでべそ」などのように、魚が泳ぐような動きからジャンプして人の体の一部にくっつく様子を両手で表現し、手あそびをする曲であることが認められる。 また、原告書籍本体（甲１２）には、「さかながはねて」について、「手で魚の泳ぐようすを表現しながらうたいます。はねるところは、元気いっぱいにおもいきり手を動かしましょう。はねたあとは“おくちにくっついた、マスク”など、ほかにも好きなところに手をくっつけて、自由にあそぶことができます。」（４２頁）との記載がある。 原告が独自に創作したと主張する歌詞は、「あたまにくっついたうさぎ」、「おしりにくっついたパンツ」というものであり（別紙歌詞・振付け目録記載の５．）、「さかながはねてピョン」との歌詞に続く、上記部分に創作性があるというものである。 そこで検討するに、原告主張の上記歌詞は、魚が泳ぐような動きからジャンプして人の体の一部にくっつく様子を両手で表現する手あそび歌である「さかながはねて」の趣旨に沿った歌詞の一部であり、両手を頭につけて「うさぎ」を、両手を尻につけて「パンツ」を表現するというアイデアが決まれば、上記の歌詞のようにそれぞれ表現することは、ありふれたものであると認められる。 また、手あそびは、元の歌詞の一部の言葉等を替えるのもあそび方の一つであり、「さかながはねて」においても、原告書籍本体の上記記載部分に「はねたあとは“おくちにくっついた、マスク”など、ほかにも好きなところに手をくっつけて、自由にあそぶことができます。」との記載があるように、原告が創作性があると主張する上記部分は、表現する対象を自由に替えて遊ぶことが想定されている箇所であるといえるから、このような歌詞の一部の表現を著作物として保護するのは相当ではないものと解される。 ｂ したがって、原告主張の上記歌詞は、創作性を有する著作物であるものと認めることはできない。 (イ) 次に、原告主張の前記(ア)の歌詞に対応する振付けの著作物性について判断する。 ａ そこで検討するに、原告が独自に創作したと主張する振付けは、別紙歌詞・振付け目録記載の５．のとおりであるが、以下のとおり、上記振付けは、いずれも誰もが思いつく、ありふれたものであると認められる。 ① 原告主張の上記振付けのうち「あたまにくっついたうさぎ」の部分は、「あたまにくっついたうさぎ」の歌詞に合わせて両手をうさぎの耳のように頭の上に立てるというものであり、上記歌詞に合わせて両手を頭につけて「うさぎ」を表現しようとする場合に、上記のような動作で表現することは、ありふれたものであると認められる。 ② 原告主張の上記振付けのうち「おしりにくっついたパンツ」の部分は、「おしりにくっついたパンツ」の歌詞に合わせて突き出した尻に両手を当てるというものであり、上記歌詞に合わせて両手を尻につけて「パンツ」を表現しようとする場合に、上記のような動作で表現することは、ありふれたものであると認められる。 ｂ したがって、原告主張の上記振付けは、創作性を有する著作物であるものと認めることはできない。 (ウ) 以上によれば、原告主張の「さかながはねて」の歌詞及び振付けは、著作物には当たらない。 (2) 以上のとおり、原告主張の個々の歌詞及び振付けは、いずれも著作物に当たらないから、上記歌詞及び振付けについて著作権侵害が成立する余地はない。 したがって、その余の点について判断するまでもなく、原告の上記歌詞及び振付けの複製権侵害を理由とする差止請求及び損害賠償請求は理由がない。 ４ 法的保護に値する利益の侵害を理由とする不法行為の成否（争点６－１）について (1) 原告は、①手あそび歌を集めた書籍にＤＶＤを付けるという新しいコンセプトを考案したこと、原告書籍の制作に当たって、聴き取り調査、アンケート、歌詞及び振付けのオリジナル部分の考案、実演ＤＶＤの付属など、類書との差別化のために多大な苦労、創意工夫を行ったこと、原告書籍は需用者に類書にない価値を認められ、良好な売上げを上げていたことからすれば、原告書籍の上記コンセプト、掲載曲・収録曲の選択及び配列、歌詞及び振付けのオリジナル部分は、法的保護に値する利益（経済的利益）であること、②被告は、上記コンセプトをまねただけではなく、原告書籍の半分以上を引き写し、掲載曲・収録曲の選択、歌詞及び振付けのオリジナル部分までもそのまま流用し、被告書籍を発行したこと、③被告書籍は、コンセプト、タイトル、価格、判型、選曲、対象年齢等多くの点で原告書籍と共通すること、上記①ないし③によれば、被告による被告書籍の発行は、社会的に許容される限度を超えたものであって、原告の法的保護に値する利益を違法に侵害したものとして、不法行為を構成する旨主張する。 しかし、原告の主張は、以下のとおり理由がない。 ア 原告は、手あそび歌を集めた書籍にＤＶＤを付けるというコンセプトは、原告が考案した新しいコンセプトであり、法的保護に値する利益である旨主張する。 しかし、原告書籍の初版は、平成１８年１月１０日に発行されたものであるところ（甲１３）、手あそび歌を掲載・収録したＤＶＤ付き書籍である「ＤＶＤつき みんなのてあそびうた」（株式会社主婦の友社）が、原告書籍の初版の発行日に近接する同月３１日に発行されていること（甲２０）、ゴルフ、テニスなどの動きのある動作の説明を書籍本体の文章・イラスト等と付属のＤＶＤの実演映像で説明するＤＶＤ付き書籍が、原告書籍の初版の発行当時既に存在していたことは、公知の事実であることに照らすならば、手あそび歌を集めた書籍にＤＶＤを付けるというコンセプトは、それ自体がアイデアにすぎないのみならず、格別目新しい着想であったものとはいえないから、上記コンセプトが法的保護に値する利益であるとの原告の主張は、採用することができない。 イ 次に、原告は、原告書籍の掲載曲・収録曲の選択及び配列、歌詞及び振付けのオリジナル部分は、法的保護に値する利益である旨主張する。 そこで検討するに、原告書籍の掲載曲・収録曲の選択及び配列、歌詞及び振付けのオリジナル部分が、法的保護に値するというためには、それが創作性を有するものとして著作物として保護されるものであるか、取引の対象とされるなどの独立の価値を有するものであることが必要であるものと解される。 (ア) まず、原告がオリジナル部分であるとする歌詞及び振付けが具体的に何を指すのか、必ずしも明らかとはいえないが、それが別紙歌詞・振付け目録記載の「いっぽんといっぽんで」、「ピクニック」、「グーチョキパーでなにつくろう」及び「さかながはねて」の各歌詞及び振付け、「キラキラぼし」の振付けをいうのであるとすれば、前記３で説示したとおり、上記各歌詞及び振付けは創作性を有するものではないし、また、取引の対象とされるなどの独立の価値を有するものと認めることはできない。 したがって、原告書籍の歌詞及び振付けのオリジナル部分が法的保護に値する利益であるとの原告の主張は、採用することができない。 (イ) 次に、原告の原告書籍の掲載曲・収録曲の選択及び配列に係る主張について検討するに、前記前提事実と証拠（甲１２、乙１）を総合すれば、①被告書籍は、手あそび歌を選択して掲載・収録したＤＶＤ付き書籍であって、書籍本体には、歌に合わせた手、指等の身体の振付けを説明した文章及びイラストが掲載され、書籍本体に付属するＤＶＤには、歌及び振付けの実演の録音・録画が収録されている点、書籍本体の掲載曲数が全６３曲である点において、原告書籍と共通するが、②他方で、原告書籍本体の掲載曲と被告書籍本体の掲載曲は異なる基準で配列されている点、原告ＤＶＤの収録曲は全２９曲であるのに対し、被告ＤＶＤの収録曲は全４４曲であり、収録曲は異なる基準で配列されている点などで、原告書籍と被告書籍は相違することが認められる。 上記②の原告書籍と被告書籍の相違点に照らすならば、原告が主張するように原告書籍の掲載曲・収録曲の選択及び配列が法的保護に値する利益になり得るとしても、被告による被告書籍の発行は、かかる法的保護に値する利益を侵害したものと認めることはできない。 ウ さらに、原告は、被告書籍が、コンセプト、タイトル、価格、判型、選曲、対象年齢等の点で原告書籍と共通することを、被告による被告書籍の発行が原告の有する法的保護に値する利益の侵害を基礎づける事情として主張する。 確かに、前記前提事実と前掲イ(イ)の証拠によれば、被告書籍は、原告書籍と同じく、手あそび歌を選択して掲載・収録したＤＶＤ付き書籍であり、書籍本体の掲載曲数が全６３曲であるほかに、書籍本体の本文の頁数が１７５頁ある点、Ａ５判である点、価格が１４００円（消費税相当分を除く。）である点において、原告書籍と共通することが認められる。 しかし、上記の諸点で被告書籍が原告書籍と共通するからといって被告による被告書籍の発行が社会的に許容される限度を超えた違法なものであるということはできず、原告の上記主張は採用することはできない。 (2) 以上のとおり、被告による被告書籍の発行は、社会的に許容される限度を超えたものであって、原告の法的保護に値する利益を違法に侵害したものとして、不法行為を構成するとの原告の主張は理由がない。 したがって、その余の点について判断するまでもなく、原告の上記利益の侵害の不法行為を理由とする損害賠償請求（予備的請求）は理由がない。 ５ 結論 以上によれば、その余の点について判断するまでもなく、原告の請求（予備的請求を含む。）はいずれも理由がないから棄却することとし、主文のとおり判決する。 東京地方裁判所民事第４６部 裁判長裁判官 大鷹一郎 裁判官 大西勝滋 裁判官 関根澄子 （別紙） 書籍目録 題号：たのしい手あそびうたＤＶＤブック 発行人：Ｅ 発行所：株式会社宝島社（２００７年９月２６日第１刷発行） （別紙） 歌詞・振付け目録 １．いっぽんといっぽんで （別紙曲名一覧の原告書籍の番号１・被告書籍の番号45） （別紙） 歌詞・振付け目録 １．いっぽんといっぽんで（別紙曲名一覧の原告書籍の番号１・被告書籍の番号45）
２．ピクニック（別紙曲名一覧の原告書籍の番号２）・ピクニックバージョン（被告書籍の番号46）
３．グーチョキパーでなにつくろう（別紙曲名一覧の原告書籍の番号３、被告書籍の番号３）
4．キラキラぼし（別紙曲名一覧の原告書籍の番号39、被告書籍の番号11）
5．さかながはねて（別紙曲名一覧の原告書籍の番号15、被告書籍の番号24）
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