判例全文 line
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【事件名】レストランのピアノ演奏事件（２）
【年月日】平成２０年９月１７日
　大阪高裁　平成１９年（ネ）第７３５号　著作権侵害差止等請求控訴事件（原審・大阪地裁平成１７年（ワ）第１０３２４号）
　（当審口頭弁論終結日　平成２０年４月２３日）

判決
控訴人・被控訴人（１審原告）　社団法人日本音楽著作権協会（以下「１審原告」という。）
同代表者理事　Ａ
同訴訟代理人弁護士　田中豊
同　北本修二
同　七堂眞紀
被控訴人・控訴人（１審被告）　Ｂ（以下「１審被告」という。）
同訴訟代理人弁護士　豊田泰史


主文
１　１審被告の控訴に基づき、原判決主文第１ないし第４項を次のとおり変更する。
(1)　１審被告は、和歌山市所在のＣにおいて、原判決別添楽曲リスト２冊（平成４年８月１日発行及び平成１７年１０月２０日発行）記載の音楽著作物を、「ピアノリクエスト・ピアノ弾き語り・ピアノＢＧＭ」における演奏及び１審被告主催の入場料を徴収する「ライブ」における演奏で、次の方法により営業のため使用してはならない。
ア　楽器奏者にピアノ、ウッドベース、ドラムセット、パーカッション、ギター、ベース等の楽器演奏をさせる方法
イ　歌手をして歌唱させる方法
(2)　１審被告は、前項のＣから、ピアノを撤去せよ。
(3)　１審被告は、(1)のＣに、「ピアノリクエスト・ピアノ弾き語り・ピアノＢＧＭ における」演奏及び１審被告主催の入場料を徴収する「ライブ」における演奏で、ピアノその他の楽器類を搬入してはならない。
(4)　１審被告は、１審原告に対し、１９０万７４２５円及び本判決別紙利息・遅延損害金目録の元本欄記載の各金員に対する起算日欄記載の各年月日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　１審被告のその余の控訴を棄却する。
３　１審原告の控訴は、下記仮執行に係る部分を除き、棄却する。
４　１審原告の控訴状貼用印紙の費用は同原告の負担とし、その余の訴訟費用は第１、２審を通じてこれを５分し、その１を１審原告の、その余を１審被告の各負担とする。
５　この判決は、第１項(1)(4)に限り、仮に執行することができる。

事実及び理由
第１ 当事者の求める裁判
１ １審原告
（控訴の趣旨）
(1)　原判決を次のとおり変更する。
(2)　１審被告は、和歌山市所在のＣ（以下「本件店舗」という。）において、原判決別添楽曲リスト２冊（平成４年８月１日発行及び平成１７年１０月２０日発行）記載の音楽著作物を、次の方法により営業のため使用してはならない（「ピアノリクエスト・ピアノ弾き語り・ピアノＢＧＭ」における演奏、入場料を徴収する「ライブ」における演奏、披露宴・その二次会・ピアノ発表会・各種パーティ等の「貸切営業」における客による演奏のいずれをも含む。）。
ア　ピアノ、ウッドベース、ドラムセット、パーカッション、ギター、ベース等による楽器演奏
イ　歌唱
(3)　１審被告は、前項のＣから、原判決別紙物件目録記載の物件を撤去せよ。
(4)　１審被告は、第１項のＣにピアノその他の楽器類及びマイク等の音響装置を搬入してはならない。
(5)　１審被告は、１審原告に対し、２５６万２３０８円及び原判決別紙遅延損害金目録の元本欄記載の各金員に対する起算日欄記載の各年月日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(6)　訴訟費用は第１、２審とも被控訴人の負担とする。
(7)　仮執行宣言
（１審被告の控訴に対する答弁）
(1)　１審被告の控訴を棄却する。
(2)　同控訴費用は１審被告の負担とする。
２　１審被告
（控訴の趣旨）
(1)　原判決中１審被告敗訴部分を取り消す。
(2)　同取消に係る１審原告の請求を棄却する。
(3)　訴訟費用は第１、２審とも１審原告の負担とする。
（１審原告の控訴に対する答弁）
(1)　１審原告の控訴を棄却する。
(2)　同控訴費用は１審原告の負担とする。
第２　事案の概要
　１審原告は、原判決別添楽曲リスト（平成４年８月１日発行のもの１冊及び平成１７年１０月２０日発行のもの１冊）記載の音楽著作物（以下「管理著作物」という。）の著作権を管理しているが、１審被告が、その経営する本件店舗において、歌手、楽器奏者及び客をして、歌唱と楽器演奏により管理著作物を演奏させ、これを来店した不特定多数の客に聴かせて、１審原告の管理著作物の著作権（演奏権）を侵害したと主張して、１審被告に対し、著作権（演奏権）に基づき、本件店舗における管理著作物の使用（演奏）の差止め、その演奏に利用される原判決別紙物件目録記載の楽器及び音響装置の本件店舗からの撤去と、本件店舗への楽器及び音響装置の搬入の禁止を求めるとともに、主位的に著作権（演奏権）侵害による不法行為に基づいて管理著作物の使用料相当額及び弁護士費用の損害賠償（不法行為の後の日である原判決別紙遅延損害金目録記載の各起算日以降の民法所定の年５分の割合による遅延損害金を含む。）を、予備的に管理著作物の使用料相当額の不当利得の返還（不当利得の後の日である原判決別紙遅延損害金目録記載の各起算日以降の悪意の受益者に対する利息支払請求を含む。）を求めた。
　原判決は、演奏の差止め、楽器・音響機器の撤去・搬入禁止及び不法行為に基づく損害賠償・不当利得返還請求のいずれも、その一部を認容したので、当事者双方が控訴した。
　なお、１審被告は、請求の趣旨第１項の請求が特定を欠く不適法なものであるとして訴え却下の判決を求めていたが、当審では、上記のとおり、原判決敗訴部分取消し・請求棄却の判決を求めている。
　前提となる事実及び争点は、原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」の「１　前提となる事実」及び「２　争点」（原判決３頁２３行目から７頁１６行目まで）記載のとおりであるから、ここに引用する。ただし、以下のとおり付加・補正し、当審における当事者の主張を付加する。
１　付加・補正
(1)　原判決４頁２２行目の「本人」の次に「、弁論の全趣旨」を加える。
(2)　同５頁１０行目の「あるいは」から１２行目の「行わせている」までを「また、結婚披露宴の二次会やパーティーのための貸切営業では、来店した客が、歌唱や備え付けの楽器又は楽器奏者が持ち込む楽器によって演奏することがある」に改める。
２　当審における当事者の主張
(1)　１審原告
ア　請求の特定
　本件の差止め請求は、差止めを受忍すべき主体、差止めの目的物（楽曲の範囲）、行為の場所（本件店舗）、目的（営業）、態様等を明確にしており、特定は十分である。
イ　本件店舗における演奏の態様等
(ア)　 乙１のホームページは、１審原告の仮処分申請及び本件訴訟に対応する目的で作成されたものであるのに対し、甲１４の１ないし９は、訴訟等を前提とせず、本件店舗の営業方針を顧客等に明らかにする目的で作成されたものであるから、後者に基づいて判断すべきである。
(イ)　平成１４年１月から平成１５年６月までのピアノＢＧＭにおける演奏曲数は、同年７月から９月と同じく、１日１５曲である。「アガサス」２００３年６月号には本件店舗での「ＢＧＭピアノ生演奏」が１日１ステージ（午後８時）であるかのような記載があるが、１審被告作成のスケジュール表によれば、平成１５年１月、２月とも、午後８時、午後９時及び午後１０時から各２０分計３ステージであったと認められ、平成１４年１月から平成１５年６月までも、同年１、２月と同様とするのが合理的である。
ウ　管理著作物の利用主体
　飲食店営業の中での音楽著作物の利用主体は、音楽著作物の利用行為に対する飲食店経営者の管理の有無及び同利用行為による飲食店経営者への営業上の利益の帰属の有無を総合的に評価して判断すべきである。（最高裁昭和６３年３月１５日判決・民集４２巻３号１９９頁）。
(ア)　貸切営業
　本件では、①本件店舗の基本的経営方針は飲食とともに音楽の生演奏を提供するところにある、②１審被告は、ホームページやパンフレット等で、顧客が本件店舗で備付けの楽器等を用いて音楽を演奏することを推奨している、③１審被告は、本件店舗でのピアノ発表会等の際に通常営業とすることもできる旨勧誘している、④本件店舗を結婚披露宴等で使用する場合は演奏家を斡旋する旨勧誘している、⑤本件店舗内に演奏ステージを設置し、楽器、音響設備、ステージ照明装置、ＶＴＲ用の機器を備え置き、これらを利用して顧客が音楽の生演奏をできるよう物理的な環境を整えている、⑥貸切営業に当たり、予約を受け付け、あらかじめ定められた場所（本件店舗１階又は２階の客室）・時間において、⑤の設備等を顧客の利用に供して音楽の生演奏を許している、⑦⑤の設備等を操作できる従業員等を配置し、必要に応じてその操作に当たらせている、などの事情が認められる。
　上記①ないし④は、飲食店経営者による演奏の勧誘に、⑤及び⑦の事実は、飲食店経営者による音楽演奏の道具の備え置き及び管理による音楽演奏の実行の勧誘と支援に、⑥は飲食店経営者による音楽演奏の時間的・空間的制約に当たるから、本件店舗の貸切営業における演奏は、１審被告と無関係ではない。
　原判決が指摘する、演奏するか、どの楽曲を演奏するか、備付けの楽器を使用するか、音響装置等を使用するか等が顧客の自由に委ねられ、演奏態様が一様でないことも、１審被告による演奏の管理を否定する理由にならない。すなわち、貸切営業における顧客の演奏は、本件店舗の基本的経営方針のゆえにされている。また、利用する著作物を誰が選択するかによって利用主体が決せられるわけではない（上記最高裁判決等）。顧客が楽器を持ち込む場合も、１審被告が本件店舗に上記設備等をあらかじめ備え、音楽を演奏できることを謳い文句に集客し、楽器持ち込みを許すから可能なのである。
　１審被告は、顧客自身が本件店舗の設備等を利用して生演奏をし、音楽を楽しむことができる飲食店としての雰囲気を醸成し、このような雰囲気を好む顧客の来集を図っているのであり、このような貸切営業では、レストラン・カフェ営業の一環として、顧客から飲食代金を収受している。なお、貸切営業の顧客（結婚披露宴の二次会の招待客等）は、本件店舗を訪れる不特定の顧客であり、同営業は多数の者の参加する会に当たる。
(イ)　第三者主催のライブ
　音楽業界における「主催者」と著作権法の規律の観点から判断される「利用主体」とは別のものであり、前者に当たらなくとも、レストラン営業の一環としてライブ主催者に著作権侵害行為をする場を提供することは、ライブ主催者である演奏者等と共同して管理著作物の著作権を侵害することになる。したがって、Ｄライブ、万葉ジャズフェスタ前夜祭、アフタヌーンライブ、Ｆ ＨＯＭＥＴＯＷＮ ＬＩＶＥⅧのいずれにおいても、１審被告は著作物の利用主体である。このうち、Ｆ ＨＯＭＥＴＯＷＮ ＬＩＶＥは、予定どおり１ドリンク付３０００円で、２０数名の聴衆を集めて実施され、出演料が支払われている。平成１７年５月７日開催予定のＥのライブは、結局開催されなかったが、２ドリンク付前売券３０００円・当日券３５００円で、１審被告が共同利用主体となるはずのものであった。また、１審原告は、別件訴訟で、上記各ライブでの管理著作物の利用主体であることを自認した。
　なお、管理著作物の著作権を現に侵害し又は過去に侵害したことのない者が管理著作物の利用許諾を申し込んだ場合に、当該申込みに係る利用主体が過去の又は現在まで継続する著作権侵害行為の主体と考えられるときは、申し込んだ者もともに利用主体であっても、過去の著作権侵害行為に係る使用料相当損害金を清算しない限り、当該申込みに対する許諾はしない。
　１審原告は、１審被告主張の「ハッピーチャリティーコンサート」に許諾を与えたが、これは、主催者が、１審被告及びその従業員が関与せず、１審被告から飲食の提供を受けないなどと説明したので、１審被告を利用主体とみることはできないと判断されたためである。
エ　著作権法３８条１項該当性
　著作権法３８条１項は、零細・僅少な使用につき著作権の制限を定める規定であって表現の自由を制約するものではない。同項は、営利を目的としないことに加え、聴衆又は観衆から料金を徴収しないこと及び実演家に対し報酬が支払われないことのすべてを充たすことを著作権制限の要件とする。また、営利を目的としないとは、間接的にも営利につながらないことをいう。したがって、同項の適用要件を金銭の授受を伴う有償行為に限定する１審被告の主張は失当である。音楽を楽しめる店として宣伝し集客を図っている本件店舗における営業中のピアノ演奏は、料金の徴収・演奏料の支払を伴わないものであっても、同項の要件を充たさないことが明らかである。
オ　差止めの必要性
　１審被告は、本件仮処分事件及び本件訴訟で、本案訴訟による解決がされるまでの間、本件店舗では管理著作物以外の楽曲を演奏すると主張し、差止め判決がされなければ、管理著作物を演奏する意思を示しているから、著作権法１１２条１項にいう「著作権を侵害するおそれがある者」に当たる。１審被告は、現にＤライブ等において著作権侵害を継続している。また、１審被告は管理著作物該当性を判断する意思も能力もないから、第三者主催のライブ等で侵害行為を防止することは考えられない。
　なお、１審被告は、本件仮処分事件係属中に、本件店舗にインターネット監視システムなるものを設置したとするが、システムの信頼性を１審原告とともに検証したわけではなく、画像音声とも不安定であり、また、その設置後も侵害行為が継続しており、著作権侵害の防止に役立たないことが実証されている。
カ　損害又は損失
(ア)　１審原告は、管理著作物の適用利用を促進させるため、無許諾利用者に対しても、交渉の一定段階までは、包括的利用許諾契約を結んだ場合の規定によって算出した使用料による清算に応じ、任意の説得に応じず侵害を継続する者に対しては１曲１回の使用料規定による額を請求している。後者は使用料規程に基づく本来の利用料であるから、懲罰的損害賠償の性格はない。そして、このような方法は、誠実な利用者との公平の見地から当然である。なお、１審被告が指摘する和歌山市内のライブハウスは、許諾契約申込みに際し、音楽著作物の利用が不定期で、仮著作物の利用が著しく少ない旨の説明及び資料の提供を受けたため、同店とは、使用料規程２章１節６の備考⑲により、年間使用料を１万２０００円として契約した。
(イ)　著作権法１１４条３項は、著作権者に最低限の損害賠償額を確保させるために著作権侵害による賠償額の最低限を法定したものであり、使用料規程による額がこれに当たる。また、著作権者は民法７０９条又は７０３条もしくは７０４条により、同項所定の額を超える額を請求することもできる。不法行為による損害賠償請求権と不当利得返還請求権とはその成立要件を異にし消滅時効の要件も当然異なるし、これらは請求権競合の関係に立つから、一方のみが成立するわけではない。
　１審原告は著作者又は著作者から譲渡を受けた音楽出版社等から著作権の信託譲渡を受けた著作権者であるから、著作権侵害者に対し、著作権者として被った損害・損失を請求できる。
(ウ)　１審被告は、本件店舗でのライブやピアノ演奏が無許諾の利用であることを十分認識しており、ただ、著作権法３８条１項の適用があると誤信していたにすぎないから、法律上の原因を欠くことを知っており、民法７０４条の悪意の受益者に当たる。
(エ)　本件店舗の客席数は４０を超えていた。これは、１審原告による複数回の実態調査のほか、平成１３年６月１日付け和歌山新報及び１審被告のホームページから明らかである。なお、１審原告は、平成１５年６月１３日付け文書で、客席数４０までの場合の月額使用料を通知したが、これは、当時取得し得た情報の限りでの試算にすぎず、上記実態調査によるべきである。また、本件店舗２階にも客席があることは、ホームページの記載のほか、Ｄライブの際、１審被告が調査員に２階を見学させ、本件店舗が音楽の生演奏に適していることを説明したことからも明らかである。
(オ)　使用料規程２章１節５のうち「社交場における演奏等の備考」⑤⑥は、歌曲の歌詞と楽曲のいずれかに著作権がない場合又は１審原告の管理外の場合は、使用料を１曲のそれの半額（６／１２）とし、歌曲が歌唱なしで演奏される場合は、楽曲のみの音楽著作物（いわゆる器楽曲）と同額で許諾することとしている。後者の場合、使用料は歌詞と楽曲の双方の著作権信託者に分配される。
　これは、音楽著作物利用の使用料は、音楽著作物の利用を経済的にどう評価するかという観点から定められるという現実の経済社会における価格決定のメカニズムを前提としたもので、器楽曲か歌曲かによって演奏による音楽著作物利用の効果に大きな相違があるとはいえないという経済的評価の実際に基づく。なお、使用料規程は、著作権に関する仲介業務に関する法律の下では利用者団体との協議を経て文化庁の認可を受け、著作権等管理事業法の下では文化庁長官に届け出たものであり、実務は長年これに基づいている。
キ　独占禁止法２１条は、著作権法による権利の行使には独占禁止法の適用がないと規定しているし、１審原告は、平成１５年６月１３日付け及び平成１６年５月１４日付け各督促文書で、通知した期限までは包括使用料による清算に応じ、それ以後は１曲１回の使用料による請求をする旨告知しているから、不公正な取引には当たらない。
　１審原告は、１審被告の著作権侵害行為を放置・黙認したことはない。平成１３年６月５日に本件店舗に電話をかけて許諾契約締結の必要性を説明し、同月６日に手続書類一式を送付したが、１審被告は何の連絡もしなかった。その後も、１審原告は、平成１５年５月１３日に本件店舗に職員を派遣し、同年７月２５日に本件店舗に電話をかけて従業員に説明し、同月２９日に本件店舗に職員を派遣したが、１審被告からの応答がなかったため、平成１６年５月１４日に督促文書を送付したところ、１審被告は、自分は本件店舗の経営者ではない旨の書面を送付し、許諾契約締結の意思がないことを明らかにした。１審原告はその後も電話等により契約締結の必要性を説明したが、１審被告は応じなかったので、１審原告は、平成１６年９月８日、警告書を送付した。
(2)　１審被告
ア　請求の特定
　本件差止請求の趣旨はあいまいであり、第三者の演奏活動の自由を不当に侵害するおそれがある。
イ　本件店舗における演奏の態様等
(ア)　不法行為に当たる事実の立証責任は１審原告にあり、アガサス誌の記事等個別の証拠がない場合に安易な推認に頼るべきではない。
(イ)　１審原告が書証とした１審被告のホームページ（甲１４の１ないし９）は、本件訴訟提起の相当前から乙１のとおり変更されている。
(ウ)　１審原告が援用する調査報告は、成立自体疑わしく、また、内容も信用できない。１審原告は、平成１７年５月３１日開催の「Ｄを囲む会」が著作権法３８条１項に該当するのに、これを営利性のあるライブであるというために、調査報告（甲１１）をねつ造している。
ウ　管理著作物の利用主体
(ア)　１審原告が援用する昭和６３年最高裁判例は、カラオケスナックに関するもので、本件店舗には当てはまらない。
(イ)　貸切営業では、音楽を演奏するか、管理楽曲を演奏するか、備え付けの楽器を使うか、音響・照明装置の操作等が招待客等の自由に委ねられているから、１審被告は利用主体ではない。なお、１審原告は、多目的ホール等の施設や貸しスタジオ経営者は、そこでの演奏による著作権料支払義務がないという見解に立っており、本件での対応と矛盾する。甲１４のホームページは上記のとおり既に存在しないが、その記載をもってしても、演奏の勧奨や演奏家を斡旋しての勧奨とはいえない。
(ウ)　第三者主催のライブでは、演奏主体はその第三者であって１審被告ではない。サントリーホールで催されるホール主催以外の公演ではホールが演奏主体とされないが（このことは１審原告の元評議員も認めている。）、本件店舗も同様である。１審原告は、ＤライブやＦコンサート等でも、１審被告を共同利用主体として交渉していない。また、平成１８年１２月１７日に本件店舗で開催された第三者主催の有料コンサート（ハッピーチャリティーコンサート）も本件店舗の営業そのものであり、飲食の提供もあったのに、１審原告は利用許諾を与えており、一貫していない。
エ　著作権法３８条１項該当性
　著作権法３８条１項は、非営利行為を著作権侵害に当たらないとするものであり、営利行為とは金銭の授受を伴う有償行為をいう。本件店舗でのピアノリクエストも、アマチュアに演奏場所を提供していた程度のものであり、非営利である。このような行為にも使用料が必要とするのは、音楽表現の自由を過度に制限する。
オ　差止めの必要性
　１審被告は、ピアノ弾き語り等を非管理楽曲に限定し、あるいは中止し、主催するライブで演奏される曲も非管理楽曲に限定し、第三者主催のライブでは事前に文書で１審原告の許諾を得るよう求めてきた。また、１審原告は、本件店舗に設置されたカメラから、インターネット経由で、その状況を２４時間監視できる状況にある。このように、１審被告は１審原告の管理著作権を侵害しておらず、将来も同様であるから、差止めの必要がない。
　なお、本件仮処分決定は１審被告に対するものであり、第三者主催のライブには及ばない。
カ　損害又は損失
(ア)　損害又は損失の立証責任は１審原告にあるから、安易に推定によるべきではない。
(イ)　１審原告は、１審被告に対する通知（甲６８）で、過去の使用料を支払えば、将来の使用料は包括契約を締結せずともその基準による旨述べており、本件では包括契約の基準によるべきである。１審原告請求額とこれとの差は懲罰的損害賠償といわざるを得ない。
　なお、和歌山市内のライブハウスで、使用料規程に従えば期間使用料が月額１万７０００円となるべきところ、平成１９年１０月１日から平成２１年６月３０日までわずか１万２０００円で契約したところもあり、１審原告の使用料徴収は場当たり的である。
(ウ)　著作権法１１４条３項は、著作権侵害に対する請求の根拠として不法行為による損害賠償を定めており、不当利得返還請求を認めることはその趣旨に反するし、１審原告は、使用者に対し、使用料相当損害金を請求できるのだから、損失は発生しない。また、同項所定の額を超える請求は認められない上、同項によれば、損害額は、１審原告が徴収した使用料から著作権者に支払う著作権料の割合によって計算されるべきであり、使用料金規程表所定の額が直ちに損害になるわけではない。さらに、１審被告は当該損害金を著作権者に支払っていないから、損失はない。
(エ)　１審被告は、少なくとも原判決までは、演奏場所の無償提供は非営利行為であって著作権法３８条１項により著作権侵害に当たらないと考えていたのであり、これは社会一般でも同様であるから、１審原告の請求によって１審被告が悪意（民法７０４条）になったとはいえない。
(オ)　本件店舗におけるピアノＢＧＭは歌唱を伴わないから、１審原告の使用料規程によっても、歌唱を伴う場合の半額（１曲１回７０円）として算定すべきである。１審原告が指摘する使用料規程の定めは、１審原告が楽曲又は歌詞のいずれかの著作権者に著作権料を支払わない場合に使用料が半額になるという趣旨に解される。
(カ)　本件店舗の座席数は４０席未満である。
キ　独占禁止法との関係
　１審原告は、本件店舗等、対象とする店舗の演奏等を長期間放置・黙認した後に高額な損害賠償請求を突きつけて包括契約を締結するという営業方法をとっており、これは独占禁止法１９条の不公正な取引にあたる。
第３　当裁判所の判断
（以下、原判決からの主な変更部分をゴチック体で表示する。）
１　争点１（請求の特定の有無）について
　１審被告は、請求の趣旨第１項が請求の特定を欠く旨主張するが、同請求の趣旨には、具体的な演奏態様が例示的に列挙されるとともに、本件店舗におけるあらゆる演奏態様による管理著作物の使用を営業時間の内外を問わず差し止めることを求める趣旨であることは明らかであるから請求の趣旨としての特定に欠けるところはないというべきである。本件の差止め請求は,「営業のため」の演奏を対象としており、営業時間の内外を問題にしていないことは明らかである。１審被告は、１審被告の営業形態には「貸切営業」という形態があるがその区別さえなされていないなどと主張するが、本件店舗におけるいかなる形態の演奏態様をもって１審被告を利用主体とする管理著作物の利用に当たるかなどということは、請求の当否に関する本案の問題であって、使用態様による限定がされていないからといって、上記請求の趣旨が特定を欠くものということはできない。なお、「営業のため使用する」とは、１審被告が自らが演奏・歌唱する場合のみならず、第三者が演奏・歌唱する場合であっても、それを１審被告が管理し、それによる営業上の利益が１審被告に帰属する場合を含む趣旨と解されるから（最高裁昭和６３年３月１５日第三小法廷判決・民集４２巻３号１９９頁参照）、特定に欠けるとはいえない。したがって、１審被告の上記主張は採用できない。
２　争点２（本件店舗における演奏の態様、状況）について
(1)　本件店舗における演奏態様等について
　前記前提となる事実、証拠（甲５ないし１１〔甲７を除き各枝番も含む。〕、１２、１３、１４の１ないし９、１５、１６の３、２３、２９ないし３６、４１ないし６０、乙７、８、３０、１審被告本人）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
ア　本件店舗は、その名称をＣといい、自己のウェブサイト（平成１６年時点のもの）に「ジャズやボサノバを中心にここちよい音楽を楽しみながら、お食事やお酒を味う贅沢な空間です。」とし、「Ｃのコンセプト」を「音楽を愛するすべての人に心から楽しんでいただく素敵な空間です」と明示して、ランチ、カフェ、ディナー及びバーの営業をしている。なお、本件店舗の店名の主要部分である「Ｃ」は、「ポルトガル語で『音痴』『調子はずれ』」を意味し、「ブラジル音楽ボサノバの名曲」であるとの説明が上記ウェブサイトに掲載されている。
　本件店舗は２フロアーから成り、１階には玄関、バーカウンター、客席フロアーのほか演奏ステージが設けられ、２階には客席フロアーが設けられている。１階の演奏ステージには、ピアノ、ドラムセット、ウッドベース、エレキギター、エレキベースが置かれている。そのほか、本件店舗内にはミキサー、アンプ、マイク等の音響装置と照明装置が設けられている。
　本件店舗の定休日は水曜日であり、営業時間は午前１１時から午後１１時までである。
　本件店舗の経営者は１審被告である。１審被告は平成１３年５月３０日に本件店舗を開店した後、平成１７年９月５日に自衛隊を定年退官するまでは本件店舗の日常的な営業をマネージャーに委ねていたが、定年退官後は１審被告自身が本件店舗の営業に直接携わるようになった。
イ　本件店舗において行われていた楽曲の演奏の概要は、次のとおりである。
(ア)　ピアノ演奏
ａ　ピアノリクエスト
　毎週火曜日と木曜日の午後１時から午後３時の間（ただし、時間は異なる時期もある。）、髭白が、客からリクエストを受けて、リクエスト曲をその場でピアノ演奏をするというものである。
ｂ　ピアノＢＧＭ・ピアノ弾き語り等
　ライブ及び貸切営業の時を除き、営業日の午後７時から３ステージにわたり、Ｇ、Ｈ、ＩらによるピアノＢＧＭ演奏、Ｊによるピアノ弾き語り等が定期的に行われている。
ｃ　ピアノ演奏の演奏態様
　これらの演奏の間、本件店舗では通常のレストラン営業が行われており、客は、ランチやディナーをとりながら、上記ａ、ｂのピアノ演奏を聴くことになる。
　また、これらの演奏を行う者は、他のライブハウス、レストラン、パーティ、イベント等での演奏活動を行っており、中には自分のオリジナルアルバムを発表している者もある。
　本件店舗のウェブサイトでは、これらの演奏者は「スタッフ」として紹介され、また「毎、 火・金・土曜日にはピアノの生演奏がＢＧＭです。」とされている。
　これらのピアノ演奏について、本件店舗が客からチャージを別途徴収することはなく、また本件店舗が演奏者に演奏料を支払うこともない。
　これらのピアノ演奏の本件店舗での演奏予定は、本件店舗が作成するちらしに掲載されるほか、アガサス誌にも掲載される。
(イ)　ライブ演奏
　本件店舗では、プロのバンドによるライブ演奏が行われている。
ａ　演奏者等が主催するライブ
　プロの演奏者又はその後援会等から、本件店舗でのライブ開催の申込みがされた場合に行われる。
　この形態のライブでは、通常、客からライブチャージを徴収し、この徴収事務は本件店舗の従業員が行うが、徴収されたライブチャージは全額が演奏者等に交付される。本件店舗は演奏者等に対して演奏料を支払わず、演奏者等も本件店舗に対して設備等の使用料等を支払わない。
　曲目の選定は演奏者等が行い、本件店舗は関与しない。
　ライブのチケットは、演奏者等が作り、本件店舗や他の店舗に置いてもらい、前売り販売を行う。もっとも、演奏者側にスタッフがいない場合は、本件店舗の従業員が予約を受け付けることがあり、この場合はチケットは作らない。
　ライブの広告は、演奏者等がちらし等を作成して本件店舗や他の店舗に置いてもらうほか、本件店舗が作成したちらしに予定を掲載し、アガサス誌にも本件店舗における予定として掲載される。
　本件店舗で行われるライブのほとんどはこの形態のものである。
ｂ　本件店舗が主催するライブ
　１審被告からプロの演奏者にライブ開催を依頼し、又は演奏家等から本件店舗でのライブ開催の申込みがされた場合に行われる。
　この形態のライブでも客からライブチャージを徴収するが、徴収したライブチャージは本件店舗が取得し、それとは別に本件店舗が演奏者等に演奏料を支払う。
ｃ　これらのライブの際には、本件店舗は通常のレストラン営業と異なり、軽食とドリンク類のみを提供している。
　また、本件店舗に備え置かれた楽器は、求めがあれば演奏者に使用を許している。
(ウ)　貸切営業
　本件店舗では、結婚披露宴の二次会、ピアノ発表会、パーティ、各種スクール公開練習等のための貸切営業を行っている。１審被告は、貸切営業において楽曲演奏が行われる場合には、必要に応じて本件店舗に備え置いてある楽器、音響装置、照明装置等を提供している。また、１審被告は、必要に応じて音響装置、照明装置等の操作を従業員に当たらせている。
　本件店舗のウェブサイトには、貸切営業に関し、「また、通常営業とさせていただきますので、一般のお客様も演奏を楽しめます。」あるいは「お客様もプロ顔負けのステージ練習を楽しむ事ができますよ！」との記載があり、貸切営業の場合であっても不特定の顧客が演奏を鑑賞することができることを宣伝している。
　１審被告は、ピアノ発表会の場合には、会場使用料を請求しており、さらに客からの注文に応じて飲食物を提供したときは飲食代金を請求している。他方、バンド発表会などにおいては、会場使用料は請求しておらず、客からの注文に応じて飲食物を提供したときは飲食代金を請求している。
(2)　本件店舗における演奏日数等
ア　平成１３年５月３０日、同月３１日、同年６月１日、同月２日、同年１１月３０日、同年１２月８日及び同月２２日
　証拠（甲２３、２４）によれば、①本件店舗が開店した平成１３年５月３０日から４夜連続で、Ｋによるピアノ弾き語りと、Ｌ及び女性ピアニストによるコンサートが午後８時と午後１０時の１日当たり２回、１回当たり３０分間行われたこと、②平成１３年１１月３０日に「シャンソンライブ」、同年１２月８日に「ＪＡＺＺ」ライブ、同月２２日に「Ｌｏｖｅ Ｂｒａｄｄｅ」ライブがそれぞれ１回ずつ行われたことが認められる。
イ　平成１４年１月
(ア)　ピアノ弾き語り、ピアノＢＧＭ
　証拠（甲１７の１、乙６）によれば、１審被告は、１審原告から送付を受けた損害金計算書添付の平成１６年９月８日付け警告書に、平成１４年１月から平成１５年９月までのピアノリクエストの回数が月２１回である旨の記載があることに対する反論を記載した平成１６年１２月７日付け陳述書において、平成１４年１月にはピアノリクエスト及びピアノ弾き語りは実施されていないと明言しながら、自ら「平成１４年１月にはピアノ演奏は月間６回前後であったと思われます。」と記載していることが認められる。したがって、平成１４年１月には少なくとも月間６回のピアノＢＧＭがあったと認めるのが相当である。なお、ピアノＢＧＭ、ピアノ弾き語り及びピアノリクエストは、ライブと異なり、本件店舗と継続的な関係のある演奏者によるものであり、定期的に行われるものであるから、「アガサス」誌等によって直接立証されない期間についても、前後と同様に行われたと推認するのが相当である。
(イ)　ライブ
　証拠（甲２９）及び弁論の全趣旨によれば、本件店舗において、平成１４年１月２６日に「ＪＡＺＺ ＮＩＧＨＴ」ライブが１回開催されたことが認められる。
ウ　平成１４年２月から平成１４年１０月まで
(ア)　ピアノ弾き語り、ピアノＢＧＭ
　証拠（甲２８）によれば、１審被告は、平成１６年６月７日に１審原告大阪支部が受け付けた書簡において、平成１４年から徐々に週に３～４回の頻度でピアノを弾く地元のミュージシャンにピアノを開放するようになってきた旨回答し、１審被告本人の供述にも、この時期からピアノを開放するようになった旨の供述があるが、甲２９ないし３１、４１ないし５０によれば、平成１４年１月から９月までの情報誌「アガサス」には、本件店舗で催されるライブの情報は掲載されているが、ピアノ弾き語りやピアノＢＧＭに関する記事はなく、同誌平成１５年５月ないし９月号にはピアノリクエストないしピアノＢＧＭの記事はあるがピアノ弾き語りの記事はないことが認められる。そうすると、平成１４年中は、ピアノＢＧＭはある程度定期的に行われるようにはなっていたものの、後のような頻度（週に３、４回）では行われていなかったと解する余地があり、上記期間ピアノＢＧＭが実施されたのは、イ(ア)と同様、月６回と認めるのが相当である。
(イ)　ライブ
　証拠（甲６の１、８の１、９の１、１０の１、３０、３１ないし３６、４１ないし５０）及び弁論の全趣旨によれば、ライブの開催日数は、平成１４年２月が１日同、 年３月が１日、同年５月が２日、同年６月が２日、同年７月が３日、同年８月が２日、同年９月が２日であったことが認められる。これに対し、同年４月及び１０月に本件店舗でライブが開催されたことを認めるに足りる証拠（１審原告ないしその委託を受けた者の調査報告や、上記「アガサス」誌ないしこれに類する証拠）は提出されていない。本件店舗が開業当初から「ライブハウス＆レストランカフェ」「本格的な舞台と音響装置を備えたライブハウス」と紹介され（甲２３）、上記認定のとおりライブが開催されたことにかんがみれば、直接の証拠がない時期にも、月１回程度のライブが開催されていたのではないかとも考えられる。しかし、本件店舗のホームページで毎月１回以上のライブを開く旨具体的に告知されていたとは認められず、その他同様の宣伝広告がされたことの立証もない。また、弁論の全趣旨によれば、本件店舗で催されるライブにおける演奏者の多くは外部のアーティストと認められるから、１審被告が毎月のライブに出演者を確保できるかは疑問の余地がある。他方、１審原告の業務内容にかんがみると、上記「アガサス」誌のような情報誌による情報収集は重要であると思われ、現に本件でも「アガサス」誌の複数号が甲号証として提出されていることにかんがみると、１審原告は同誌を継続して収集していると推認されるから、同誌に本件店舗でのライブ予告の記事が掲載されていれば、それを提出することは１審原告にとって容易であると解される。そうすると、同誌その他の直接的証拠がない同年４月及び１０月にもライブが開催されたと推認することは相当ではなく、ほかにこのことを認めるに足りる証拠はない。しかし、１審原告は、平成１４年２月から１０月の間本件店舗で開かれたライブの回数を月１回、計９回と主張しているので、この限度で認定することとする。
エ　平成１４年１１月から平成１５年９月まで
(ア)　ピアノＢＧＭ
　上記ウ(ア)及び証拠（甲３１、４７ないし５０）によれば、上記期間においては毎週３回、１か月１２回の割合でピアノＢＧＭが行われていたことが認められる。
(イ)　ピアノリクエスト
　証拠（甲３１、４７ないし５０）及び弁論の全趣旨によれば、少なくとも平成１５年５月から９月にかけて、ピアノリクエストが毎週火曜日と木曜日の２回行われていたことが認められる。
　１審被告は、ピアノリクエストを開始したのは平成１５年４月末ころからであり、定期的に毎週火曜日と木曜日の午後に演奏するという形態になったのは、同年１０月以降のことであると主張する。
　しかしながら、証拠（甲１７の１、乙６）によれば、１審被告は、平成１４年１月から平成１５年９月までの使用料相当額をピアノリクエストについては演奏日数を１か月当たり８日、１日当たりの演奏曲数を２０曲として計算した１審原告の平成１６年９月８日付けの警告書に対する反論を記述した平成１６年１２月７日付けの陳述書において、「ピアノリクエストに関しては平成１４年１０月１４以前は全く実施していない」、あるいは「平成１４年１０月以前はピアノリクエストは実施されていません。」と記載していることが認められる。そして、同陳述書には、前記イ(ア)のとおり、ピアノＢＧＭが月間６回前後行われていたと回数を挙げて指摘しているほか、Ｊによるピアノ弾き語りについて、（後記認定のとおり、実際には平成１５年１０月から実施されていたのであるが）「平成１５年１０月以前はピアノ弾き語りは実施されていません。」と、１審被告の認識が明確に記載されており、内容の正確性につき疑いを生じさせるような事情も見当たらないこと及び一般にこのような書面に記載する場合、損害額を減少させるために控えめに演奏開始時期を記載するのが通常であって、損害額を過大に計算されるようなことを記載するとは考えられないことによれば、上記のピアノリクエストの開始時期に関する記述も、当時の１審被告のほぼ正確な認識を示したものと推認できる。また、演奏日数についても、ピアノ演奏に関して上記のように回数を指摘していたことによれば、１審原告の上記警告書にピアノリクエストの１か月の演奏日数が８日と記載されていたにもかかわらず何も反論していないのは、平成１４年１１月の時点において、ピアノリクエストが週２日、１か月当たり８日行われていたと１審被告自身が認識していたからであると推認することができる。
　したがって、ピアノリクエストは平成１４年１１月以降、毎週２回、１か月８回の割合で行われていたと認めるのが相当である。
(ウ)　ライブ
　証拠（甲５の１・２、４７ないし５０）及び弁論の全趣旨によれば、平成１５年５月３０日に「２周年謝恩イベント」が開催され、午後９時過ぎから午後１０時１５分にかけて、ジャズの生演奏が行われ、さらに、同年６月から８月にかけて毎月１日、同年９月は２日、ライブが開催されたことが認められる。
　なお、ウ(イ)の説示のとおり、「アガサス」誌等によって開催されたことが直接立証されない時期にもライブが開催されたと推認することは相当でなく、ほかの証拠もないから、平成１４年１１月から平成１５年４月までの間、本件店舗でライブが開催されたとは認められない。よって、平成１４年１１月から平成１５年９月までの間に開かれたライブは計６回と認められる。
オ　平成１５年１０月から平成１７年１月まで
(ア)　ピアノ弾き語り、ピアノＢＧＭ
ａ　証拠（甲３２）及び弁論の全趣旨によれば、平成１５年１０月には、Ｊによるピアノ弾き語りが毎週２日と第１・第３日曜日に１日につき３回ずつ行われ、その他にＢＧＭピアノ生演奏が毎週３日、３回ずつ行われる予定であり、ライブ開催日数は１日であったことが認められる。
　したがって、平成１５年１０月にはピアノ弾き語りが１０日（３０回〔２日×４＋２日。〕×３＝３０）、ＢＧＭピアノ生演奏が１２日（３６回。３×４×３＝３６）、併せて少なくとも２１日は演奏されたと認めることができる。
ｂ　証拠（甲６の１）及び弁論の全趣旨によれば、平成１６年４月には、ピアノ弾き語り・ピアノＢＧＭが月に１８日、それぞれ３回行われたことが認められる。
ｃ　証拠（甲８の１）及び弁論の全趣旨によれば、平成１６年７月には、ピアノ弾き語り・ピアノＢＧＭが月に２２日（ただし、うち１日はサックス演奏との共演）、それぞれ３回行われる予定であり、少なくとも２１日は演奏されたことが認められる。
　もっとも、本件店舗においてピアノ弾き語り・ピアノＢＧＭが行われる日数は、ライブの開催日数や貸切営業の日数にも左右されるものであって、必ずしも一定しているものではない。しかし、少なく見積もっても、平成１５年１０月及び平成１６年７月には、ピアノ弾き語り・ピアノＢＧＭが１か月当たり２１日行われ、その他の月には１か月当たり１８日行われたものと認めるのが相当である。
(イ)　ピアノリクエスト
　証拠（甲７、３２）及び弁論の全趣旨によれば、上記期間、本件店舗においてピアノリクエストは毎週火曜日と木曜日に行われていたと認められるから、ピアノリクエストの演奏日数は、１か月当たり８日であったと認められる。
(ウ)　ライブ
　証拠（甲６、９、５２の各１）及び弁論の全趣旨によれば、平成１６年４月に２回、同年５月に１回及び同年７月に３回、ライブが行われたことが認められるが、平成１５年１０月から平成１７年２月までのその余の月にライブが行われたと認めるに足りる証拠はない。前後の月にライブが行われたこと等からの推認が適当でないことは、ウ(イ)に説示のとおりである。したがって、平成１５年１０月から平成１７年１月までに本件店舗で開かれたライブは６回と認められる。
カ　平成１７年２月
(ア)　ピアノ弾き語り、ピアノＢＧＭ
　証拠（甲３３）及び弁論の全趣旨によれば、上記期間、本件店舗において、ピアノ弾き語りなどが２１日（１日当たり３回）行われたことが認められる。
(イ)　ピアノリクエスト
　証拠（甲３３、３４）及び弁論の全趣旨によれば、ピアノリクエストは毎週２日行われる予定であったが、平成１７年２月２３日以降は実施していないものと認められるから、上記期間、本件店舗においてピアノリクエストが７日行われたことが認められる。
(ウ)　ライブ
　証拠（甲３３）及び弁論の全趣旨によれば、上記期間、本件店舗において、ライブが２日行われたことが認められる。
キ　平成１７年３月
(ア)　ピアノ弾き語りなど
　証拠（甲３５）及び弁論の全趣旨によれば、上記期間、本件店舗において、少なくとも２０日はピアノ弾き語り及びピアノＢＧＭが行われたものと認められる。
(イ)　ライブ
　証拠（甲３５）及び弁論の全趣旨によれば、上記期間、本件店舗において、少なくとも３日はライブが行われたことが認められる。
ク　平成１７年４月１日から同月１４日まで
(ア)　ピアノ弾き語りなど
　証拠（甲３６）及び弁論の全趣旨によれば、上記期間、本件店舗において、ピアノ弾き語りなどが７日行われたことが認められる。
(イ)　ライブ
　証拠（甲３６）及び弁論の全趣旨によれば、上記期間、本件店舗において、ライブが１日行われたことが認められる。
ケ　平成１７年５月３１日
　証拠（甲１１の１・２）及び弁論の全趣旨によれば、同日は「Ｄライブ」が行われ、管理著作物が１８曲演奏されたことが認められる。
コ　平成１７年７月３１日
　証拠（甲１２、６０）及び弁論の全趣旨によれば、同日は、本件店舗において、「万葉ジャズフェスタ前夜祭」が開催され、管理著作物が１０曲分利用されたことが認められる。
　なお、１審被告は、「万葉ジャズフェスタ前夜祭」は主催者である「和歌之浦ルネサンス実行委員会万葉ジャズフェスタプロジェクトチーム」が１審原告から管理著作物の演奏許諾を得て行われたと主張し、１審被告もＭ（和歌山市文化振興課勤務）が１審原告から利用許諾を得たことを確認した旨供述する。また、上記Ｍの陳述書（乙４３）には、１審原告の担当者が、平成１７年７月中旬ころに、１審被告（本件店舗）主催ではないライブは本件仮処分決定に基づいては開催を止めることはできないと述べた旨記載されている。しかし、甲２０によれば、本件仮処分決定は、本件店舗における演奏は、貸切営業におけるものを除き、債務者が演奏の主体であることから、演奏差止め仮処分については、ピアノ演奏及びライブ演奏を差し止める趣旨で、主文１項記載の仮処分が認められるとしたものと認められる（原判決「事実及び理由」第２、１(5)ア、イ）から、１審原告の担当者が、上記のような説明を上記Ｍに対して行うとは考えがたく、上記各証拠（乙４３、１審被告本人供述）は採用できない。むしろ、甲第１２号証によれば、「万葉ジャズフェスタ前夜祭」の主催者が１審原告から管理著作物の利用許諾を得たことはないと認めるのが相当である。
サ　平成１７年９月１９日
　証拠（甲１３）及び弁論の全趣旨によれば、同日は、本件店舗において、Ｎが主催者となって「アフタヌーンライブ」が行われ、管理著作物が１１曲演奏されたことが認められる。
　なお、同ライブについて、１審被告は、１審被告本人尋問において平成１７年９月１９日に開催されたＮ主催のライブは内輪のパーティーを行ったのであって、公の演奏（著作権法２２条）ではなかったとの供述をする。
　しかしながら、同ライブが内輪のパーティであることは、１審被告本人尋問まで１審被告から一切主張されていない。甲第１３号証によれば、同ライブは、ランチ代金込みで３５００円のチケットを予約して購入することとされており、出演者への報酬も支払われることとされていたところ、Ｎは、同月９日に１審原告大阪支部職員から本件店舗における管理著作物の利用につき１審被告と係争中であり、同ライブでの管理著作物の利用を許諾することはできないので、演奏曲を管理著作物以外の音楽著作物に差し替えて欲しい、との説明を受けながら、管理著作物の演奏を敢行したことが認められる。そして、その間、ライブを取りやめ、「公の演奏」（著作権法２２条）に当たらないような内輪の会に変更したことをうかがわせる事実は認められないから、同ライブにおける演奏が著作権法２２条にいう公の演奏に当たらないとはいえない。ちなみに、１審被告は、従前は管理著作物の演奏はしていなかったとの主張をしていたにもかかわらず、甲第１３号証が提出されるや、主張内容を変遷させたものであると考えられ、１審被告の上記供述は信用できない。
シ　平成１８年４月２９日
　証拠（甲５３）及び弁論の全趣旨によれば、同日、本件店舗において結婚披露宴の二次会が開催され、管理著作物が２曲演奏されたことが認められる。
ス　平成１８年６月１７日
　証拠（甲５４）及び弁論の全趣旨によれば、同日、本件店舗において「Ｆ ＨＯＭＥＴＯＷＮ ＬＩＶＥ Ⅷ」が行われ、管理著作物が２２曲演奏されたことが認められる。
セ　平成１８年６月１８日
　証拠（甲５６）及び弁論の全趣旨によれば、同日、本件店舗において「サッカーワールドカップ第２回観戦会」が行われ、管理著作物が１曲演奏されたことが認められる。
ソ　平成１８年６月２３日
　証拠（甲５７）及び弁論の全趣旨によれば、同日、本件店舗においてバンド発表会が行われ、管理著作物が１８曲演奏されたことが認められる。
タ　平成１８年７月１日
　証拠（甲５８）及び弁論の全趣旨によれば、同日、本件店舗においてピアノ教室発表会が行われ、管理著作物が８曲演奏されたことが認められる。
チ　平成１８年７月１６日
　証拠（甲５９）及び弁論の全趣旨によれば、同日、本件店舗において結婚披露宴の二次会が行われ、管理著作物が６曲演奏されたことが認められる。
(3)　各演奏態様における演奏日数１日当たりの演奏曲数
　後掲の各証拠によれば、各演奏態様における１日当たりの演奏曲数については、以下のとおりであったことが認められる。
ア　ピアノ弾き語り・ピアノＢＧＭにおける演奏日数１日当たりの管理著作物の演奏曲数
(ア)　証拠（甲８及び１０の各１・２、３１、４７、４８、５２の１・２、７３）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
ａ　平成１６年３月１２日午後７時から午後９時４５分までの間に行われたＧのピアノＢＧＭでは、３ステージで２４曲演奏され、そのうち曲目不明の曲が５曲、管理著作物でない楽曲が４曲、管理著作物が１５曲であった。
ｂ　平成１６年７月１０日午後６時４５分から午後９時３６分までの間に行われたＨのピアノＢＧＭでは、３ステージで２２曲演奏され、そのうち１７曲が管理著作物であった。
ｃ　平成１６年７月２６日午後６時３０分から午後９時４０分までの間に行われたＪによるピアノ弾き語りでは、３ステージで２６曲演奏され、そのうち２２曲が管理著作物であった。
ｄ　本件店舗におけるピアノＢＧＭなどは、当初は演奏日数１日当たり少なくとも１ステージであったが、遅くとも平成１５年１月からは演奏日数１日当たり３ステージ演奏されるようになった。しかし、平成１４年１２月以前から１日当たり３ステージであったと認めるに足りる的確な証拠はない。
(イ)　上記認定事実によれば、ピアノ弾き語り・ピアノＢＧＭが１日当たり３ステージ行われるようになった平成１５年１月以降は、１日当たり１５曲の管理著作物が演奏され、平成１４年１月から平成１４年１２月までの間は、１日当たり５曲の管理著作物が演奏されていたことが認められる。
(ウ)　他方、証拠（甲２０、乙２４ないし２７、３１）及び弁論の全趣旨によれば、１審被告は、本件仮処分事件の平成１７年２月２３日の審尋期日において、本案訴訟による解決がなされるまでの間、本件店舗では１審原告の管理著作物を一切演奏しないこととする方針を表明するに至り、そのために１審被告は、①店内に、管理著作物の演奏をしない旨を掲示し、②その趣旨をマネージャーにも指示し、③インターネットを検索して、管理著作物以外の楽曲（ガーシュウィン、クラシック、国内外の民謡、文部省唱歌）を抽出したリストを作成し、これをピアノ演奏者に交付してこの範囲内で選曲をするよう求め、④平成１７年３月１日以降は、ピアノ演奏者から、毎日、その日の演奏曲目の一覧を提出させ、⑤ライブにおいても、事前にマネージャーが演奏曲目を確認する措置をとった旨、同事件の審理において主張したこと、実際に１審被告は、同年３月１日から本件仮処分決定に基づくピアノ等の執行官保管の仮処分が執行されるまでの間、本件店舗において演奏された楽曲をノートに記録したことが認められ、ノートに記載されている限りでは、管理著作物の演奏はされなかったことが認められる。
　もっとも、甲第３５号証によれば、同月１７日及び同月１８日はピアノ弾き語りなどが予定されている営業日であったが、同ノートにはその旨の記帳がない。とはいえ、上記両日のピアノ弾き語り・ピアノＢＧＭについては具体的な演奏態様が不明であるから、上記両日に管理著作物が演奏されたと認めることはできない。
　したがって、本件店舗におけるピアノ弾き語り・ピアノＢＧＭについて、平成１７年３月１日以降に管理著作物が演奏されたと認めることはできない。
(エ)　なお、１審被告は、ＧやＯが演奏していたのはクラシック曲、Ｊが演奏していたのはオリジナル曲であって、管理著作物ではないと主張する。しかし、上記認定のとおり、Ｇが演奏した２４曲中、不明曲５曲を除いた１９曲中１５曲が管理著作物であり、著作権の保護期間が満了しているクラシック曲ではなかった。また、Ｏの演奏ジャンルは、ジャズ、ボサノバ、ポピュラーであると１審被告のウェブサイトに紹介されている（甲１４の７）。１審原告が実施した実態調査では、平成１６年７月２６日にＪが本件店舗において演奏した２６曲中、不明曲を除いた２４曲のうち２２曲は管理著作物であり、オリジナル曲はほとんど含まれていなかった（甲１０の１・２）。
　よって、この点に関する１審被告の主張は採用できない。
イ　ピアノリクエストにおける演奏日数１日当たりの管理著作物の演奏曲数証拠（甲６の１・２、７）及び弁論の全趣旨によれば、本件店舗において平成１６年４月１５日に行われたピアノリクエストでは、午後１時から午後３時までの２時間の演奏時間のうち、午後１時４０分からの１時間２０分の間に１８曲が演奏され、そのうち１６曲が管理著作物であったことが認められる。そして、ピアノリクエストの演奏時間が本来２時間であること及びリクエストの性格上、オリジナル曲が演奏されることはほとんど考えられず、また、ジャズ・ボサノバ等を中心にするという本件店舗の音楽的傾向によれば、いわゆるクラシック等管理外楽曲がリクエストされることは比較的少ないと考えられるのであって、ピアノリクエストにおいては、１日当たり少なくとも２０曲の管理著作物が演奏されたと認めるのが相当である。
ウ　ライブにおける演奏日数１日当たりの管理著作物の演奏曲数
(ア)　証拠（甲５、９、１１の各１・２）及び弁論の全趣旨によれば、本件店舗において開催されたライブについて以下の事実が認められる。
ａ　平成１５年５月３０日に開催されたライブでは、２ステージ中の１ステージ（演奏時間約１時間）において演奏された９曲すべてが管理著作物であった。
ｂ　 平成１６年７月１７日に開催されたライブでは、午後７時１０分過ぎから午後９時２０分にかけて２ステージで１２曲演奏され、そのうち管理著作物は１０曲であった。
ｃ　平成１７年５月３１日に開催された「Ｄライブ」では、２ステージで１９曲が演奏され、そのうち管理著作物は１８曲であり、残り１曲は演奏曲目が不明であるため管理著作物であるか否かが不明であった。
(イ)　１審被告は、甲第９号証の１及び２の平成１６年７月１７日に行われたライブは、２ステージ（１ステージ４５分）で管理著作物が１０曲演奏されたのであるから、これよりも演奏時間が短いライブの１日当たりの演奏曲数は１０曲とはならないと主張する。
　しかしながら、甲第５１号証によれば、同ライブで演奏された１０曲中７曲が５分を超え１０分までの演奏時間であったから、使用時間が５分までの場合と比べて２倍の使用料となる（後記７(1)ア）。したがって、同ライブにおいては、演奏時間５分までの管理著作物に換算して１７曲分の使用料が必要であったことになる。
　このように、１曲当たりの演奏時間が５分を超え１０分までとなる場合に２曲分の使用料が必要であることによれば、３０分程度の演奏時間においても、演奏時間５分までの曲に換算して少なくとも６曲演奏が可能であったことになる。
　そこで、上記(ア)に認定の各ライブで演奏された楽曲中に占める管理著作物の割合を算定する。平成１６年７月１７日のライブ（(ア)ｂ）で演奏された１２曲中、９曲は５分を超え１０分までで、うち２曲が管理外であった。また、「Ｄライブ」（(ア)ｃ）では、１曲が管理著作物か否か不明であり、その演奏時間が不明であるので、これを５分を超えて１０分まで（使用料規程上、５分までの曲２曲分の扱いになる。後記７(1)ア）と仮定し、その余の楽曲（いずれも管理著作物）を５分までと仮定する。
　そうすると、上記各ライブで演奏された全楽曲は、９曲分（(ア)ａ）＋２１曲分（２×９＋３。(ア)ｂ）＋２０曲分（２×１＋１８。(ア)ｃ）の計５０曲分である。そして、このうち管理著作物に当たるのは、９＋１７＋１８＝４４曲分であるから、上記３ライブにおける管理著作物の割合は８８％となる。
　したがって、上記のとおり、３０分程度の演奏時間において少なくとも６曲は演奏が可能であるとすると、少なくともそのうち５曲は管理著作物が演奏されたものと認めるのが相当である。
　以上によれば、演奏時間が１日１時間程度であった平成１３年５月３０日から同年６月２日までの本件店舗開店時のライブも含めて、すべてのライブにおいて１日当たり１０曲の管理著作物が演奏されたと認めるのが相当である。
(4)　控訴審における当事者の主張について
ア　１審被告は、本件店舗のホームページは甲１４の１ないし９から乙１に変更されている旨主張するが、甲１４の１ないし４のホームページが本件店舗の実情を反映しない虚偽のものであると認めるに足りる証拠はなく、１審被告も、原審における尋問で、甲１４の７がその時点の実態に合っているか否かについてあいまいな供述をするにとどまる（１審被告本人尋問調書３４頁）。また、乙１では、甲１４の１ないし９の内容が一部削除されていると認められるものの、そのことが直ちに甲１４の１ないし９で示されていた本件店舗のコンセプト等を否定する趣旨とは解されない。したがって、甲１４の１ないし９から乙１に変更後も、本件店舗のコンセプト、営業方針等は特段の変更がないと解すべきである。
イ　１審被告は、１審原告が援用する調査報告は信用できず、特にＤライブに関するものはねつ造である旨主張するが、甲５、甲６の各２、甲８ないし甲１１の各２、甲１８、甲６２、乙５４ないし乙５６によれば、上記調査報告（甲５の１等）は、１審被告から委託を受けた調査会社の調査員ないしその補助者が、本件店舗に臨んで、ＭＤによって状況を録音しながら、本件店舗の状況や演奏曲目等を調査したものであり、調査項目はあらかじめ指示されるが調査の理由は知らされないと認められるから、報告内容があらかじめ誘導される等の危険は小さく、また、演奏曲目や会話の状況についてはＭＤ録音によって裏打ちされていて信用性は高いと解されるから、その信用性を否定する１審被告の主張は採用できない。なお、甲１１の１、乙５３ないし５６によれば、平成１７年５月３１日のライブについて調査担当者名義及び調査会社名義の２通の報告書が作成されたこと、調査担当者名義の報告書は、実際に調査に当たった調査担当者の話を聞いて調査会社の調査員が書面化したことが認められるが、上記各証拠によれば、２通の報告書のうち調査員名義のものを作成するに当たっては、実際の調査担当者からの話をもとに作成された案を同人にメール送信して内容を確認していること、調査会社名義のものは、調査担当者名義のものをもとに後に作成されたもので、特記事項がないが、それ以外の内容に特段改変はないこと、調査会社名義の報告書は、本件保全抗告事件において管理著作物演奏の事実を立証するために作成したもので、爾後の調査の支障とならないよう調査員名義としなかったことが認められ、このような事情からは、ねつ造などと評価すべきものとは解されない。したがって、１審被告の上記主張は採用できない。
３　争点３（１審被告は本件店舗で演奏される管理著作物の利用主体か否か。）について
　最高裁判所昭和６３年３月１５日第三小法廷判決（民集４２巻３号１９９頁）は、スナックにおける客のカラオケ伴奏による歌唱について、客は経営者と無関係に歌唱しているわけではなく、従業員による歌唱の勧誘、経営者の備え置いたカラオケテープの範囲内での選曲、経営者の設置したカラオケ装置の従業員による操作を通じて、経営者の管理の下に歌唱しているものと解され、他方、経営者は、客の歌唱をも店の営業政策の一環として取り入れ、これを利用していわゆるカラオケスナックとしての雰囲気を醸成し、かかる雰囲気を好む客の来集を図って営業上の利益を増大させることを意図していたというべきであって、客の歌唱も、著作権法上の規律の観点からは経営者による歌唱と同視しうる旨判示した。本件は、いわゆるカラオケスナックに関する事案ではなく、上記判示をそのまま当てはめることはできないが、同判決は、著作物の利用（演奏ないし歌唱）の主体は著作権法上の規律の観点から規範的に判断すべきものであって、現実の演奏者・歌唱者だけでなく、演奏・歌唱を管理し、それによって営業上の利益を受ける者も含まれうることを明らかにした点で、本件においても参酌すべきである。
(1)　ピアノ演奏について
　前記２(1)イ(ア)において認定したとおり、本件において損害賠償請求又は不当利得返還の対象となっているピアノ演奏は、通常のレストラン営業の傍らで定期的に行われるものであって、１審被告が本件店舗に設置したピアノを用いて行われ、スタッフと呼ばれている複数の演奏者が定期的に演奏を行っていたものであり、ウェブサイトにおいても「毎火・金・土曜日にはピアノの生演奏がＢＧＭです。」と宣伝していることからして、ピアノ演奏は、本件店舗の経営者である１審被告が企画し、本件店舗で食事をする客に聴かせることを目的としており、かつ本件店舗の「音楽を楽しめるレストラン」としての雰囲気作りの一環として行われているものと認められる。そうすると、ピアノ演奏は、１審被告が管理し、かつこれにより利益を上げることを意図し、現にこれによる利益を享受しているものということができるのであって、上記認定のとおり、特定の演奏者が定期的に出演していること、出演の日時が特定されてホームページなどで対外的に公表され、したがって出演者はこれに拘束されると解されることなどからみて、１審被告の主張するように、これをレストラン営業とは無関係にアマチュアの練習に場所を提供しただけであると見ることはできない。
　１審被告は、客から演奏鑑賞料を徴収していないし、演奏者に演奏料を支払ってもいないとも主張するが、そうであるとしても、１審被告がピアノ演奏を利用して本件店舗の雰囲気作りをしていると認められる以上、それによって醸成された雰囲気を好む客の来集を図り、現にそれによる利益を得ているものと評価できるから、１審被告の主観的意図がいかなるものであれ、客観的にみれば、１審被告がピアノ演奏により利益を上げることを意図し、かつ、その利益を享受していると認められることに変わりはないというべきである。
　以上によれば、本件店舗でのピアノ演奏の主体は、本件店舗の経営者である１審被告であるというべきである。
(2)　ライブ演奏について
ア　本件店舗が主催するライブについては、前記２(1)イ(イ)ｂのとおり、本件店舗が最終的に企画し、客からライブチャージを徴収した上で、演奏者等に演奏料を支払うのであるから、その演奏は本件店舗の管理の下に行われるものと評価でき、またそれによる損益は本件店舗に帰属するものであったといえる。したがって、この形態のライブ演奏の主体は、本件店舗の経営者である１審被告であることが明らかである。
イ　第三者が主催するライブについて
　この形態のライブは、プロの演奏者又は後援会からライブ開催の申込みにより行われ、演奏者が自ら曲目の選定を行い、ちらし等を作り、雑誌に掲載して広告し、チケットを作って販売し、ライブチャージを取得するのであって、本件店舗は、従業員が客からのライブチャージ徴収事務を担当し、例外的に予約を受け付けることがある以外、何らの関与もせず、演奏者等から店舗の使用料等を受領せず、演奏者に演奏料も支払われないのであるから、本件店舗は、ライブを管理・支配せず、基本的に、ライブ開催による直接の利益を得ていない。他方、本件店舗のコンセプトに照らすと、本件店舗は、このようなライブを店の営業政策の一環として取り入れ、かかる雰囲気を好む客の来集を図って営業上の利益を増大させることを意図していた可能性も否定できないが、ライブ開催と来店者及び収益の増加との関係は必ずしも明らかではなく（ライブ開催時の飲食物提供は通常より簡素であると認められる。２(1)イ(イ)ｃ)、仮に一定程度の利益が生じるとしても、管理著作物の利用主体を肯定することにはならない。そうすると、このような形態のライブで、本件店舗（１審被告）が、演奏を支配・管理し、演奏による営業上の利益の帰属主体であるとまではいうことができず、管理楽曲の演奏権を侵害したとは認められない。
　そして、上記認定のライブのうち、本件店舗開店時のライブ（平成１３年５月３０日から同年６月２日）及び２周年謝恩イベントのライブ（平成１５年５月３０日）は、その性格上、１審被告の主催によると認めるべきであるが、それ以外のものは、１審被告の主催と認めるだけの事由があるとはいえず、これを認めるに足りる証拠がない。当審証人Ｐによれば、Ｆ ＨＯＭＥＴＯＷＮ ＬＩＶＥ（平成１８年６月１７日）では、本件店舗に対し３万円程度の使用料が支払われたことが認められるが、この使用料にはドリンク代が含まれていることが同証言により認められるから、上記認定を覆すに足りない。
(3)　貸切営業における演奏について
　前記２(1)イ(ウ)において認定したとおり、貸切営業において、１審被告は、場所及び楽器、音響装置及び照明装置を提供しており、本件店舗における演奏を勧誘しているのであるが、結婚披露宴や結婚披露宴の二次会、各種パーティー等において、招待客や参加者が本件店舗内において管理著作物をピアノで演奏したり歌唱したとしても、そもそも演奏するか否か、さらにいかなる楽曲を演奏するか、備付けの楽器を使用するか否か、音響装置及び照明装置の操作等について上記招待客等の自由に委ねられているものであり、その演奏形態は一様ではないといえる。
　また、前記認定事実のとおり、本件店舗のウェブサイトには、貸切営業の際に通常営業も行うこともできるとの記載があるが、本件において提出された証拠によっては、貸切営業が実際にいかなる場合に通常営業と並行して行われているのかは明らかではなく、むしろ多くの場合、貸切営業においては本件店舗を訪れる不特定多数の客ではなく、専ら当該結婚披露宴の二次会などの招待客に聴かせることを目的とするものであることが認められる。これらの事情にかんがみれば、貸切営業における招待客や参加者が行う演奏行為は、１審被告によって管理されていると認めることはできず、むしろ１審被告とは無関係に行われる場合が多いと認められ、また、１審被告がその演奏自体を不特定多数の客が来訪する店の雰囲気作りに利用するなどして、これによる収益を得ているとは認められない。
　したがって、貸切営業における演奏については、管理著作物の利用主体は本件店舗の経営者たる１審被告であると認めることはできない。
　証拠（甲５３、５６ないし５９、１審被告本人）及び弁論の全趣旨によれば、本件店舗において、平成１８年４月２９日に行われた結婚披露宴の二次会、同年６月１８日に行われた「サッカーワールドカップ第２回観戦会」、同月２３日に行われたバンド発表会、同年７月１日に行われたピアノ教室発表会、同月１６日に行われた結婚披露宴の二次会は、いずれも貸切営業であると認められ、上記のとおり、貸切営業における管理著作物の利用主体は１審被告とは認められないから、これらの営業における管理著作物の演奏は、１審被告による管理著作物の著作権侵害行為には該当しない。
(4)　小括
　以上によれば、本件店舗におけるピアノ演奏及び本件店舗主催のライブ演奏については、１審被告による演奏権侵害の余地があるが、第三者主催のライブ演奏及び貸切営業では演奏権侵害が認められない。
(5)　控訴審における当事者の主張について
　１審原告は、貸切営業における顧客の演奏は、１審被告による演奏の勧誘、楽器等の備え置き・管理による演奏の勧誘と支援、演奏の時間的空間的制約の下に行われるから、その管理の下にあり、また、１審被告は、顧客の演奏により、雰囲気の醸成及びこれを好む顧客の来集を図っている等と主張する。
　しかし、本件店舗の貸切営業における演奏の勧誘は、１審原告の主張によっても、ホームページやパンフレット等及び楽器等の備え置き等による一般的・抽象的なものにすぎず、来店した顧客に対する積極的な働きかけを認めるに足りる証拠はないし、演奏の時間的空間的制約も、１審被告の管理を根拠付けるものとはいえない。また、本件店舗を結婚披露宴等で利用する顧客が、１審原告の主張する勧誘をどの程度重視しているかも明らかでなく、上記認定のとおり、貸切営業では、演奏するか否か、いかなる曲を演奏するか等が完全に顧客の自由に委ねられていて、音楽が全く演奏されない場合もあり得る上、このような会では、参加者は音楽演奏の有無にかかわらず参集するものと解されるから、顧客による音楽演奏が、１審原告の主張するような雰囲気の醸成及びこれを好む顧客の来集に資するかは疑問の余地が大きい。
　よって、１審原告の上記主張は採用できない。
４　争点４（本件店舗における演奏に著作権法３８条１項が適用されるか否か。）について
(1)　管理著作物であっても、営利を目的とせず、かつ、聴衆又は観衆から料金を受けない場合には、公に演奏することができるが、実演家に対し報酬が支払われる場合はこの限りではない（著作権法３８条１項）。しかし、本件店舗におけるピアノ演奏については、前記３(1)において説示したとおり、１審被告がピアノ演奏を利用して本件店舗の雰囲気作りをしていると認められる以上、それによって醸成された雰囲気を好む客の来集を図っているものと評価できるから、営利を目的としないとはいえない。なお、１審原告が主張する平成１７年５月３１日の「Ｄライブ」、平成１８年６月１７日のライブ及び貸切営業（原判決「事実及び理由」中第３の２【１審原告の主張】(1)のケ、シ、ス、ソ、タ、チ）における演奏及び「サッカーワールドカップ第２回観戦会」における演奏（同セ）は、前記３(2)(3)のとおり、１審被告が演奏主体となって管理著作物を使用しているものとは認められないから、これを前提とする同条項の適用の有無は検討するまでもない。
　よって、本件店舗における管理著作物の上記演奏が著作権法３８条１項に該当するとの１審被告の主張は理由がない。
　そして、原判決「事実及び理由」中第２、１(4)ウに認定のとおり、１審被告は、本件店舗における管理著作物の利用について１審原告の許諾を受けていなかったから、本件店舗におけるピアノ演奏及び本件店舗主催のライブ演奏で管理著作物を利用することは、１審原告の管理著作物の著作権を侵害するものであることが明らかである。
(2)　控訴審における当事者の主張について
　１審被告は、著作権法３８条１項は、非営利行為を著作権侵害に当たらないとするものであり、営利行為とは金銭の授受を伴う有償行為をいうと主張する。
　しかし、同項は、同法２２条が著作権の支分権として上演権・演奏権を規定することを前提に、「公表された著作物は、営利を目的とせず、かつ、聴衆又は観衆から料金（いずれの名目をもつてするかを問わず、著作物の提供又は提示につき受ける対価をいう。以下この条において同じ。）を受けない場合には、公に上演し、演奏し、上映し、又は口述することができる。ただし、当該上演、演奏、上映又は口述について実演家又は口述を行う者に対し報酬が支払われる場合は、この限りでない。」と定めるから、演奏に営利目的があれば、聴衆から料金を受けず、又は実演家に報酬が支払われない場合でも、同項の対象外であることは文言上明らかである。そうすると、「営利を目的」とするとは、演奏が直接的に対価（金銭の授受等）を伴わず、間接的に営利を目指している場合をも含むと解するほかない。よって、１審被告の上記主張は失当である。
５　争点５（差止めの必要性）について
(1)　前記前提となる事実、証拠（甲１８、２０ないし２２、２８、６９、７０、１審被告本人）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
ア　本件仮処分事件申立てまでに至る経緯
　１審原告大阪支部職員は、平成１３年６月５日に、本件店舗にいた従業員に対して、音楽著作物利用許諾契約の締結を申し入れ、同月６日に音楽著作物利用許諾契約の申込書等の書類を送付した。
　その後、平成１５年７月に、１審原告大阪支部職員は、本件店舗に電話連絡をし、対応した従業員に、本件店舗内における生演奏について１審原告の許諾を得るように説明をし、１審被告は同従業員を通じて１審原告の説明内容を聞いた。
　平成１６年５月１４日、１審原告は、本件店舗宛てに督促文書を送付し、１審被告は、同月２０日、書面を郵送した。１審被告は、同書面において、本件店舗のオーナーであるが経営者ではない、無償でステージを提供しているにすぎないのに著作権侵害になるのか、と記載していた。
　その後、１審原告大阪支部職員は、１審被告に対して電話で利用許諾契約を締結するよう申し入れるなどしていたが、１審被告は、１審原告に宛てた同年６月３日付けの書面においても、利用許諾契約の締結を拒絶した。１審原告の同年９月８日付けの警告書が送付されたのを受けて、１審被告は、同月１７日付けの書面で管理著作物の使用料を支払う義務があるのは１審被告が招聘したライブの場合で奏者が同使用料を支払っていない場合に限られると理解しているとの書面を送付し、現時点では包括的利用許諾契約を締結する意向はないとの趣旨の書面を送付した。
　１審原告は、平成１６年１０月１４日、大阪地方裁判所に本件仮処分事件を申し立てた。
イ　本件仮処分申立て後の１審被告の対応
　１審被告は、本件仮処分事件においても、本件店舗における生演奏の利用主体性について争ったほか、著作権法３８条１項の適用を主張し、さらに演奏されていた楽曲は管理著作物ではないと主張していた。また、平成１７年２月２３日の審尋期日において、本案訴訟による解決がなされるまでの間、本件店舗においては管理著作物以外の楽曲のみを演奏すると主張した。
　平成１７年４月６日に、本件仮処分決定が発令され、同月１５日、同仮処分が執行された。
　１審被告は、保全異議を申し立て、同月２５日、本件仮処分決定を一部変更する仮処分異議決定がなされると、同月３０日、大阪高等裁判所に対して保全抗告を申し立てた。
　また、１審被告は、平成１７年５月２０日ころ、本件店舗内にインターネット対応の音声付き監視カメラを設置し、その上で、１審原告に対してそのユーザー名及びパスワード等を開示し、１審原告が本件店舗内でのステージ演奏の様子を見ることができるようにした。
　１審被告は、本件仮処分事件の平成１７年２月２３日の審尋期日に、本件店舗における演奏に管理著作物を使用しないと述べていたが、その後、ライブの出演者等が１審原告から管理著作物の利用許諾を得たことを書面で確認するなどの措置は執っておらず、演奏された楽曲が管理著作物であるか否かも十分に調査してはいなかった。
　１審被告は、平成１７年２月２３日以降、ピアノリクエストを中止し、その後、ピアノ弾き語り、ピアノＢＧＭも中止した。１審被告は、本案訴訟による解決がなされるまでの間、本件店舗において管理著作物は演奏しないという意思を表明し、本件仮処分事件以降の各手続を通じてそれを根拠に保全の必要性がないと主張してきたが、前記認定のとおり、プロ歌手によるライブは引き続き開催され、その際には管理著作物の演奏もなされている。
(2)　請求の趣旨第１項の差止請求に関する差止めの必要性について
　上記認定事実及び前記２(1)のとおり、本件店舗は、そのウェブサイトに「ジャズやボサノバを中心にここちよい音楽を楽しみながら、お食事やお酒を味う贅沢な空間です。」とし、「Ｃのコンセプト」を「音楽を愛するすべての人に心から楽しんでいただく素敵な空間です。」と明示して営業しているレストランカフェであり、１審原告が行った実態調査によれば、演奏されていた楽曲のほとんどが管理著作物であった。１審被告は、平成１７年２月２３日の本件仮処分事件の審尋期日において、本案訴訟による解決がなされるまでの間、本件店舗では管理著作物を演奏しないことを表明したが、これも本件の終局判決が言い渡されるまでの間の措置として管理著作物を演奏しない旨を表明しているにすぎないものであることが、その主張の趣旨に照らし明らかであり、その後の対応については態度を明らかにしていない。
　これらの状況に加えて、１審原告の管理著作物である日本国内外の楽曲は、１審原告によれば４６０万曲以上にも及ぶこと（甲１８）からすると、１審被告は、将来においてなお本件店舗において管理著作物を演奏するおそれがあるというべきである。
　したがって、請求の趣旨第１項については、本件店舗における「ピアノリクエスト・ピアノ弾き語り・ピアノＢＧＭ」における演奏、本件店舗主催の入場料を徴収する「ライブ」における演奏について、ピアノ、ウッドベース、ドラムセット、パーカッション、ギター、ベース等の楽器演奏及び歌唱による管理著作物の使用差止めの請求は、理由があるが、第三者主催のライブ演奏・貸切営業については、上記３(2)(3)に認定説示のとおりであるから、差止めの対象とならない。
(3)　請求の趣旨第２項の差止請求に関する差止めの必要性について
　証拠（甲６、８、１０の各１・２）によれば、本件店舗におけるピアノ演奏で演奏された楽曲のほとんどは管理著作物であったことが認められるから、本件店舗に備え置かれたピアノは、主として１審原告の演奏権を侵害する管理著作物の無断演奏に使用されていたと認められる。もちろん、ピアノは、本来、管理著作物以外の楽曲の演奏の用にも供し得るものではあるが、現実の使用態様が主として管理著作物の無断演奏に供されるもので、その状態が今後も継続するおそれがある場合に、１審原告がその撤去を求めることは、本件店舗における１審被告による演奏権の侵害を停止又は予防するために必要な行為に該当する（著作権法１１２条２項）。
　前記(1)のとおり、たとえ１審被告が現時点においてはピアノリクエスト、ピアノ弾き語り及びピアノＢＧＭを中止していたとしても、今後、これらの演奏が再開されれば管理著作物が無断で演奏されるおそれがあることは否定できない。よって、ピアノについては、請求の趣旨第２項の差止請求を認める必要がある。
　他方、１審原告が撤去を求めるその他の楽器、すなわちウッドベース、ドラムセット、ギター、パーカッション、ベースについては、ライブ奏者であれば自ら使用する楽器を持参し、本件店舗備え付けの楽器は使わない場合も多いと推認され、また、これらの楽器が貸切営業においても使用される可能性が否定できず、専ら著作権侵害の行為に供された機械又は器具であるとまでは認めることができない。
　ミキサー、アンプ、マイクなどの音響装置については、ピアノ演奏、本件店舗主催のライブ、貸切営業のいずれの演奏態様においても用いることがあるものである。そして、貸切営業の営業日数は、月によっては１か月に７日ある場合もあり（甲３６）、営業日数全体に占める割合がわずかであるとまでいうことはできない。また、上記のとおりピアノの撤去請求が認められ、かつ、後記のとおりピアノを含むその他の楽器の搬入禁止請求が認められる（ただし、第三者主催のライブ及び貸切営業を除く。）ことによれば、ライブの出演者がこれらの楽器を持ち込むことも禁止されるのであるから、１審被告による著作権の侵害行為の予防の観点からも、１審被告による管理著作物の利用行為に当たらない貸切営業にも使用され得る音響装置の撤去まで命じる必要はないというべきである。
　よって、請求の趣旨第２項のうち、本件店舗にピアノの撤去を求める部分は理由がある。
(4)　請求の趣旨第３項の差止請求に関する差止めの必要性について
　前記(1)のとおり、１審被告は、１審原告が再三にわたって音楽著作物利用許諾契約の締結を促しても、これに応じなかったばかりか、自ら本件店舗においては管理著作物は演奏しないという方針を明らかにした後も、管理著作物の演奏を継続してきたものである。このような経緯に照らせば、１審被告が判決により管理著作物の使用を差し止められても、これに従わず、また、ピアノを撤去されても、ピアノその他の楽器を搬入して、管理著作物の使用を継続するおそれが高いものといわざるを得ない。
　ただし、マイク等の音響装置の搬入禁止を求める部分は、上記(3)のとおりマイク等の音響装置の撤去を禁じていない以上、搬入禁止を命じる必要はないというべきである。
　よって、請求の趣旨第３項のうち、本件店舗に「ピアノリクエスト・ピアノ弾き語り・ピアノBGM」における演奏、本件店舗主催の入場料を徴収する「ライブ」における演奏においてピアノその他の楽器の搬入禁止を求める部分は理由があるが、第三者主催のライブ、貸切営業については理由がない。
(5)　控訴審における当事者の主張について
　１審被告は、ピアノ弾き語り等による演奏曲目を非管理楽曲に限定し、あるいはこれを中止し、主催するライブで演奏される曲も非管理楽曲に限定してきた旨主張する。
　しかし、１審原告の管理著作物が４６０万曲に及ぶこと及び上記認定に係る本件店舗のコンセプト、音楽的傾向にかんがみると、店内のピアノ演奏や主催ライブでの演目を将来にわたって非管理楽曲に限定することは現実的とは解されず、現に、上記認定のとおり、１審被告が平成１７年２月１３日に上記と同旨を表明した後も、本件店舗で管理著作物が演奏されたことが認められる。
６　争点７（消滅時効の成否）について
　事案の内容にかんがみ、争点６に先立ち、争点７について判断する。
(1)　甲第６９号証によれば、１審被告は本件店舗のオーナーとして週末には本件店舗にも立ち寄っていたことが認められ、同事実によれば、１審被告は、遅くとも平成１３年６月末日までには、本件店舗における管理著作物の使用が著作権の侵害に当たることを認識していたものと認めるのが相当である。
　したがって、１審被告は、本件店舗における管理著作物の著作権侵害につき、故意又は過失があったから、１審原告に対して、使用料相当額の損害賠償義務を負うものである。
　他方、証拠（甲１８、２３）及び弁論の全趣旨によれば、平成１３年５月１８日及び同年６月１日に発行された「わかやま新報」に、本件店舗を紹介する記事が掲載され、１審原告は、これにより１審被告が本件店舗を開店したことや、本件店舗において生演奏が行われること等の事実を確認し、同月５日に１審原告大阪支部職員が本件店舗に電話連絡をして、応対に出た男性従業員に対し、本件店舗内で行われる生演奏について１審原告の許諾を得て適法に音楽を利用するため音楽著作物利用許諾契約の締結が必要であることを説明し、同月６日には同契約の締結のために必要な申込書等手続書類一式を送付したことが認められる。したがって、１審原告は、本件店舗の開店当初から、損害賠償請求が事実上可能な程度に１審被告による管理著作物の著作権侵害行為を知っていたものと認められる。
　そして、証拠（甲２５、２６）によれば、１審原告は、１審被告に対する平成１３年５月３０日から平成１７年４月１４日までの間の本件店舗において管理著作物の著作権を侵害したことによる損害賠償請求権を被保全権利として、１審被告が持分１０分の９の割合で所有する不動産に対して大阪地方裁判所に仮差押申立てをしたところ、同裁判所は、平成１７年７月１１日、１１０万円の担保を１審原告に立てさせて仮差押決定を発令し、さいたま地方法務局北埼出張所平成１７年７月１３日受付第８３２７号により仮差押えの登記が完了したことが認められる。上記被保全権利は本件訴訟における請求中、上記期間における損害賠償請求に係る請求権と同一であるから、その消滅時効は、平成１７年７月１３日をもって中断し、その効力は現在も継続している（最高裁平成１０年１１月２４日第三小法廷判決・民集５２巻８号１７３７頁）。そうすると、上記被保全権利中、平成１４年７月１２日以前に生じた損害賠償請求権は上記時効中断前に時効期間が経過することにより時効消滅したが、同月１３日以降に生じた損害賠償請求権はいまだ時効により消滅していないことになる。
　以上のとおり、１審被告は、１審原告に対し、平成１４年７月１３日から平成１８年６月１７日までの間の本件店舗における著作権侵害行為に関しては、不法行為に基づく使用料相当額の損害賠償義務を負うものである（著作権法１１４条３項）。
(2)　平成１３年５月３０日から 平成１４年７月１２日までの間の本件店舗における著作権侵害行為については、消滅時効が成立したことにより、不法行為に基づく損害賠償請求は認容されないから、その範囲で、予備的請求である１審被告に対する不当利得返還請求の可否について判断するに、１審被告は、上記期間中、１審原告の許諾その他何らの法律上の原因なく、管理著作物を本件店舗の営業に利用して使用料相当額の利益を受け、１審原告に同額の損失を及ぼしたものである。したがって、１審被告は、１審原告に対し、同額の不当利得返還義務を負うものというべきである。
７　争点６（損害額又は不当利得額）について
(1)　管理著作物１曲当たりの使用料
ア　証拠（甲３、４、６０）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
　使用料相当の損害額の請求始期である平成１３年５月３０日時点では、１審原告が文化庁長官から平成１２年１２月１８日に認可を受けた「著作物使用料規程」が適用される。本件店舗は、同使用料規程の「第２章　著作物の使用料率に関する事項」、「第２節　演奏等」、「５　社交場における演奏等」の「(2)　使用料の適用区分」のうち「業種４　レストラン、グリルなど料理の提供を主たる目的とするもの」に該当し、標準単位料金（社交場をその営業の目的に従って利用する場合に客１人当たりにつき通常支払うことを必要とされる税引き後の料金相当額をいい、著作物使用料規程取扱細則に基準が定められている。）は５０００円までに該当するから、生演奏又はカラオケ伴奏による歌唱での管理著作物１曲１回５分までの使用料は、同使用料規程の別表１６の１により、座席数が４０席であれば９０円、８０席であれば１４０円に消費税相当額を加算した額であると認められる。なお、同使用料規程の「５　社交場における演奏等」には「（生演奏等）⑨ １曲１回の使用時間が５分を超え１０分までの場合の使用料は、使用時間が５分までの場合の使用料の２倍の額とする。」旨が規定されている。
　なお、平成１３年１０月２日、著作権等管理事業法の施行に伴い、１審原告が同法に基づいて定め、文化庁長官に届け出た「使用料規程」においても、本件店舗は、同使用料規程の「第２章　著作物の使用料」、「第１節　演奏等」、「５　社交場における演奏等」の「(2)　使用料の適用区分」のうち「業種４　レストラン、グリルなど料理の提供を主たる目的とするもの」に該当し、標準単位料金５０００円までに該当するから、同使用料規程の別表１６の１により、生演奏又はカラオケ伴奏による歌唱での管理著作物１曲１回５分までの使用料は、座席数が４０席であれば９０円、８０席であれば１４０円に消費税額を加算した額であると認められる。同使用料規程の「５　社交場における演奏等」には、「（生演奏等）⑨ １曲１回の利用時間が５分を超え１０分までの場合の使用料は、利用時間が５分までの場合の使用料の２倍の額とする。」旨が規定されている。また、「（歌曲）⑤　歌曲において楽曲に著作権がない場合又は本協会の管理外の場合の使用料は、１曲の使用料の６／１２の額とする。」、「⑥　歌曲において歌詞が本協会の管理外の場合の使用料は、１曲の使用料の６／１２の額とする。」とも規定されている。なお、１審原告においては、歌詞において著作権がない場合にも、上記「⑥」と同様の取扱いをしている。
イ　平成１３年１０月２日届出の使用料規程の「５　社交場における演奏等」の「（座席数及び面積）」には、「①　座席数とは、社交場に設備されている客席の総数をいう。」と定められているところ、１審被告は、本件店舗の座席数は、平成１６年３月末ころまでは１階に２３席、２階を合わせても３５席しかなく、かつ、２階は客席ではなく、１審被告とスタッフらの控え室であったと主張し、同時期までの間の使用料相当額は、座席数が４０席未満の場合であることを前提として算定すべきであると主張する。
　確かに、本件店舗を紹介するウェブサイトの店内の透視図には、１階に４人座れる角テーブルが４個、２人座れる丸テーブルが２個、２階に角テーブルが３個描かれており（甲１４の３ないし７）、このテーブル数を単純に基礎とすれば、座席数は３２個ということになる。しかし、証拠（甲５、６、８、９、１０、５２の各１）及び弁論の全趣旨によれば、１審原告が行った実態調査の結果、①平成１５年５月３０日の実態調査では、４３席（１階３１席、２階１２席）、②平成１６年３月１２日の実態調査では、４５席（１階３３席、２階１２席）、③平成１６年４月１５日の実態調査では４５席（１階３３席、２階１２席）、④平成１６年７月１０日の実態調査では、１階だけで３９席あることが確認され、２階には１０名程度の団体客が着席していた、⑤平成１６年７月１７日の実態調査では、１階だけで３６席あることが確認された上、２階には１審被告とその親族らが着席していたこと、⑥平成１６年７月２６日の実態調査報告書には、「席数」として４２席と記載され、店内見取図には４４席（１階３４席、２階１０席）ある旨記載されていることがそれぞれ認められ、これらによれば、いずれも４０席を超えていることになる。また、本件店舗開店当時の「わかやま新報」には、「六十人が座れる収容力も魅力。」と記載されていること（甲２３）によれば、本件店舗の座席数は、開店当時からほぼ現在と同数であったと認められる。
　１審被告は、１審被告本人尋問において、平成１７年８月に角テーブルを追加購入したと供述するが、平成１６年４月に座席数が増えたという主張と整合しない供述であるほか、平成１５年５月３０日の実態調査においてすら角テーブルは１階と２階合わせて８個ある旨記載されており（甲５の１）、その後の実態調査においても角テーブルが８個を超える数だけ設置してあるとの調査報告がなされたことはあっても（甲１１、５２の各１）、７個に減ったとの調査報告がなされたとは認められない。また、座席数は、使用料相当額を決定する要素であるからこそ、調査報告書にも座席数を書くための欄が設けてあるのであり、複数の調査報告書において４０席を超える座席数が記載されていることによれば、その信用性を肯定すべきであり、１審被告の主張は採用できない。
　１審被告は、１審原告が１審被告に送付した平成１５年６月１３日付け送付文書（甲６８）に本件店舗の座席数が「４０席まで」と記載されていたことも、本件店舗の座席数が４０席以下であったことの根拠として主張しているが、当時はまだ実態調査が十分なされていない時期であり、このような状況下で計算根拠等を控え目にして請求することは十分あり得ることであるから、同文書の記載をもって、本件店舗の座席数が４０席以下であったと認めることはできない。
　なお、１審被告は、２階は客席ではなかったとも主張するが、１審被告のウェブサイトにおいても２階が客席として利用できる旨記載されており（甲１４の３・６ 、客に対） して２階は使用できないとの表示がされていたこともないこと（１審被告本人供述）によれば、１審被告の主張は採用できない。
ウ　また、１審被告は、上記使用料規程に記載されている使用料金は、現実に通用している使用料金ではないから、実際に１審原告が徴収しているレストランにおける生演奏の包括的利用許諾契約を締結した場合の使用料を上限とすべきであると主張する。
　１審被告の上記主張は、雑誌（週刊ダイヤモンド２００５年９月１７日号）に掲載された１審原告に批判的な記事（乙２）に基づくものであると解され、なるほど同記事には「だが、実際の使用料は必ずしも規定どおりではない。月に２万円払っている店もあれば、２２００円の店もある。なぜか１年間で８０００円という格安契約を結んでいる店もある。いったいどういう基準で使用料が決められているのか。店主やオーナーに対する明確な説明はない。」との記載がある。しかし、同記事では取材対象や取材方法が明らかにされておらず、具体的な裏付けを有するかどうかが明らかではないから、同記事内容を容易に信用することはできない。また、仮にそのような事例があったとしても、そのような使用料規程に基づかない使用料とされた具体的事情も上記記事からは一切明らかではないから、これをもって直ちに上記使用料規程が一般的、現実に通用している使用料金ではないと断定できるものではない。したがって、本件において１審被告が管理著作物を使用したことによる使用料相当額を上記使用料規程に基づいて算定することが相当でないとはいえない。
エ　さらに、１審被告は、１審原告が平成１５年６月１３日付け送付文書（甲６８）において、１曲１回利用時間５分ごとの使用料ではなく、包括的利用許諾契約を締結した場合の使用料を請求したことを根拠に、少なくとも当該請求の対象となった期間については、包括的利用許諾契約を締結した場合の使用料を前提に、使用料相当額を算定すべきであると主張する。
　しかし、１審被告は１審原告と包括的利用許諾契約を締結していないから、１審原告が１曲１回利用時間５分ごとの使用料相当額と包括的利用許諾契約を締結した場合の使用料相当額との差額について債権放棄をしない限り、その支払を免れるものではないところ、１審被告の主張事実のみをもって、１審原告が１審被告に対し上記債権放棄をしたとは認められず、他に同事実を認めるに足りる証拠はない。そうである以上、損害金のうち一部を請求するか、全部を請求するかは債権者である１審原告の自由であって、損害金のうち一部を請求したことがあったからといって、損害金全部の請求ができなくなるとする根拠はない。また、包括的利用許諾契約を締結した場合には、１曲１回の使用料を算定する場合に比べて低額になることは、使用料徴収の便宜を考慮すれば合理性があるというべきであり、同契約を締結していない１審被告による管理著作物の利用行為について、包括的利用許諾契約を締結した場合の使用料相当額を適用する理由はない。したがって、１審被告の上記主張は理由がない。
オ　なお、１審被告は、消費税相当の損害金は認めるべきでないとも主張する。前記使用料規程には、消費税相当額を加算した額を使用料とする旨規程していることは前記のとおりであるところ、消費税は、国内において事業者が行った資産の譲渡等を課税の対象とするものであり（消費税法４条）、ここにいう「資産の譲渡等」とは、事業として対価を得て行われる資産の譲渡及び貸付け並びに役務の提供をいう（同法２条１項８号）のであり、著作権侵害による使用料相当損害金は、その実質は著作物の（無断）使用料に相当するものであるから、資産の譲渡等の対価に相当するというべきである（消費税基本通達５－２－５（損害賠償金）参照）。したがって、１審原告の被った使用料相当損害金に消費税相当額も含めるのが相当であり、これに反する１審被告の主張は採用できない。
(2)　使用料相当損害金又は不当利得金の額
　各演奏態様における演奏日数１日当たりの管理著作物の演奏曲数は、前記２(3)認定のとおり、①ピアノ弾き語り・ピアノＢＧＭについては、平成１４年１月ないし平成１４年１２月までは１日当たり５曲、平成１５年１月から平成１７年２月までは１日当たり１５曲、②ピアノリクエストについては、１日当たり少なくとも２０曲、③ライブについては、１日当たり１０曲の管理著作物が演奏されたと認められる。
ア　平成１３年５月３０日、同月３１日、同年６月１日及び同月２日の使用料相当額
　上記営業日に本件店舗においてライブが開催されたので、下記計算式により使用料相当損害額は５８８０円である。
　１４０円×１０曲×４×１．０５（消費税率）＝５８８０円
イ　平成１４年１月の使用料相当額
　平成１４年１月の使用料相当損害額は下記計算式により４４１０円である。
　１４０円×５曲×６日〔ピアノ弾き語り及びピアノＢＧＭ演奏日数〕×１．０５＝４４１０円
ウ　平成１４年２月から平成１４年１０月までの使用料相当額
　上記期間の使用料相当損害額は下記計算式により３万９６９０円である。
　１４０円×５曲×６日〔ピアノＢＧＭ演奏日数〕×１．０５×９か月＝３万９６９０円
エ　平成１４年１１月から平成１５年９月までの使用料相当額
　上記期間の使用料相当額は下記計算式により５１万５９７０円である。
(ア)　ピアノＢＧＭ
　１４０円×５曲×１２日〔演奏日数〕×１．０５×２か月＝１万７６４０円
　１４０円×１５曲×１２日〔演奏日数〕×１．０５×９か月＝２３万８１４０円
(イ)　ピアノリクエスト
　１４０円×２０曲×８日〔演奏日数〕×１．０５×１１か月＝２５万８７２０円
(ウ)　ライブ
　１４０円×１０曲×１．０５＝１４７０円
オ　平成１５年１０月から平成１７年１月までの使用料相当額
　上記期間の使用料相当額は下記計算式により１０２万４５９０円である。
(ア)　ピアノ弾き語り及びピアノＢＧＭ
　１４０円×１５曲×２１日〔演奏日数〕×１．０５×２か月＝９万２６１０円
　１４０円×１５曲×１８日〔演奏日数〕×１．０５×１４か月＝５５万５６６０円
(イ)　ピアノリクエスト
　１４０円×２０曲×８日〔演奏日数〕×１．０５×１６か月＝３７万６３２０円
カ　平成１７年２月の使用料相当額
　平成１７年２月の使用料相当損害額は下記計算式により６万６８８５円である。
　（１４０円×１５曲×２１日〔ピアノ弾き語り及びピアノＢＧＭ演奏日数〕＋１４０円×２０曲×７日〔ピアノリクエスト演奏日数〕）×１．０５＝６万６８８５円
キ　合計額
　上記アないしカの合計額は、１６５万７４２５円である。
(3)　弁護士費用
　弁論の全趣旨によれば、１審原告は、弁護士に仮処分手続及び本件訴訟の追行を委任せざるを得なかったものと認められ、前記５(1)イの仮処分手続等の経緯、本件訴訟の事案の性質、審理の経過等にかんがみると、１審被告による著作権侵害と相当因果関係のある損害としての弁護士費用相当額は、２５万円をもって相当と認める。
(4)　また、不法行為に基づく損害賠償請求に対する附帯請求（債務不履行に基づく遅延損害金）は、すべて演奏日の存する月の翌月の１日（不法行為の後の日）を起算日とするものであるから、いずれも理由がある。
　また、前記認定事実及び１審被告が本件店舗のオーナーとして週末には本件店舗に立ち寄っていたこと（甲６９）によれば、１審被告は平成１３年６月末日までには、本件店舗における管理著作物の演奏等に１審原告の許諾が必要であることを認識していたものと認められるから、遅くとも同年７月１日以降の本件店舗における管理著作物の演奏による同使用料相当額の不当利得については、悪意の受益者（民法７０４条）に当たると認められる。それ以前のライブ演奏に関する管理著作物使用料相当額に関する不当利得返還債務についても、同日以降は、返還すべきことについて悪意となったと認められるから、平成１３年６月末日までの演奏に関する著作物使用料相当額の不当利得返還債務についての利息（民法７０４条）は、同年７月１日に発生したものである。
　よって、平成１３年５月３０日及び同月３１日のライブ演奏に関する利息請求は、同年７月１日を起算日とする限度で理由がある。１審原告のその他の利息請求は、すべて演奏日の存する月の翌月の１日（不当利得の後の日）を起算日とするものであるから、いずれも理由がある。
(5)　控訴審における当事者の主張について
ア　１審被告は、１審原告が、１審被告に対する通知で、過去の使用料を支払えば将来の使用料は包括契約を締結せずともその基準による旨述べたと主張するが、このような事実を認めるに足りる証拠はない。甲６８は、過去の使用料相当額を支払わないと、包括的許諾契約を締結することができず、したがって優遇使用料の適用を受けられないという趣旨であることが文面上明らかである。なお、乙７２によれば、１審原告が、和歌山市内の「Ｑ」という名称の店舗（座席数２０席、標準単位料金３０００円、月間演奏時間１０時間まで）と、期間使用料１万２０００円（契約期間平成１９年１０月１日から平成２１年６月３０日まで）で包括的利用許諾契約をしたことが認められるが、甲８３、甲８４によれば、この契約は、使用料規程に定める少量利用店舗に関する規定に基づくものであることが認められるから、これをもって本件店舗の事例と比較するのは相当でないし、仮に上記契約が不当ないし本件店舗と対比して不均衡があるとしても、この一例をもって本件店舗に関する取扱いの適否を論ずることはできない。
イ　１審被告は、著作権法１１４条３項は著作権侵害に関し不当利得返還請求を排除するものである旨、使用料相当損害金債権があるから不当利得はない旨、同項は損害額の上限を定めたものである旨、１審原告が請求できるのは同項所定の損害額から著作権者（信託者）に支払う金額を控除した額である旨、それぞれ主張するようである。
　しかし、同項は、著作権侵害に対する損害賠償を請求する者の立証の困難を緩和するための規定であって、権利者が、民法７０９条に基づき損害額を別途立証して請求することを妨げる趣旨ではないし、民法７０９条ないし著作権法１１４条３項に基づく損害賠償請求と不当利得返還請求とはいわゆる請求権競合の関係に立ち、いずれかが他方を排斥することはない。また、１審原告は、著作者等から著作権の信託譲渡を受けた者であり、著作権者そのものとして権利を行使できるから、信託者に対して支払うべき額を含めた損害額全部を侵害者に請求することができ、信託者に対する支払の有無もこれを左右しない。よって、１審被告の上記主張はいずれも失当である。
ウ　１審被告は、従前、演奏場所の無償提供は非営利行為だから著作権法３８条１項により著作権侵害に当たらないと考えており、したがって悪意ではなかった旨主張する。しかし、１審被告の行為に同項の適用が認められない場合、１審被告は、同項の適用があるとの認識を有し、かつ、そのような認識を有するに至ったことについてやむを得ないといえる特段の事情があるときでない限り、法律上の原因がないことを知りながら著作物を利用した者、すなわち民法７０４条の「悪意の受益者」であると推定される（最高裁平成１９年７月１３日第二小法廷判決・判例時報１９８４号２６頁参照）。そして、本件で上記特段の事情に当たる事実の主張立証はないから、１審被告は悪意の受益者として同条所定の利息の支払義務を負う。
エ　１審被告は、使用料規程は歌唱を伴わずに歌曲を演奏した場合、歌唱を伴う場合の半額として算定すべき旨主張する。しかし、使用料規程第２章第２節５のうち（社交場における演奏等の備考）⑤は「歌曲において楽曲に著作権がない場合又は本協会の管理外の場合の使用料は、１曲の使用料の６／１２の額とする。」と、同⑥は「歌曲において歌詞が本協会の管理外の場合の使用料は、１曲の使用料の６／１２の額とする。」とそれぞれ定め、歌曲の歌詞・楽曲とも１審原告が管理する場合を定めた規定はないから（甲３、甲４）、このような場合は本来の１曲の使用料を徴収する趣旨と解される。したがって、１審被告の上記主張は失当である。
オ　なお、１審被告は、１審原告が、著作権侵害行為を長期間放置・黙認した後に高額な損害賠償請求を突きつけて包括契約を締結するという営業方法をとっており、これは独占禁止法１９条の不公正な取引に当たると主張する。
　しかし、上記５(1)で認定した経緯によれば、１審原告は、１審被告に使用料の支払や許諾契約の締結を求め、同人がこれに応じなかったために仮処分及び本件訴訟に至ったと認められるのであり、不公正な取引と評価すべき事情は認められない。よって、１審被告の上記主張は失当である。
８ 結論
(1)　１審被告は、本件店舗におけるピアノリクエスト、ピアノ弾き語り、ピアノＢＧＭにおける演奏、１審被告主催の入場料を徴収する「ライブ」における演奏において、管理著作物を使用して著作権侵害行為を継続しており、将来においても著作権侵害行為がなされるおそれがあるから、その使用を差し止める必要があるというべきである。ただし、第三者主催のライブ及び貸切営業における演奏については１審被告を利用主体とする著作権侵害行為ということができず、また、その他の演奏態様があることについては１審原告は何ら主張・立証をしない。したがって、１審原告は、著作権法１１２条１項に基づき、１審被告に対し、本件店舗におけるピアノリクエスト、ピアノ弾き語りピ、 アノＢＧＭにおける演奏、１審被告主催の入場料を徴収する「ライブ」における演奏による管理著作物の使用差止めを求めることができる。
(2)　前記５(3)のとおり、別紙物件目録記載の物件のうち、ピアノは、専ら管理著作物の演奏に使用されるものであるから、その撤去を求めることは、著作権（演奏権）の侵害を停止又は予防するために必要な行為に該当するというべきである。したがって、著作権法１１２条２項に基づき、１審被告に対し、本件店舗からのピアノの物件の撤去を求めることができる。
(3)　前記５(4)のとおり、本件店舗内にピアノその他の楽器類を搬入することの差止めを求めることは、著作権（演奏権）の侵害を停止又は予防するために必要な行為に該当するというべきである。ただし、第三者主催のライブ及び貸切営業においては、１審被告を利用主体とする著作権侵害行為がなされるものとは認められないから、１審原告は、著作権法１１２条２項に基づき、１審被告に対し、ピアノリクエスト、ピアノ弾き語り、ピアノＢＧＭにおける演奏、１審被告主催の入場料を徴収する「ライブ」における演奏において、それらの楽器の搬入の差止めを求めることができる。
(4)　前記６において判示したとおり、１審被告は、１審原告に対し、平成１４年７月１３日から、平成１８年６月１７日までの間の本件店舗における著作権侵害行為に関しては、不法行為に基づく使用料相当額の損害賠償義務を負い、平成１３年５月３０日から平成１４年７月１２日までの間の本件店舗における著作権侵害行為については、不当利得返還義務を負うものである。
　したがって、１審原告の１審被告に対する、平成１３年５月３０日から平成１４年７月１２日までの間の本件店舗における著作権侵害行為についての使用料相当額（本判決別紙利息・遅延損害金目録１ないし１１の元本欄参照）の不当利得返還請求及び各月の使用料相当額（本判決別紙利息・遅延損害金目録の元本欄記載の各金員）に対する不当利得の後の日である各翌月１日（本判決別紙利息・遅延損害金目録の起算日）から支払済みまでの民法所定の年５分の割合による利息請求は理由がある。なお、平成１３年５月３０日及び同月３１日の本件店舗における著作権侵害行為についての使用料相当合計額の不当利得返還請求に対する利息請求は、平成１３年７月１日から支払済みまでの民法所定の年５分の割合による利息を請求する限度で理由がある。
　１審原告の１審被告に対する、平成１４年７月１３日から平成１８年６月１７日までの間の著作権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求は、同期間の本件店舗における著作権侵害行為についての使用料相当額（本判決別紙利息・遅延損害金目録１１ないし４２の元本欄参照）及び各月の使用料相当額（本判決別紙利息・遅延損害金目録の元本欄記載の各金員）に対する不法行為の後である各月翌月１日（本判決別紙利息・遅延損害金目録の起算日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
　また、弁護士費用相当損害金については、２５万円及びこれに対する平成１７年１０月２８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
(5)　よって、１審原告の請求は、本判決主文第１項記載の限度で理由があり、その余は棄却すべきであるから、原判決主文第１ないし第４項を本判決主文第１項記載のとおり変更し、主文第１項(1)(4)については仮執行宣言を付するのが相当であるからこれを付し、同(2)(3)については相当でないからこれを付さないこととして、主文のとおり判決する。

大阪高等裁判所第８民事部
　裁判長裁判官　若林諒
　裁判官　小野洋一
　裁判官　久保田浩史
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