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| 【事件名】建設機械リース管理ソフトの著作権侵害事件 【年月日】平成２０年５月２０日 大阪地裁 平成１６年（ワ）第１０９１号 損害賠償等請求事件（第１事件）、 平成１６年（ワ）第１３２３１号 著作権侵害差止等請求事件（第２事件）、 平成１８年（ワ）第６５５４号 著作権侵害差止等請求事件（第３事件） （口頭弁論終結日 平成２０年２月２１日） 判決 第１事件原告・第２事件被告 株式会社アールビィシィ 第２事件被告 Ｘ１ 第３事件被告 Ｘ２ 第３事件被告 Ｘ３ 第３事件被告 Ｘ４ 第３事件被告 Ｘ５ 第３事件被告 Ｘ６ 第３事件被告 Ｘ７ 第３事件被告 Ｘ８ 上記９名訴訟代理人弁護士 山上和則 同 繪川長昭 同 森正博 同 雨宮沙耶花 同 井口敦 上記９名補佐人弁理士 吉田稔 第１事件被告・第２事件原告・第３事件原告 株式会社ケイシィエス 第１事件被告 Ｙ１ 上記２名訴訟代理人弁護士 門間秀夫 同 大東恭治 同 辻本希世士 同 田中崇公 上記２名補佐人弁理士 窪田雅也 同 上野康成 第３事件原告 株式会社ケイシィエス 補佐人弁理士 辻本一義 同 神吉出 同 森田拓生 【当事者名の略称】 以下、当事者名の表示を次のとおりとする。 １ ＲＢＣら 第１事件原告・第２事件被告株式会社アールビィシィを「ＲＢＣ」という。 第２事件被告Ｘ１を「Ｘ１」、第３事件被告Ｘ２を「Ｘ２」、同Ｘ３を「Ｘ３」、同Ｘ４を「Ｘ４」、同Ｘ５を「Ｘ５」、同Ｘ６を「Ｘ６」、同Ｘ７を「Ｘ７」、同Ｘ８を「Ｘ８」という。 第３事件被告ら７名を併せて「Ｘ２ら７名」、これにＸ１を併せて「Ｘ１ら８名」といい、ＲＢＣとＸ１ら８名を併せて「ＲＢＣら」という。 ２ ＫＣＳら 第１事件被告・第２事件原告・第３事件原告株式会社ケイシィエスを「ＫＣＳ」、第１事件被告Ｙ１を「Ｙ１」といい、両名を併せて「ＫＣＳら」という。 主文 １ ＫＣＳらは、ＲＢＣに対し、連帯して２２０万円及びこれに対するＫＣＳは平成１６年２月６日から、Ｙ１は同月７日から、各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ２ ＫＣＳらは、それぞれ別紙１「謝罪文送付先目録」記載の者に対し、別紙２「謝罪文」記載の謝罪文を内容証明郵便により送付せよ。 ３ ＲＢＣの第１事件に係るその余の請求を棄却する。 ４ ＫＣＳの第２事件及び第３事件に係る請求をいずれも棄却する。 ５ 訴訟費用は、第１事件ないし第３事件を通じ、ＲＢＣに生じた費用の１０分の１をＲＢＣの負担とし、ＲＢＣに生じた費用の１０分の９とＸ１ら８名及びＫＣＳに生じた費用の全部をＫＣＳの負担とし、Ｙ１に生じた費用の全部をＹ１の負担とする。 ６ この判決の第１項は仮に執行することができる。 第１ 請求 １ 第１事件 (1) ＫＣＳらは、ＲＢＣに対し、連帯して３７４１万７０００円及びこれに対するＫＣＳは平成１６年２月６日から、Ｙ１は同月７日から、各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 (2) ＫＣＳらは、それぞれ別紙１「謝罪文送付先目録」記載の者に対し、別紙２「謝罪文」記載の謝罪文を内容証明郵便により送付せよ。 ２ 第２事件 (1) ＲＢＣ及びＸ１は、ＲＢＣが販売している「ミスターアドバンス」「Ｍｒ．レンタル」「Ｔｅａｍ Ｓ」と称するソフトウェア（以下、「ＲＢＣソフト」と総称する。）を複製・頒布・翻案してはならない。 (2) ＲＢＣ及びＸ１は、別紙３「営業秘密目録」(1)記載の開発方針（以下「本件開発方針」という。）及び同(2)記載のプログラム作成に関する情報（以下「本件プログラム作成情報」という。）を、ＲＢＣソフトの作成・製造・販売に使用し、又はこれを開示してはならない。 (3) ＲＢＣ及びＸ１は、ＲＢＣソフト、本件開発方針及び本件プログラム作成情報の記録された書類を廃棄し、電子的記録を削除せよ。 (4) ＲＢＣ及びＸ１は、ＫＣＳに対し、連帯して１億円及びこれに対する平成１６年１１月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ３ 第３事件 (1) Ｘ２ら７名は、ＲＢＣが販売している「ミスターアドバンス」「Ｍｒ．レンタル」「Ｔｅａｍ Ｓ」「Ｔｅａｍ Ｄ」「Ｔｅａｍ Ｍ」「Ｔｅａｍ Ｖ」「Ｔｅａｍ Ｆ」と称するソフトウェア（以下、これらのソフトウェアを総称する場合も上記２(1)で定義した場合と区別することなく「ＲＢＣソフト」という。）を複製・頒布・翻案してはならない。 (2) Ｘ２ら７名は、別紙３「営業秘密目録」(1)記載の開発方針（本件開発方針）及び別紙３「営業秘密目録」(3)記載のプログラム作成に関する情報（以下、同情報を指称する場合も上記２(2)で定義した場合と区別することなく「本件プログラム作成情報」という。）を、ＲＢＣソフトの作成・製造・販売に使用し、又はこれを開示してはならない。 (3) Ｘ２ら７名は、ＲＢＣソフト、本件開発方針及び本件プログラム作成情報の記録された書類を廃棄し、電子的記録を削除せよ。 (4) Ｘ２ら７名は、ＫＣＳに対し、連帯して１億円及びこれに対する平成１６年１１月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 第２ 事案の概要 １ 第１事件 ＲＢＣが、ＫＣＳらに対し、以下のとおり主張し、(1) 不正競争防止法４条又は民法７０９条に基づく損害賠償（第１事件の訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を含む。）を求めるとともに、(2) 不正競争防止法１４条に基づく信用回復の措置を求めた事案である。 (1) ＫＣＳが別紙４記載の「御取引先各位」と題する文書（以下「本件文書１」という。甲１）及び別紙５記載のパンフレット（以下「本件文書２」という。甲２）をＲＢＣとの競合取引先宛てに送付した行為及びＹ１が別紙６記載の「商標権侵害会社のお知らせ」と題する文書（以下「本件文書３」という。甲３の１）をＲＢＣとの競合取引先等に宛てて送付した行為は、不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争又は民法７０９条の不法行為に該当する。 (2) Ｙ１及びＫＣＳの意を受けた従業員はＲＢＣとの競合取引先等に対して、ＲＢＣの営業上の信用を害する虚偽の事実を告知した。Ｙ１及びＫＣＳの従業員のかかる行為は、不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争又は民法７０９条の不法行為に該当する。 ２ 第２事件 ＫＣＳが、ＲＢＣ及びＸ１に対し、以下のとおり主張し、(1) 著作権法１１２条１項及び２項に基づき、ＲＢＣソフトの複製・頒布・翻案の差止め及び廃棄を求め、(2) 不正競争防止法３条１項及び２項に基づき、本件開発方針及び本件プログラム作成情報の使用・開示の差止め及び廃棄を求め、(3) 著作権侵害の不法行為、不正競争防止法４条及び民法７０９条の不法行為に基づく損害賠償（第２事件の訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を含む。）を求めた事案である。 (1) 著作権侵害 ア （ＲＢＣに対し） (ア) （貸出君新版プログラムに対する著作権侵害） ＲＢＣソフトのプログラム（Ｗｉｎｄｏｗｓ版〔以下「Ｗｉｎ版」という。〕とビジネスサーバ版がある。以下、Ｗｉｎ版とビジネスサーバ版を併せて「ＲＢＣプログラム」という。）は、ＫＣＳが開発したソフトウエア「貸出君 for win 廉価版」及び「貸出君ＡＳＰ新版」（以下、両者を併せて「貸出君新版」という。）のプログラム（以下「貸出君新版プログラム」という。）に対するＫＣＳの著作権（複製権ないし翻案権）を侵害する。 (イ) （貸出君プログラムに対する著作権侵害） ＲＢＣプログラムは、ＫＣＳが販売しているソフトウェア「貸出君」（Ｗｉｎ版とビジネスサーバ版〔オフコン版、ＡＳＰ版ともいう。以下「ビジネスサーバ版」又は「ＡＳＰ版」という。〕がある。）のプログラム（以下「貸出君プログラム」という。）に対するＫＣＳの著作権（翻案権及び二次的著作物の原著作物の著作者の権利）を侵害する。 (ウ) （「貸出君 for win 廉価版」の表示画面に対する著作権侵害） ＲＢＣプログラム（Ｗｉｎ版）は、「貸出君 for win 廉価版」の表示画面に対するＫＣＳの著作権（複製権及び翻案権）を侵害する。 (エ) （「貸出君ＡＳＰ新版」のプログラム及び貸出君プログラム（ＡＳＰ版）の開発用書類に対する著作権侵害） ａ ＲＢＣプログラム（ビジネスサーバ版）は、「貸出君ＡＳＰ新版」のプログラムの開発用書類（乙２３）に対するＫＣＳの著作権（翻案権）を侵害する。 ｂ ＲＢＣプログラム（ビジネスサーバ版）は、貸出君プログラム（ＡＳＰ版）の開発用書類（乙４９、５８）に対するＫＣＳの著作権（翻案権及び二次的著作物の原著作物の著作者の権利）を侵害する。 ｃ ＲＢＣプログラム（ビジネスサーバ版）の開発用書類（甲２０）は、「貸出君ＡＳＰ新版」のプログラムの開発用書類（乙２３）に対するＫＣＳの著作権（複製権及び翻案権）を侵害する。 ｄ ＲＢＣプログラム（ビジネスサーバ版）の開発用書類（甲２０）は、貸出君プログラム（ＡＳＰ版）の開発用書類（乙４９、５８）に対するＫＣＳの著作権（複製権及び翻案権）を侵害する。 (オ) （「貸出君 for win 廉価版」及び貸出君プログラム（Ｗｉｎ版）のオペレーションマニュアルに対する著作権侵害） ａ ＲＢＣプログラム（Ｗｉｎ版）のオペレーションマニュアル（甲９６）は、「貸出君for win 廉価版」のオペレーションマニュアル（乙９）に対するＫＣＳの著作権（複製権ないし翻案権）を侵害する。 ｂ ＲＢＣプログラム（Ｗｉｎ版）のオペレーションマニュアル（甲９６）は、貸出君プログラム（Ｗｉｎ版）のオペレーションマニュアル（甲８７）に対するＫＣＳの著作権（複製権ないし翻案権）を侵害する。 イ （Ｘ１に対し） Ｘ１は、ＲＢＣの代表者として、上記アの著作権侵害を実行した。 (2) 不正競争 ア （Ｘ１に対し） Ｘ１は、ＫＣＳから示された本件開発方針及び本件プログラム作成情報を不正の競業その他の不正の利益を得る目的で又はＫＣＳに損害を加える目的で使用し開示した。 Ｘ１の上記行為は不正競争防止法２条１項７号の不正競争に該当する。 イ （ＲＢＣに対し） ＲＢＣは、不正開示行為であることを知って本件開発方針及び本件プログラム作成情報を取得し使用した。 ＲＢＣの上記行為は不正競争防止法２条１項８号の不正競争に該当する。 (3) 民法７０９条の不法行為 ＲＢＣ及びＸ１は、貸出君新版プログラム及び貸出君プログラム並びにこれらプログラムに係る表示画面、開発用書類、オペレーションマニュアル等の資料（以下「貸出君関連成果物」と総称する。）をデータその他の媒体で持ち出し、ＫＣＳが１０年以上かけて開発・改良してきたソフトウェア（以下「ＫＣＳソフト」という。）に適宜修正を加えることによって極めて短期間にＲＢＣソフトを完成させ、これをＫＣＳの顧客に販売し利益を得ている。 ＲＢＣ及びＸ１の上記行為は民法７０９条の不法行為に該当する。 ３ 第３事件 ＫＣＳが、Ｘ２ら７名に対し、以下のとおり主張し、(1) 著作権法１１２条１項及び２項に基づき、ＲＢＣソフトの複製・頒布・翻案の差止め及び廃棄を求め、(2)不正競争防止法３条１項及び２項に基づき、本件開発方針及び本件プログラム作成情報の使用・開示の差止め及び廃棄を求め、(3)著作権侵害の不法行為、不正競争防止法４条及び民法７０９条の不法行為に基づく損害賠償（第２事件の訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を含む。）を求めた事案である。 (1) 著作権侵害 Ｘ２ら７名は、ＲＢＣのために、共謀して、貸出君関連成果物を複製及び翻案して、ＲＢＣプログラム及びその関連成果物を作成した。 よって、Ｘ２ら７名は、ＲＢＣによる前記２(1)アの著作権侵害について共同して責任を負う。 (2) 不正競争 Ｘ２ら７名は、ＫＣＳから示された本件開発方針及び本件プログラム作成情報を不正の競業その他の不正の利益を得る目的で又はＫＣＳに損害を加える目的で使用し開示した。 Ｘ２ら７名の上記行為は不正競争防止法２条１項７号の不正競争に該当する。 (3) 民法７０９条の不法行為 Ｘ２、Ｘ３、Ｘ４及びＸ５は、ＫＣＳに対する各種背任行為に及んだ中心人物であり、貸出君関連成果物を持ち出してＲＢＣプログラム及びその関連成果物を作成し、ＲＢＣソフトとして販売し、ＫＣＳの取引先を不正に奪うことを中心になって共謀していた首謀者であり、Ｘ３、Ｘ４、Ｘ６、Ｘ７及びＸ８は、ＲＢＣソフトの開発行為に関わった者らである。 よって、Ｘ２ら７名は、ＲＢＣによる前記２(3)の不法行為について共同して責任を負う。 第３ 前提事実 次の事実は、末尾に証拠を掲記したものを除き、当事者間に争いがない。 １ 当事者 (1) ＲＢＣら ア ＲＢＣ ＲＢＣは、建機等リース管理に関するコンピュータハード及びソフトの制作・販売を業とする会社であり、平成１５年３月６日にＫＣＳの元従業員によって設立された。 イ Ｘ１ら８名 Ｘ１ら８名は、いずれもＫＣＳの元従業員である。 (ア) Ｘ１は、ＫＣＳから、平成１５年３月３１日、懲戒解雇の意思表示を受けた。 Ｘ１は、ＲＢＣ設立に伴い、その代表取締役に就任した。 (イ) Ｘ２は、ＫＣＳ在籍当時、専務取締役の地位にあったが、平成１４年１２月６日開催の株主総会において、取締役に再任されなかった。 Ｘ２は、ＲＢＣ設立に伴い、その相談役に就任した。 (ウ) Ｘ３は、ＫＣＳ在籍当時、システム開発の責任者の地位にあったが、平成１５年１月６日、ＫＣＳを退職した。 Ｘ３は、ＲＢＣ設立に伴い、その取締役に就任した。 (エ) Ｘ４は、ＫＣＳから、平成１５年３月３１日、懲戒解雇の意思表示を受けた。 Ｘ４は、ＲＢＣ設立に伴い、その取締役に就任した。 (オ) Ｘ５は、ＫＣＳから、平成１５年３月３１日、懲戒解雇の意思表示を受けた。 Ｘ５は、ＲＢＣ設立に伴い、その取締役に就任した。 (カ) Ｘ６は、ＫＣＳに対し、平成１５年１月１５日、退職届を提出した。 (キ) Ｘ７は、ＫＣＳに対し、平成１５年１月２０日、退職届を提出した。 (ク) Ｘ８は、ＫＣＳに対し、平成１５年２月２８日、退職届を提出した。 (2) ＫＣＳら ア ＫＣＳ ＫＣＳは、建機等リース管理に関するコンピュータハード及びソフトの制作・販売を業とする会社である。 イ Ｙ１ Ｙ１は、ＫＣＳの代表取締役であったＹ２の次男であり、平成１４年９月２０日開催のＫＣＳの臨時株主総会において、その取締役に選任され、以来今日までその地位にある。 ２ ＲＢＣソフト等 (1) ＲＢＣソフト ＲＢＣは、その設立後、「Ｍｒ．Ａｄｖａｎｃｅ／ミスターアドバンス」の名称で建機・仮設レンタル業向けのソフトウェアの販売を開始した。その後、ＲＢＣは、上記ソフトウェアの名称を「建機・仮設レンタルシステム」に変更し、更に「Ｍｒ．レンタル」、「Ｔｅａｍ Ｓ」等に変更した。 (2) ＲＢＣプログラムのソースコード ア 甲第１２３ないし第１２５号証は、ＲＢＣプログラム（Ｗｉｎ版）のソースコードの一部である。 イ 甲第１２８、第１２９号証は、ＲＢＣプログラム（ビジネスサーバ版）のソースコードの一部である。 (3) ＲＢＣプログラムの開発用書類 甲第２０号証は、ＲＢＣプログラム（ビジネスサーバ版）の開発用書類の一部である。 (4) ＲＢＣプログラムのオペレーションマニュアル 甲第９６号証は、ＲＢＣプログラム（Ｗｉｎ版）のオペレーションマニュアルである。 ３ ＫＣＳソフト等 (1) ＫＣＳソフト ＫＣＳは、平成２年ころから、「貸出君」の名称で建機・仮設レンタル業向けのソフトウェアを販売している。 (2) ＫＣＳプログラムのソースコード ア 乙第７６ないし第７８号証は、貸出君プログラム（Ｗｉｎ版）のソースコードの一部である。 イ 乙第８１ないし第８２号証（枝番を含む。）は、貸出君プログラム（ＡＳＰ版）のソースコードの一部である。 (3) ＫＣＳプログラムの開発用書類 乙第４９、第５８号証（枝番を含む。）は、貸出君プログラム（ＡＳＰ版）の開発用書類の一部である。 (4) ＫＣＳプログラムのオペレーションマニュアル 甲第８７号証は、貸出君プログラム（Ｗｉｎ版）のオペレーションマニュアルである。 ４ ＫＣＳの商標権 (1) ミスターアドヴァンス商標 ＫＣＳは、平成１５年４月２３日、「ミスターアドヴァンス／ＭＩＳＴＥＲＡＤＶＡＮＣＥ」の文字から成る商標（「ミスターアドヴァンス」の文字列を横書きにして上段に配し、「ＭＩＳＴＥＲ ＡＤＶＡＮＣＥ」の文字列を横書きにして下段に配した商標）について、商標登録出願を行い、同商標は、平成１５年１１月２１日、商標登録された（登録された上記商標を、以下「本件登録商標」という。なお、本件登録商標の「指定商品又は指定役務並びに商品及び役務の区分」は、第９類、電子計算機用プログラムを記憶させたフロッピーディスク及びコンパクトディスク、その他の電子応用機械器具及びその部品等である。）。 (2) 貸出君商標 ＫＣＳは、「貸出君」の標準文字から成る商標の商標権者である。 ５ 本件文書１の送付 ＫＣＳは、平成１５年３月２９日、ＲＢＣとの競合取引先約３５０社に対し、本件文書１（別紙４記載の「御取引先各位」と題する文書）を送付した。本件文書１には、次の記載がある。 (1) 「弊社が懲戒解雇した社員が独自に会社を設立し」 (2) 「弊社権利を侵害している会社と取引されますと法的な差止請求される可能性があります」 ６ 本件文書２の送付 ＫＣＳは、平成１５年１０月、ＲＢＣとの競合取引先多数に対し、本件文書２（別紙５記載のパンフレット）を送付した。本件文書２には、次の記載がある。 (1) 「ミスターアドヴァンスがさらにバージョンＵＰして《貸出君Ｐｅｒｓｏｎａｌ》遂にデビュー！！」 (2) 「貸出君・ミスターアドヴァンスは、㈱ケイシィエスの登録商標または商標です。」 ７ 本件文書３の送付 Ｙ１は、平成１５年１２月４日、ＲＢＣとの競合取引先多数及びファイナンス会社多数に対し、本件文書３（別紙６記載の「商標権侵害会社のお知らせ」と題する文書）に、ＫＣＳがＲＢＣに送付した警告文の写し（甲３の２・３）、本件登録商標の商標登録証の写し（甲３の４）及び「貸出君」の商標登録証の写し（甲３の５）を添付して、送付した。本件文書３には、次の記載がある。 (1) 「（『貸出君』、）『ミスターアドヴァンス』は、全国で５００社近くのユーザ様でお使い頂いている」 (2) 「（『貸出君』、）『ミスターアドヴァンス』は弊社にて開発、販売を行っており、著作権を有し」 (3) 「この建機・仮設資材レンタル業向けアプリケーションソフトウェアの商標が下記会社に侵害されております。」 第４ 第１事件の争点 １ 本件文書１の送付は不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に該当するか (1) 本件文書１の記載(1)（「弊社が懲戒解雇した社員が独自に会社を設立し」）の虚偽性の有無 (2) 本件文書１の記載(2)（「弊社権利を侵害している会社と取引されますと法的な差止請求される可能性があります」）の虚偽性の有無 ２ 本件文書２の送付は不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に該当するか (1) 本件文書２の記載(1)（「ミスターアドヴァンスがさらにバージョンＵＰして《貸出君Ｐｅｒｓｏｎａｌ》遂にデビュー！！」）の虚偽性の有無 (2) 本件文書２の記載(2)（「貸出君・ミスターアドヴァンスは、㈱ケイシィエスの登録商標または商標です。」）の虚偽性の有無 ３ 本件文書３の送付は不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に該当するか (1) 本件文書３の記載(1)（「（『貸出君』、）『ミスターアドヴァンス』は、全国で５００社近くのユーザ様でお使い頂いている」）の虚偽性の有無 (2) 本件文書３の記載(2)（「（『貸出君』、）『ミスターアドヴァンス』は弊社にて開発、販売を行っており、著作権を有し」）の虚偽性の有無 (3) 本件文書３の記載(3)（「この建機・仮設資材レンタル業向けアプリケーションソフトウェアの商標が下記会社に侵害されております。」）の虚偽性の有無 ４ Ｙ１のリコーリースＰ２に対する発言は不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に該当するか ５ ＫＣＳ従業員の中村建機Ｐ３に対する発言は不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に該当するか ６ ＫＣＳ従業員の川嶋機械工業所Ｐ４に対する発言は不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に該当するか ７ 本件文書１ないし３の送付並びに前記４ないし６のＹ１らの発言は民法７０９条の不法行為を構成するか ８ ＲＢＣの被った損害の額 ９ 不正競争防止法１４条所定の信用回復措置の要否 第５ 第２事件及び第３事件の争点 １ ＲＢＣプログラムは貸出君新版プログラムに対するＫＣＳの著作権を侵害するか（そもそも貸出君新版プログラムはＫＣＳの著作物として存在するか。仮に存在するとしてその内容はいかなるものか） ２ ＲＢＣプログラムは貸出君プログラムに対するＫＣＳの著作権を侵害するか (1) 貸出君プログラムの著作物性の有無 (2) 貸出君プログラムに対する依拠性の有無 ３ ＲＢＣプログラム（Ｗｉｎ版）は「貸出君 for win 廉価版」の表示画面に対するＫＣＳの著作権を侵害するか (1) 表示画面の著作物性の有無 (2) 表示画面に対する依拠性の有無 ４ ＲＢＣプログラム（ビジネスサーバ版）及びその開発用書類（甲２０）は「貸出君ＡＳＰ新版」の開発用書類及び貸出君プログラム（ＡＳＰ版）の開発用書類（乙４９、５８）に対するＫＣＳの著作権を侵害するか ５ ＲＢＣプログラム（Ｗｉｎ版）のオペレーションマニュアル（甲９６）は「貸出君 for win 廉価版」のオペレーションマニュアル及び貸出君プログラム（Ｗｉｎ版）のオペレーションマニュアル（甲８７）に対するＫＣＳの著作権を侵害するか ６ 本件開発方針及び本件プログラム作成情報について、ＲＢＣらは不正競争防止法２条１項７号、８号所定の不正競争をしたか (1) 本件開発方針の営業秘密該当性の有無 (2) 本件プログラム作成情報の営業秘密該当性の有無 (3) ＲＢＣらの不正競争行為の有無 ７ 貸出君関連成果物を持ち出したことを理由とする民法７０９条の不法行為の成否 ８ ＫＣＳの被った損害の額 第６ 第１事件の争点に関する当事者の主張 １ 争点１（本件文書１の送付は不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に該当するか）の(1)〔本件文書１の記載(1)（「弊社が懲戒解雇した社員が独自に会社を設立し」）の虚偽性の有無〕について 【ＲＢＣの主張】 本件文書１の記載(1)「弊社が懲戒解雇した社員が独自に会社を設立し」との記載のうち、Ｘ５、Ｘ１及びＸ４を「弊社が懲戒解雇した社員」という点は、同人らはいずれも平成１５年３月５日にＫＣＳに退職届を提出しているから、同人らについては、同日から２週間を経過した平成１５年３月２０日には任意退職の効力が生じており、ＫＣＳによる懲戒解雇は、意味をなさないので、本件文書１の記載(1)は、この点において虚偽である。 【ＫＣＳらの主張】 ＫＣＳの従業員の一部は、平成１４年８月ころから、専務取締役のＸ２を中心として、Ｘ５、Ｘ１及びＸ４らが首謀者となって、ＫＣＳの代表者であるＹ２からＫＣＳの経営権を奪おうと企てた。これらの者は、経営権の奪取に失敗するや、新会社（ＲＢＣ）を設立し、Ｘ２がその相談役に就任したほか、Ｘ５が取締役、Ｘ１が代表取締役社長、Ｘ４が取締役に就任した。ＫＣＳは、上記首謀者のうち、Ｘ５、Ｘ１及びＸ４の３名を平成１５年３月３１日付けで懲戒解雇した。 したがって、ＲＢＣが、これら懲戒解雇されたＫＣＳ元従業員によって設立された会社であることは事実であるから、本件文書１の記載(1)は虚偽ではない。 ２ 争点１（本件文書１の送付は不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に該当するか）の(2)〔本件文書１の記載(2)（「弊社権利を侵害している会社と取引されますと法的な差止請求される可能性があります」）の虚偽性の有無〕について【ＲＢＣの主張】 本件文書１の記載(2)中の「弊社権利を侵害している会社」の部分は、その前段の「『貸出君』は、弊社にて開発、販売を行っており弊社が著作権を所有し、商標登録しております」を受けて、受け手において「貸出君の著作権と商標権を侵害しているＲＢＣ」との意味に受け取られる。 しかし、本件文書１が送付された平成１５年３月２９日当時ＲＢＣが「ミスターアドバンス」の商品名で販売していたソフトは、「貸出君」とは全く異なる発想でＲＢＣが新たに開発したものであり、「貸出君」に係るＫＣＳの著作権を侵害するものではない。この点については、後記第７（第２事件及び第３事件の争点に関する当事者の主張）の１ないし５の【ＲＢＣらの主張】において詳述する。 また、ＫＣＳが「ミスターアドヴァンス」について商標登録出願をしたのは平成１５年４月２３日であり、商標登録がされたのは同年１１月２１日であって、本件文書１が送付された同年３月２９日時点では未だ、ＫＣＳは「ミスターアドヴァンス」の商標権を有していなかった。 したがって、ＲＢＣはＫＣＳの著作権及び商標権のいずれも侵害していないから、本件文書１の記載(2)中の「弊社権利を侵害している会社」の部分は虚偽であり、したがってまた、「差止請求される可能性があります」の部分も虚偽である。 【ＫＣＳらの主張】 (1) 本件文書１が送付された当時は、ＫＣＳの元従業員によってＲＢＣが設立されて間もない時期であり、ＫＣＳとＲＢＣとを混同し、ＲＢＣがＫＣＳの業務を引き継いだのではないかと誤解する取引先が存在した。このような状況からすれば、本件文書１の趣旨は、その受け手であるＫＣＳの取引先をして、ＫＣＳとＲＢＣが別の会社であり、「貸出君」は名実ともにＫＣＳのソフトであって、ＲＢＣを含む他社のソフトではないことを確認させることに尽きるものである。 したがって、本件文書１の記載(2)の意味は、「ＫＣＳとＲＢＣが無関係であること」「ＫＣＳが引き続き『貸出君』の著作権及び商標権を有すること」「『貸出君』という商標を用いたソフトの販売や『貸出君』の複製・翻案等を行うＫＣＳ以外の会社と取引をすると、ＫＣＳによる差止等の対象になること」であると解釈されるところ、これらはすべて真実である。 (2) 仮に、本件文書１の記載(2)の意味をＲＢＣ主張のように解釈するとしても、ＲＢＣは「貸出君」に係るＫＣＳの著作権及び商標権を侵害しているから、同記載は真実である。著作権侵害の点については、後記第７（第２事件及び第３事件の争点に関する当事者の主張）の１ないし５の【ＫＣＳの主張】において詳述する。 ３ 争点２（本件文書２の送付は不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に該当するか）の(1)〔本件文書２の記載(1)（「ミスターアドヴァンスがさらにバージョンＵＰして《貸出君Ｐｅｒｓｏｎａｌ》遂にデビュー！！」）の虚偽性の有無〕について 【ＲＢＣの主張】 ＫＣＳは、「ミスターアドヴァンス」の名称のソフトを自ら開発したり、販売したことはない。ＫＣＳらは、当時ＲＢＣが「ミスターアドバンス」の商品名で販売していたソフトはＫＣＳの元従業員がＫＣＳ在職中に開発したものであるからＫＣＳに著作権がある旨主張するが、その主張に理由がないことは、後記第７（第２事件及び第３事件の争点に関する当事者の主張）の１ないし５の【ＲＢＣらの主張】のとおりである。また、ＫＣＳが「ミスターアドヴァンス」をバージョンアップしたことがないことも、以上より明らかである。 そうすると、「ミスターアドヴァンスがさらにバージョンＵＰして《貸出君Ｐｅｒｓｏｎａｌ》遂にデビュー！！」との記載は、その受け手においては、当時ＲＢＣが「ミスターアドバンス」の商品名で販売していたソフトは古いものとなってしまっており、ＫＣＳの新しい「貸出君」に変更されたと認識することになるが、これは明らかに虚偽である。 【ＫＣＳらの主張】 争う。 ４ 争点２（本件文書２の送付は不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に該当するか）の(2)〔本件文書２の記載(2)（「貸出君・ミスターアドヴァンスは、㈱ケイシィエスの登録商標または商標です。」）の虚偽性の有無〕について 【ＲＢＣの主張】 ＫＣＳは、自らは一度も使用したことのない商標である「ミスターアドヴァンス」について、ＲＢＣの未申請を奇貨として平成１５年４月２３日に商標登録出願した。その商標登録がされたのは同年１１月２１日であって、本件文書２が送付された同年１０月時点では、未だＫＣＳは「ミスターアドヴァンス」の商標権を有していなかった。したがって、「ミスターアドヴァンス」がＫＣＳの「登録商標または商標です」との記載は虚偽である。 【ＫＣＳらの主張】 本件文書２では、「貸出君」「ミスターアドヴァンス」の順に対応する形で、それらがＫＣＳの「登録商標」「商標」であるというように、言葉が使い分けられている。したがって、本件文書２の記載(2)の意味は、ＫＣＳは「貸出君」の商標を登録済みであり、「ミスターアドヴァンス」については登録に至っていないということになるが、本件文書２が送付された平成１５年１０月当時の状況は、まさにこのような状況であったから、本件文書２の記載(2)は真実である。 ５ 争点３（本件文書３の送付は不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に該当するか）の(1)〔本件文書３の記載(1)（「（『貸出君』、）『ミスターアドヴァンス』は、全国で５００社近くのユーザ様でお使い頂いている」）の虚偽性の有無〕について 【ＲＢＣの主張】 「（『貸出君』、）『ミスターアドヴァンス』は、全国で５００社近くのユーザ様でお使い頂いているコンピュータソフトウェアです。」との記載は、ＫＣＳが「ミスターアドヴァンス」という名称のソフトウェアを販売し、その販売先５００社がそれを使用している、と読み手が受け取ることは明らかである。しかし、ＫＣＳは「ミスターアドヴァンス」という名称のソフトウェアを販売したことはないから、本件文書３の記載(1)は虚偽である。 【ＫＣＳらの主張】 争う。 ６ 争点３（本件文書３の送付は不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に該当するか）の(2)〔本件文書３の記載(2)（「（『貸出君』、）『ミスターアドヴァンス』は弊社にて開発、販売を行っており、著作権を有し」）の虚偽性の有無〕について 【ＲＢＣの主張】 「ミスターアドヴァンス」をＫＣＳが開発、販売したという事実はない。また、「ミスターアドヴァンス」は、ＲＢＣ従業員がＫＣＳ在籍中に開発したものでもない。したがって、「ミスターアドヴァンス」をＫＣＳが開発、販売し、ＫＣＳがその著作権を有するとの上記記載は虚偽である。 【ＫＣＳらの主張】 争う。 ＫＣＳがＲＢＣプログラムの著作権を有することは、後記第７（第２事件及び第３事件の争点に関する当事者の主張）の１ないし５の【ＫＣＳの主張】のとおりである。 ７ 争点３（本件文書３の送付は不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に該当するか）の(3)〔本件文書３の記載(3)（「この建機・仮設資材レンタル業向けアプリケーションソフトウェアの商標が下記会社に侵害されております。」）の虚偽性の有無〕について 【ＲＢＣの主張】 (1) ＲＢＣは、本件文書２が出回っていることを知り、平成１５年１０月２０日ころインターネットで調べたところ、ＫＣＳが商標登録出願中であることが判明した。そこで、ＲＢＣは、弁理士の指導を受けて、同年１１月１日以降、「ミスターアドヴァンス」の標章の使用を中止した。 (2) 権利の濫用 仮に、ＲＢＣが過失により「ミスターアドヴァンス」の標章を使用したことがあったとしても、ＫＣＳらは、ＲＢＣがＫＣＳの商標権を侵害している旨の主張をすることはできず、本件文書３の送付は違法行為となる。 すなわち、「ミスターアドヴァンス」というソフトは、ＲＢＣの関係者がＫＣＳ退職後の平成１５年１月以降開発に着手した独自のものであって、ＫＣＳが開発、販売をしたものではなく、ＫＣＳには、商標である「ミスターアドヴァンス」がＫＣＳの商品であることの出所を示すべき商品そのものがない。ＫＣＳが平成１５年４月２３日に「ミスターアドヴァンス」の商標登録を申請したのは、もっぱらＲＢＣが「ミスターアドヴァンス」という標章で建機リースソフトを販売することを妨害するためである。 ところで、商標法の立法趣旨は、一般需要者の信頼を保護するために商標の出所識別機能を保護することにある。しかるに、ＫＣＳは、ＲＢＣによる上記ソフトの販売開始からあまり日数を経過していない平成１５年４月２３日に、ＲＢＣが商標登録申請をしていないのを奇貨として、ＲＢＣによる販売活動の妨害だけを目的として商標登録を申請したのであり、ＫＣＳによる登録商標の取得は、商標の出所識別機能の保護を目的とする商標法の立法趣旨に著しく反するものである。 したがって、ＫＣＳがＲＢＣに対して「ミスターアドヴァンス」の使用を止めるよう警告する行為そのものが権利の濫用であり、顧客に対して「商標権侵害会社」などと流布する行為は、不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に該当する。 (3) ＫＣＳらの主張に対する反論 ア ＫＣＳらは、ＲＢＣプログラムの著作権はＫＣＳが有しており、本来「ミスターアドヴァンス」の名称でソフトを販売することができたのもＫＣＳである旨主張するが、ＫＣＳはＲＢＣプログラムの著作権を有していない。この点については、後記第７（第２事件及び第３事件の争点に関する当事者の主張）の１ないし５の【ＲＢＣらの主張】において詳述する。 イ ＫＣＳらは、いわゆるポパイ事件判決（最高裁判所平成２年７月２０日）及びウィルスバスター事件判決（東京地方裁判所平成１１年４月２８日）の解釈として、両判決は、商標の著名性に着目して権利濫用の法理を適用したものであるところ、「ミスターアドヴァンス」は著名性がないから権利濫用の法理を適用できないと主張する。しかし、両判決が権利濫用の法理を適用したのは、商標権を主張する者の権利行使が、主観的要素を加味してその行使方法に反社会性があると認めたからである。したがって、ＫＣＳらの上記主張は理由がない。 【ＫＣＳらの主張】 (1) 本件文書３では、「商標権侵害会社のお知らせ」というタイトルのもとに、「商標権が侵害されている」「商標権侵害の疑いがございましたら」という言葉を用いて商標権侵害に対する注意喚起が行われ、商標権侵害についての警告書と商標登録証の各写し（甲３の２～５）が添付されている。したがって、本件文書３の趣旨は、その受け手をして、ＫＣＳが有する商標権の内容を確認させ、商標権侵害を行うことのないように注意を喚起することにあるというべきである。また、本件文書３で「この件について」「その商標権侵害」として引用されている件の警告書（甲３の２）にはＲＢＣのパンフレット（乙３）が具体的に引用されている一方、本件文書３には「ＲＢＣが『貸出君』と『ミスターアドヴァンス』の双方の商標権侵害に及んでいる」などとは一言も記載されていないことからして、具体的に摘示されるＲＢＣの商標権侵害は「ミスターアドヴァンス」に対するものである。したがって、本件文書３の趣旨は、ＫＣＳが「貸出君」と「ミスターアドヴァンス」の商標権を有することの確認と、ＲＢＣによる「ミスターアドヴァンス」の使用に加わることのないようにするための注意喚起である。そして、本件文書３を送付した平成１５年１２月当時、ＫＣＳは「ミスターアドヴァンス」の商標権を有していた。よって、本件文書３の記載(3)は真実である。 (2) 仮に、本件文書３の記載(3)の意味をＲＢＣ主張のように解釈するとしても、ＲＢＣは、ＫＣＳが「ミスターアドヴァンス」の商標登録を受けた平成１５年１１月２１日より後の同月２６日に、朝日リース株式会社に対して「Ｍｒ．Ａｄｖａｎｃｅ」の標章を付したシステムの提案書（乙２１）を提示し、ＫＣＳの商標権を侵害しているから、同記載は真実である。 (3) 権利濫用の主張に対する反論 ア 後記第７（第２事件及び第３事件の争点に関する当事者の主張）の１ないし５の【ＫＣＳの主張】のとおり、ＫＣＳはＲＢＣプログラムの著作権を有しており、本来「ミスターアドヴァンス」の名称でソフトを販売することができたのもＫＣＳなのであって、ＫＣＳが「ミスターアドヴァンス」の商標登録を受け、その商標権に基づきＲＢＣに対して警告を行ったことは正当な権利行使であって、権利の濫用には当たらない。 イ いわゆるポパイ事件判決（最高裁判所平成２年７月２０日）及びウィルスバスター事件判決（東京地方裁判所平成１１年４月２８日）に照らしても、ＫＣＳがＲＢＣに対して商標権侵害の警告を行ったことが権利の濫用とされる余地はない。 すなわち、ポパイ事件判決は、商標権者が著名な名称にただ乗りして商標登録を受けた場合に、当該商標についての権利行使が権利の濫用に当たるとしたものである。これに対し、本件の場合は、「ミスターアドヴァンス」の名称によってＲＢＣが連想されるような状況にはなく、出願時において「ミスターアドヴァンス」の著名性はなかった。 また、ウィルスバスター事件判決は、登録商標が商標としての機能を有していない状況で、著名になっている被告商標の使用に対して、原告商標権に基づいて権利行使を認めることは商標法の趣旨に反するとして権利の濫用に当たるとしたものである。これに対し、本件の場合は、ＫＣＳが本来「ミスターアドヴァンス」の名称でソフトを販売できたにもかかわらずＲＢＣ従業員らによるプログラム等の持ち出しによりやむを得ず販売の延期を余儀なくされていたものにすぎないし、また、ＲＢＣの商標に著名性は全く認められないから、ＫＣＳが商標権に基づきＲＢＣに対して警告を行ったことが権利の濫用とされる余地はない。 ８ 争点４（Ｙ１のリコーリースＰ２に対する発言は不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に該当するか）について 【ＲＢＣの主張】 (1) 発言内容 Ｙ１は、平成１５年１２月１２日、リコーリース株式会社（以下「リコーリース」という。）名古屋支社を訪問し、同社のＰ２氏に電話で次のような事実を告げた。すなわち、「株式会社日成工業所（以下「日成工業所」という。）は、ＲＢＣのソフトが稼動できず機械が使用できる状態でないにもかかわらず、リース料金を支払っている。日成工業所は、ＲＢＣがソフトウェア稼動に係るフォローを全く行っていないため、非常に立腹していた。そのようなことは至るところで発生しており、ある客先では、リース会社と同行の上契約検収を行い、リース会社が帰った後に機器を持ち帰りその後納品を行わないという詐欺のような販売を行っている。」と（甲６の２）。 (2) 虚偽性 日成工業所は、平成１５年１２月１５日付けで、リコーリースに対し、「同年３月にＲＢＣのシステムを導入し、１０月に最後のテストを完了、１１月から本稼動を始めた。今後も十分に活用することはもちろん、ＲＢＣとも長いお付き合いをするつもり」との、ＲＢＣに好意的な手紙（甲８）を出している。 この手紙からも明らかなように、Ｙ１は、日成工業所で既に平成１５年１１月から稼動しているシステムについて、同年１２月時点でまだソフトが稼動できず機械が使用できる状態でないとの虚偽の事実、また、ＲＢＣがソフトウェア稼動に係るフォローを全く行っていないとの虚偽の事実を述べたのである。 また、ＲＢＣのソフトが稼動できず機械が使用できる状態でないということ、ＲＢＣがソフトウェア稼動に係るフォローを全く行っていないことが至るところで発生しているとの点も虚偽である。 【ＫＣＳらの主張】 Ｙ１が平成１５年１２月１２日にリコーリース名古屋支社を訪問し、同社のＰ２と電話で話をしたことは認め、その余は否認ないし争う。 日成工業所は、ＫＣＳの元営業社員であるＰ５が平成１５年３月２０日に退職するまで頻繁に訪問していた企業であり、ＫＣＳ在職中にリコーリースに対し、ＫＣＳの商品に関し、日成工業所とのファイナンスリース契約の可否についての事前審査依頼を行っていた経緯もあった。ところが、Ｐ５はその後ＫＣＳを退職してＲＢＣに入社し、その後日成工業所についてはリコーリースがＲＢＣの商品のファイナンスリース契約を締結するに至った。一方、Ｐ５が乙第１号証に見られるようにＫＣＳ在職中からＲＢＣの名前でＫＣＳの取引先に見積書を提出していたこともわかった。そこで、Ｙ１は、日成工業所のリース契約の事実関係を確かめるために平成１５年１２月１２日リコーリース名古屋支社を訪問して同社与信グループリーダーと面談の上、担当者のＰ２からＹ１宛てに電話をもらうよう依頼したところ、同日Ｐ２より電話があり、「ＲＢＣから、『ＫＣＳが事前審査依頼した物件とＲＢＣが日成工業所に納入するソフトとは全く別業務のソフトである』という説明を受けたので、問題なくファイナンスリース契約を締結した。」旨の説明を受けた。 ９ 争点５（ＫＣＳ従業員の中村建機Ｐ３に対する発言は不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に該当するか）について 【ＲＢＣの主張】 (1) 発言内容 ＫＣＳの営業担当社員Ｐ６は、平成１６年１月６日、中村建機株式会社（以下「中村建機」という。）のＰ３氏を訪問し、次の事実を告げた（甲９）。 ア ＲＢＣのユーザーではトラブルばかりで、稼動しているところはまだない。特に広島の顧客は未だに稼動していない。 イ ＲＢＣが納入しているソフトは、ＫＣＳにあった「貸出君」を持ち出し、修正を加えて販売している。著作権はＫＣＳにあるので、今後使えなくなる。 ウ ＲＢＣへ行った元社員は、退職時に書類などを持ち出していった。 エ ＲＢＣのＸ２らが、在職中に中古機等のアルバイト的なことを行っていた。 (2) 虚偽性 上記(1)のアについては、前記８の日成工業所の件でもわかるとおり、平成１６年１月６日現在ＲＢＣのソフトは稼動中であり、稼動しているところがないというのは事実に反する（平成１６年１月現在、広島における顧客は、長浜産業株式会社（以下「長浜産業」という。）１社のみであるが、同社はＲＢＣの対応に満足している（甲１０）。 上記(1)のイについては、ＲＢＣのソフトが「貸出君」の著作権を侵害していないこと、及びＲＢＣの従業員がＫＣＳ在職中に作ったものでないことは、後記第７（第２事件及び第３事件の争点に関する当事者の主張）の１ないし５の【ＲＢＣらの主張】のとおりである。 上記(1)のウ及びエについては、ＫＣＳらによる悪意に満ちた中傷であり、事実無根である。 【ＫＣＳらの主張】 ＫＣＳの営業担当社員Ｐ６が平成１６年１月６日に中村建機を訪問し、Ｐ３社長と面談したことは認め、その余は否認ないし争う。 Ｐ６は、平成１６年１月６日を含め数回同社を訪問しているが、あくまでユーザー企業への表敬とリプレイス商談推進を目的としたものであり、Ｐ３社長との面談においてＲＢＣ主張の事実を述べた事実はない。 １０ 争点６（ＫＣＳ従業員の川嶋機械工業所Ｐ４に対する発言は不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に該当するか）について 【ＲＢＣの主張】 (1) 発言内容 ＫＣＳの従業員であるＰ７及びＰ６は、平成１６年３月３１日ころ、株式会社川嶋機械工業所（以下「川嶋機械工業所」という。）を訪問し、同社のＰ４氏に対し、「ＲＢＣについては社員がどんどん退職しており、人手不足の状態である。あの会社はいつまで続くかわからないのでメンテに問題がある。ＲＢＣとは（取引を）止めておいた方がよい。」との事実を告げた（甲１１の１ないし３）。 (2) 虚偽性 ＲＢＣでは社員が大量に退職した事実はなく、また人手不足でもない。メンテナンスも誠実に行っている。Ｐ７及びＰ６の上記発言内容は虚偽である。 【ＫＣＳらの主張】 (1) 発言内容 ＫＣＳの従業員であるＰ７及びＰ６が平成１６年３月３１日を含め３回川嶋機械工業所を訪問し、同社のＰ４専務と面談したことは認め、その余は否認ないし争う。 両名の訪問は、ユーザー企業に対する表敬と商談を目的とするものであり、その中でＫＣＳのシステム提案に関する話はしたが、他社の信用を害する発言はしていない。 (2) 虚偽性 ＲＢＣで社員が大量に退職した事実はないとのＲＢＣの主張は、否認ないし争う。 ＫＣＳの調査によれば、ＲＢＣに入社したＫＣＳの元従業員等２６名中、１４名が既に退職しており、大量退職の事実は明らかである。 １１ 争点７（本件文書１ないし３の送付等は民法７０９条不法行為を構成するか）について 【ＲＢＣの主張】 本件文書１ないし３の送付並びに前記８ないし１０のＹ１らの発言は、ＲＢＣの信用を毀損するものであり、不法行為に該当する。 【ＫＣＳらの主張】 争う。 １２ 争点８（ＲＢＣの被った損害の額）について 【ＲＢＣの主張】 (1) 営業上の損害 ア Ａ社ないしＣ社との商談解消 ＫＣＳらによる前記不正競争ないし不法行為により、ＲＢＣは別紙７「損害一覧表」記載のとおり、Ａ社ないしＣ社から合計２６９３万円の商談を解消された。このうちハード代金については１割５分が粗利、ソフトについては全額がその粗利である。よって、その損害額は２５４１万７０００円である。 イ センターリース及び友清商店との商談解消 上記アのＡ社ないしＣ社の会社名については、ＫＣＳら（特にＹ１）による営業妨害が続いている現在、これを明らかにすると、各社に思わぬ迷惑がかかるため、これを明らかにすることはできない。そこで、これに代えて、次の２社との商談解消による損害について主張する。これら２社との商談の解消問題は、第１事件訴え提起時には未だ現実化していなかったが、その後ＫＣＳらの営業妨害により、結局商談が解消されたものである。 (ア) 売買契約締結 ＲＢＣは、次のとおり、株式会社センターリース（以下「センターリース」という。）及び株式会社友清商店（以下「友清商店」という。）との間で、コンピューターのいわゆるハードおよびソフトの売買契約を締結した（リース契約を介するため、形式は賃貸借契約になっている）。 ａ センターリース（甲９３、９４） ハード代金 ９２万円 ソフト代金 ２１０万円 契約締結日 平成１５年１２月８日 納入予定日 平成１５年１２月末日 リース会社 尼信リース ｂ 友清商店（甲９５。なお、値引をした結果、ハード、ソフトの各代金の割り振りは、次のとおりとしている。） ハード代金 ５０万円 ソフト代金 ２４０万円 契約締結日 平成１５年１２月中旬ごろ 納入予定日 平成１５年１２月２０日 リース会社 九州リース (イ) 契約解消 ところが、ＫＣＳらは、ＲＢＣの取引先やリース（ファイナンス）会社に対し、本件文書３を送付したため、リース（ファイナンス）会社の中には、ＲＢＣとの契約を拒むものが続出した。 ａ センターリースとの契約について ＲＢＣは、センターリースとの間で、平成１５年１２月に契約を締結し、リース会社を尼信リースとすることになっていた。そして、尼信リースはＲＢＣに対して注文書（甲９８）を発行するまでに進んでいた。しかるに、ＫＣＳらの営業妨害のため、尼信リースから解約を申し込まれるという事態に至り、センターリースとの契約が白紙となった。 ｂ 友清商店との契約について ＲＢＣは、友清商店との間で、平成１５年商談に入り、同年１２月１５日付けの見積書にて導入を決定するとの口頭での約束を取り付けた。そして、友清商店の顧問税理士の紹介で、九州リースにファイナンスを申し込んでいた。しかるに、ＫＣＳらから営業妨害のための書類が送付されているとの理由で、最終的に友清商店との契約は白紙に戻されることになった。 (ウ) ＲＢＣの損害 上記各契約によって、ＲＢＣが得べかりし粗利は、ハード代金については１割５分、ソフト代金についてはその全額であった。 したがって、ＲＢＣはＫＣＳらの前記不法行為により、少なくとも（上記アの損害が認められないとしても）４７１万３０００円〔（９２万円＋５０万円）×０．１５＋（２１０万円＋２４０万円）〕の損害を被ったものである。 (2) 無形損害 ＫＣＳらの前記不正競争ないし不法行為により、ＲＢＣは、取引先からのこれに関する問合せが多数寄せられ、また多数の取引先及び多数のファイナンス会社に釈明、善処を求めることに忙殺された。 これにより、ＲＢＣの信用は大きく失墜することとなり、会社としての名誉も毀損されるばかりか、多大な業務遂行上の支障が生じたものであり、ＲＢＣがＫＣＳらの不法行為により被った無形損害は１０００万円を下らない。 (3) 弁護士費用 ＫＣＳらの不法行為により、ＲＢＣは本件訴訟を提起せざるを得ず、その弁護士費用は２００万円と見積もられる。 (4) ＲＢＣの損害 ＲＢＣは、ＫＣＳらの前記不正競争ないし不法行為によって、上記(1)ないし(3)の合計３７４１万７０００円の損害を被った。 【ＫＣＳらの主張】 否認ないし争う。 ＲＢＣの主張(1)のイ（センターリース及び友清商店との商談解消）について、甲９３ないし９５によっても、ＫＣＳらの行為によってセンターリース及び友清商店との契約が解消された事実は何ら立証されていない。 (1) センターリースとの契約（甲９３、９４）について ファイナンスリース会社とファイナンスリース契約を行う場合、事前にファイナンスリース会社において納入先に対する与信が可能か否かの与信審査を行い、その結果について、与信審査結果書という書面で回答がなされる。しかるに、センターリースについては、見積書と約定書が提出されるのみで、上記の与信審査結果書が提出されていないため、そもそもファイナンスリース会社の与信審査の結果自体明らかでない。 また、仮にファイナンスリース会社が与信審査の結果、センターリースに対する与信を不可としたとしても、その理由がＫＣＳらの行為によるものとはいえない。なぜなら、センターリースについては、ＫＣＳが商談を行い、平成１４年９月２４日、株式会社日本ビジネスリースにリース審査を依頼した経緯がある（乙２７）。それに対し、同社からは、同日、与信を不可とする回答がなされた（乙２８）。この事実に照らせば、仮に、ファイナンスリース会社が与信審査の結果、センターリースに対する与信を不可としたことが事実だとしても、その理由は、ＫＣＳらの行為によるものではなく、センターリース自体の信用不足その他別の理由によるものと推認されるからである。 (2) 友清商店との契約（甲９５）について 友清商店については、単に見積書が提出されたのみで、与信関係の証拠書類はもちろん、約定書すら提出されていない。甲９５は、ＫＣＳらの行為によってＲＢＣが契約を解消された事実を証するものといえないことは明らかである。 １３ 争点９（不正競争防止法１４条所定の信用回復措置の要否）について 【ＲＢＣの主張】 ＫＣＳらの一連の不法行為は、虚偽の事実を通告・流布することにより、競争関係にあるＲＢＣの営業活動を不当に妨害することを目的とした極めて悪質かつ違法性の強いものである。また、ＫＣＳらの行為によりＲＢＣの名誉・信用が著しく毀損されている。したがって、判決により謝罪文送付を強制することがＲＢＣの名誉を回復するために必要不可欠である。 【ＫＣＳらの主張】 争う。 第７ 第２事件及び第３事件の争点に関する当事者の主張 １ 争点１（ＲＢＣプログラムは貸出君新版プログラムに対するＫＣＳの著作権を侵害するか）について 【ＫＣＳの主張】 ＲＢＣプログラムは、ＫＣＳが開発した貸出君新版プログラム（「貸出君 for win 廉価版」及び「貸出君ＡＳＰ新版」のプログラム）をＲＢＣの関係者が持ち出し、これを複製ないし翻案して作成したものであり、貸出君新版プログラムの著作権（複製権ないし翻案権）を侵害するものである。以下詳述する。 (1) ＲＢＣ設立前の準備行為 ア 貸出君新版の開発経緯 (ア) 貸出君新版の開発に至る経緯 ＫＣＳは、昭和５４年に設立された後、種々のシステム開発・販売を主たる業務としてきたが、平成元年ころから、建機・仮設レンタル業用に特化したシステム開発・販売を行うようになった。ＫＣＳは、平成２年ころから、建機・仮設レンタル業用システムに「貸出君」というブランドを付し、自社の主力商品として、営業活動を強化していった。「貸出君」はＡＳＰ（オフコン）版で開発されたが、平成９年ころからＷｉｎ版でも開発され、より多くの需要者を得るようになっていった。 具体的には、次のとおりである。なお、ＡＳＰとは、オフコンを稼動させるために必要な富士通社製ＯＳの商品名のことであり、ＫＣＳ社内ではオフコン版のことをＡＳＰ版と呼んできたものである。 昭和６３年ころ建機レンタル業用システムを開発（ＡＳＰ版）、建機・仮設レンタル業向けシステムを開発（ＡＳＰ版） 平成２年ころ建機・仮設レンタル業向けシステムを「貸出君」とネーミングし、ＫＣＳの主力商品として販売 平成３年ころ「貸出君」システムの業種拡大を図りシステム開発（ＡＳＰ版） 平成５年ころ「貸出君」システムをリニューアルして開発（ＡＳＰ版） 平成９年ころ「貸出君」システムのＷｉｎ版を開発 平成１２年ころ「貸出君」ＡＳＰ版をリニューアルして開発、「貸出君」Ｗｉｎ版をリニューアルして開発 平成１３年ころ「貸出君」ＡＳＰ版の拡充を図りシステム開発 平成１４年ころ「貸出君」Ｗｉｎ版廉価バージョンの開発に着手、「貸出君」ＡＳＰ版入力簡素化バージョンの開発に着手 (イ) 貸出君新版の開発計画 ＫＣＳは、第２３期（平成１３年９月～平成１４年８月）には、Ｘ４を課長とする開発課において、「貸出君」のＷｉｎ版廉価バージョン（「貸出君 for win 廉価版」）とＡＳＰ版入力簡素化バージョン（「貸出君ＡＳＰ新版」）の開発を計画し、順次これに着手した。 このことは、平成１３年９月１日にＸ２（当時ＫＣＳ専務取締役）が作成した「第２３期（上）を迎えて」と題する文書（乙５）、同月８日にＸ４（当時開発課長）が作成したマル秘扱いの「２３期上期開発部方針」（乙６）、平成１４年３月２日にＸ２が作成した「第２３期（下）を迎えて」という文書（乙７）、同日Ｘ４が作成した「２３期下期開発計画」（乙８）の記載からも明らかである。 すなわち、乙第５号証の２頁の「貸出君」の欄に「⑥ＡＳＰ版のＷｅｂ化」とあり、乙第６号証の「２．商品化計画」の⑥「ＡＳＰシステムのＷｅｂ化」の欄に「画面の見映えを強化して行きます。」と記載されているが、これが「貸出君ＡＳＰ新版」に該当する。そして、乙第７号証の２頁に「ＡＳＰ版の入力画面の大幅変更」と書かれ、乙第８号証の「１．商品化計画」の⑥にも「ＡＳＰ貸出君の入力画面の変更」として「入出庫の画面を伝票形式に対応し入力の簡素化及び画面イメージを良くする。」と書かれていることからも、ＡＳＰ版を入力簡素化して商品化していく計画が立てられていたことは明らかである。 また、「貸出君 for win 廉価版」については、乙第５号証の２頁の「貸出君」の欄に「Ｗｉｎ版廉価バージョン」を開発していくこと、乙第６号証の「２．商品化計画」の欄にも、①に「貸出君for win 廉価版」のことが記載されている。また、乙第６号証の３頁には、「貸出君for win 廉価版」の開発計画まで記載されている。また、乙第７号証と乙第８号証にも、「貸出君 for win 廉価版」の開発を引き続き進めていくことが記載されている。 そして、上記の開発計画については、Ｙ２が客観的資料（乙５ないし乙８）の記載と完全に一致した証言をしている。これに対し、Ｘ４は、「貸出君 for win 廉価版」につき、開発を引き続き進めていくことが記載されているのにもかかわらず計画倒れになった旨証言し、「貸出君ＡＳＰ新版」につき、入力簡素化のことが記載されているにもかかわらず利用料金が廉価になる計画であった旨証言しており、客観的事実に完全に反する証言をしている。 その後、Ｙ２は、「貸出君ＡＳＰ新版」や「貸出君 for win 廉価版」の開発状況を常に気にかけ、随時、Ｘ２に進捗状況を尋ねていたが、Ｘ２は、後記イ(ア)のころから、同進捗状況を隠匿するようになっていった（乙５１）。 イ Ｘ２らによる不正な企て (ア) ＲＢＣ設立準備行為 Ｘ２は、平成１４年ころからＫＣＳの経営権を不正に奪取しようと企て始め、平成１４年７月に社内改善委員会なる組織をＸ３やＸ５に作らせるなどして、Ｙ２やＹ１に対し理由もなく一方的に辞任を迫るようになった（乙３４ないし乙３６、乙５１）。また、Ｘ２は、平成１４年９月にＨＩＫ基金（Ｘ５、Ｘ２、Ｘ３の頭文字）という名前の基金を作り（乙３１）、同月１１日にＫＣＳを退職したＰ８を代表者にし、有限会社エムエスシィなる会社を設立して（乙３２）、ＲＢＣ設立資金の受け皿とし、ＫＣＳの従業員に対して上記基金等にできるだけ多額の出資をするよう促すとともに、本来であればＫＣＳが取得するはずの代金を横領することにより、着々と資金集めを進めていった（乙３４ないし乙３６、乙５１）。さらに、Ｘ２らは、なるべく大量の従業員をＲＢＣに移籍させてＫＣＳを倒産に追い込むべく、２週間に１度の割合で秘密裏にミーティングを重ねた（乙３４ないし乙３６）。 Ｙ２やＹ１にも、Ｘ２らの動きは明らかに不審に映ったため、Ｘ２は、平成１４年１２月６日の株主総会では取締役に選任されず、ＫＣＳを退社することになった（乙５１）。 なお、ＲＢＣらは上記のような準備行為の事実を否定しようと試みるが、Ｘ２らは、対外的にも、「Ｘ２専務と共に新たな出発を開始します」「数十人の社員が出資する予定です」などと記載した文書を平然と配布しており（甲１０８）、もはや疑う余地はない。さらに、Ｘ３は、退職後にミスターアドバンスの開発を１人で始めた旨証言するが、開発に加わる者の人数やコンピュータ開発における専門分野につき全く不透明な状態で、１人で開発を始めるなど一見して虚偽であることは明白である。 (イ) ミスターアドバンスの開発 ａ 開発当初の状況とネーミング Ｘ２らは、ＲＢＣ設立後に販売するソフト（「貸出君ＡＳＰ新版」や「貸出君 for win 廉価版」として開発が予定されていたソフト）の開発についても着々と準備を進めており、実際の作業はＸ４が課長を務めていた開発課を中心に行われた。 当時のＫＣＳの組織構成は乙第６８号証の組織図記載のとおりであり、「貸出君ＡＳＰ新版」の開発担当はＸ４及びＸ３などで、「貸出君 for win 廉価版」の開発担当はＸ４及びＰ９などであった。 当時開発に従事していた従業員はほとんど全員がＫＣＳを退職してＲＢＣに移籍してしまい（乙６８）、成果物もほとんどが持ち去られてしまったために、ＫＣＳの社内に残る資料はごくわずかである。それでも、ＫＣＳ社内において開発が順調に進められていたこと、開発中にすでに「ミスターアドバンス」という名前が決定していたことは、たとえばＰ１０（当時システム部課長補佐。以下「Ｐ１０補佐」という。）が明確に説明するとおりである（乙６３）。 すなわち、Ｐ１０補佐は、平成１４年１１月２３日に行われたミーティングで、Ｘ２から新しいソフトウェアの名前が「ミスターアドバンス」であるとの説明を受けたものであるし、平成１５年１月１１日に行われたミーティングでは、Ｘ４から、新ソフトのエントリー画面の開発はほぼ終了したとの説明を受けた。 なお、「ミスターアドバンス」という名称がどんなに遅くとも平成１５年１月１０日までに決定されていたことは、ＲＢＣらが提出したプログラム定義書（甲２０の５。ＲＢＣらによれば作成日付「平成１５年１月１０日」）のユーザー名欄に「Mr. Advance」と明記されているとおりであって、これに反するＲＢＣらの主張は自らが提出する証拠の記載とも完全な齟齬を来たしている。 ｂ オペレーションマニュアル（乙９）の作成 (ａ) Ｘ４らは、平成１５年１月ころまでに「貸出君 for Win 廉価版」及び「貸出君ＡＳＰ新版」の両バージョンの開発をほぼ完成させ、ＫＣＳのインストラクター職の地位にあったＰ１１（以下「Ｐ１１」という。）に対し、「貸出君for win 廉価版」のオペレーションマニュアルを２週間程度でとりあえず作成するよう指示した。これを受けて、Ｐ１１は、平成１５年１月２２日から同年２月７日にかけて、開発済みの「貸出君for win 廉価版」のシステムを実際に稼動させながら、Ｘ４の指示どおりに、同システムのマスタの一部と稼動・販売・問い合わせの部分のオペレーションマニュアル（乙９の１の１、乙９の２の１、乙９の３の１、乙９の４の１。以下、これらを総称して「乙第９号証」又は「乙９」という。）を作成し、ＫＯサーバーの中の「業務課」「インスト」「マニュアル」「ｆｏｒ ｗｉｎ」というフォルダに「とりあえず○○」というファイル名で保存した。 (ｂ) ＲＢＣらは、乙第９号証は偽造されたものであると主張するが、その作成経緯はＰ１１が当時の経験をありのまま証言するとおりであって、その証言態度はきわめて素直で自然であり、またその証言の内容も事実に即しているからこその具体性を備えている上、不自然な点もなく、他の証拠とも符合している。 ＲＢＣらは、ＫＣＳらが本件訴訟のために乙第１０号証を作成したと主張し、その根拠として甲第２９号証を提出する。しかし、乙第１０号証は、ＫＣＳの記録に残っていたものをそのままプリントアウトしたものである。むしろ、甲第２９号証こそ、ＲＢＣらによる持ち出しの事実を裏付ける証拠である。すなわち、甲第２９号証は、乙第１０号証の更新日時だけでなくサイズまで全て同一であるが、通常、両号証のような規模の文書を作った場合、文書自体をコピーしない限り、サイズ（バイト数）まで全く同じ文書はできない。つまり、ＲＢＣらは、Ｐ１１が作成したオペレーションマニュアル（乙９）をデータの形で持っていてそれをコピーしたからこそ、甲第２９号証のようにサイズまで全く同じ文書（のプロパティ）を作成することができたのである。なお、乙第１０号証のフォルダ名は、Ｙ１が今回の訴訟用に「貸出君 for win新版マニュアル」という名前を付けて保存したものである。 さらに、Ｐ１１の作業日報（乙５４の１～１２）も、同人がオペレーションマニュアルの作成に携わっていたことを示している。この作業日報も当時作成されたものである。なお、上司の確認印が押印されていないが、ＫＣＳでは、作業日報提出後に上司の確認印をもらうという手順は踏まれていなかったため、何ら不自然なものではない。このことはＲＢＣら側のＸ６も認めるところである。 (ｃ) また、ＲＢＣらは、Ｐ１１が入社後１年も経っていないことを理由にオペレーションマニュアルを作成する能力がなかったなどとも主張するが、マニュアルの改訂作業は、旧マニュアルを参照しながら、新しい画面の内容や動きをチェックしながら適宜項目を追加したり入力内容の説明を行ったりという修正を加えていくものであり、Ｐ１１でも十分可能な作業である。実際、Ｐ１１は、平成１４年１０月中旬から同年１２月中旬にかけて、Ｐ３０係長と２人で貸出君ＡＳＰ版のマニュアル改訂作業を行った経験もあった。「貸出君for Win 廉価版」のオペレーションマニュアルについても、Ｐ１１は、わからないことについては開発課のＰ１２やＰ１３に聞きながら作成作業に当たったものであって、作成能力に何ら問題はない。 (ウ) 各種資料等の持ち出し ａ 各種資料の持ち出し及びＫＣＳの対応 Ｙ１は、平成１５年３月６日に、ＫＣＳの営業所が存在するビルの管理人から、ＫＣＳ従業員がＫＣＳの書類等を大量に持ち出しており、とりわけ、Ｘ４においては、休日に届出もせずに出社して大量の資料を持ち出していた、との報告を受けた。そこで、ＫＣＳにおいて調査したところ、Ｘ４が管理しているはずの「貸出君 for win 廉価版」と「貸出君ＡＳＰ新版」の成果物が存在せず、その他Ｘ５（当時営業部長）が管理しているはずの顧客名簿・契約書・顧客に納入した各システムの仕様書等営業秘密に関する重要書類も全て持ち出されていることが判明した。 そこで、Ｙ１は、同日に朝礼を開き、全従業員に対してＫＣＳの書類等を持ち出した社員がいることを伝えた。そうしたところ、Ｐ１４（当時係長。以下「Ｐ１４係長」という。）が平成１１年８月以前の注文書控えや平成１３年９月以前の営業月報等を持ち出したとして、Ｐ１４係長とＸ５がこれらの書類のみを返却したが、最も重要な「貸出君 for win廉価版」と「貸出君ＡＳＰ新版」の成果物や直近の顧客名簿等の資料の返却はなかった。このため、ＫＣＳは、大阪府警東警察署に被害届を提出して同署の捜査に委ねることとしたところ、同署からＰ１４係長に対して任意出頭するよう要請があり、同人に対する取調べまで行われた。 以上の事実は、Ｙ１において、盗難届（乙３７の１）の日付とも完全に一致した具体的かつ詳細な供述をしていることから、もはや疑いの余地はない。 ｂ ドキュメントのコピー さらなる調査で、平成１５年１月、Ｘ１がＰ１１にＫＣＳの取引先数社に関するプログラム仕様書、ファイル仕様書、議事録などのドキュメントのコピーを指示して持ち出し、業務課のフォルダ内のマニュアル全部、ソフト見積書その他社内資料のコピーを指示していたことが判明した。これらの事実はＰ１１が明確に証言し、同人の作業日報（乙５３の１ないし３）にも記録が残っているとおりである。 さらに、Ｘ２はＰ１０補佐に対し、平成１４年９月ころから、同人が担当していた全取引先のドキュメントファイルをコピーするよう指示し（乙３４の４頁）、着々とＫＣＳの資料収集を進めていた。 ｃ Ｋ６９００のＲＢＣへの持ち込み ＫＣＳで貸出君の開発に使用されていた富士通製オフコン「Ｋ６９００」（以下「Ｋ６９００」という。）を、Ｘ４が、ＫＩＴ社（現在ＲＢＣの協力会社）に返還しなければならなくなったとの虚偽の説明を弄して（乙６０）ＫＣＳからレンタカーで持ち出してＸ２宅に運び込み、その後ＲＢＣに運び込んで使用していたことは、Ｐ１５（以下「Ｐ１５」という。）、Ｐ１０補佐、Ｐ１６、Ｐ１７、Ｐ１８らが陳述書で明確に説明するとおりである（乙６２、６３、６５ないし６７）。Ｘ６ですら同Ｘ２宅からＲＢＣにコンピュータを運んだ事実自体は認める証言をしている。 実際、当時Ｘ４が使用したレンタカーの走行距離は５２ｋｍに上っており（乙６１の１）、ＫＩＴ社（当時大阪市北区（省略）所在）とＫＣＳ（当時大阪市中央区（省略）所在）との往復距離とは符合しない。実際にはＫＩＴ社ではなくＸ２の自宅車庫に運び込んだからである。この点、Ｘ４はＫＩＴ社ではなく尼崎辺りの倉庫に持ち込んだ旨証言するが、ＫＣＳらがレンタカーの走行距離の不自然さを指摘したことから何とか辻褄を合わせようと思いついた虚偽の説明にすぎない。 (2) 持ち出された成果物等とミスターアドバンスの一致 以上のとおりの経緯で、ＲＢＣらは、ＫＣＳ社内から貸出君関連の成果物等を各種の媒体で持ち出し、ミスターアドバンスとして完成させた上で、ＫＣＳの取引先に対して営業活動を行うようになったものであるが、貸出君関連の成果物等とミスターアドバンスが一致していることの主な根拠として、次の各点を改めて確認しておく。 ア 「ミスターアドバンス」のパンフレットの記載事項が「貸出君 for win 廉価版」のオペレーションマニュアルの記載事項と一致すること ＫＣＳ社内には「貸出君 for win 廉価版」についてはそのオペレーションマニュアル（乙９）がかろうじて存在するが、ＲＢＣが発行した「ミスターアドバンス」のパンフレット（乙３、乙１１の２）に記載されている各種図表・説明の多くは、同マニュアルに記載されている事項と一致する（乙１１の１）。とりわけ、「貸出君 for win 廉価版」の最大の特徴は、従前は別になっていた入庫画面と出庫画面の統一化であり、このことはＸ４が打ち出した方針であるところ（乙６）、「ミスターアドバンス」のパンフレットでも「入出庫が同一画面で登録可能」として強調されている（乙３・乙１１の２頁中段左、乙１１の１）。 イ 「ミスターアドバンス」の仕様書が「貸出君ＡＳＰ新版」の仕様書と同一内容であること 「ミスターアドバンス」の仕様書（甲２０）はＫＣＳ社内に残る「貸出君ＡＳＰ新版」の仕様書（乙２３）と同一内容であることが本件審理の中で明らかとなった。 既に説明したとおり、平成１５年３月までに「貸出君 for win 廉価版」と「貸出君ＡＳＰ新版」の成果物その他顧客名簿・契約書・顧客に納入した各システムの仕様書等営業秘密に関する重要書類のほとんどがＫＣＳの元従業員によって持ち出されてしまったが、わずかに残る資料の中で、ＫＣＳの福岡営業所のパソコンに残存していたのが、乙第２３号証の仕様書（現場マスタメンテナンス）である。 乙第２３号証は、当時ＫＣＳの福岡営業所に勤務していたＰ１９（以下「Ｐ１９」という。）が平成１５年１月以前に発見し、Ｙ１に報告したものであるが（乙４８）、この乙第２３号証と甲第２０号証を比較すれば、両者が同一のシステムの仕様書であることは誰の目にも明らかである。 たとえば、甲第２０号証の１６・１７として提出されている取引先マスタのファイル仕様と乙第２３号証の７枚目及び８枚目として提出されている取引先マスタのファイル仕様書とを比較対照すれば、直ちに両者が書式はもちろん、項目名、形式、桁数、バイト数、桁位置に至るまで全くの同一内容であることがわかるからである。 ＲＢＣらがこれまで頑なに主張してきたように、平成１５年１月以降「ミスターアドバンス」を独自に開発したというのであれば、ＫＣＳのパソコンに、ＲＢＣらが甲第２０号証として提出する「ミスターアドバンス」の仕様書（得意先マスタメンテナンス）と同一内容の仕様書（現場マスタメンテナンス）が残っているはずがない。ＲＢＣが、ＫＣＳにおいて開発された成果物をそのまま利用したからこそ、ＫＣＳの保有する乙第２３号証とＲＢＣらが提出する甲第２０号証とが同一の内容なのである。 他にも、たとえば乙第２３号証の８枚目の左上部「ファイル名取引先マスタ」の右の「１／２」という表示は、７枚目から続く取引先マスタ２枚中の２枚目であるので、本来「２／２」と表示すべきものの誤記である。そして、甲第２０号証の１７においても全く同様の誤記がなされている（正しい表示がなされているものとして、たとえば甲２１の１９と２０参照）。両者が同一のものであり、ＲＢＣがＫＣＳにおいて開発された成果物をそのまま利用しているからこそ、両者は誤記に至るまで共通しているのである。 ＲＢＣらは、乙第２３号証は、Ｘ６がＫＣＳを退職した後の平成１５年２月下旬から３月下旬の間に、福岡営業所のＰ２０に送付したものだというが（甲９２）、先にも述べたとおりＰ１９は平成１５年１月には乙第２３号証を発見しており、ＲＢＣらの主張は虚偽である。 そもそも、平成１５年１月以降に、ＫＣＳとは一切関係なく「一から」開発したというミスターアドバンスの開発作業を、ＫＣＳの従業員であるＰ２０に依頼すること自体矛盾している。しかも、ＲＢＣらによれば、ミスターアドバンスの開発にあたっては、特にＫＣＳの貸出君の権利侵害とならないよう注意していたというのであるから、そのような細心の注意を払っていたというＲＢＣらが、ＫＣＳの従業員に対し、かつＫＣＳの福岡営業所のパソコン宛てに開発資料を送るなどということはあり得ないことである。 Ｘ６が何らの疑問も感じることなくＫＣＳの従業員であるＰ２０に対し、かつＫＣＳの所有物であるパソコン宛てに乙第２３号証を送付したのは、それが「ＲＢＣの開発資料」ではなく、ＫＣＳで開発中のソフトウェアの開発資料だったからにほかならない。 ちなみに、乙第２３号証は新規開発を指示する仕様書ではなく、開発済みのプログラムに対する修正を指示する仕様書であるから、乙第２３号証の作成以前にその元となった新規開発を指示する仕様書が作成されプログラムが開発されていたはずであり、ＲＢＣらにおいても乙第２３号証の送信日が平成１５年２月から３月であったと主張し（平成１６年９月９日付準備書面(4)９頁）、Ｘ６もこれに沿う証言をする。しかしながら、甲第１１６号証（ビジネスサーバ版プログラム履歴リスト）の２２には、ＲＢＣは現場マスタメンテナンスのプログラム開発を２００３年４月１１日に着手した旨記載されており（担当者はＰ２０）、自らの主張及び証人の証言と証拠の整合性すら全くとれていない。 (3) ＲＢＣらの弁解が不合理であること ア プログラムの数 (ア) プログラム数に関する主張立証に矛盾があること ＲＢＣらは、裁判所からの指示に反し、明らかに虚偽の弁解を繰り返しつつ、Ｗｉｎ版及びビジネスサーバ版の双方につき、大半のプログラム及びその作成経過を提出しておらず、とりわけ、ビジネスサーバ版のプログラムについては、平成１６年６月１４日の段階で作成されているもののみで２１４本存在すると陳述した上に（甲１３）、Ｘ３は平成１７年１２月１５日の時点でもその事実は正しい旨の証言をしているにもかかわらず、改めて作成履歴等の提出を求められるやいなや一転して３０数本しか存在しないなどと強弁し始めており（甲１１５）、もはや主張整理の結果として、ＲＢＣソフトのうち自らが作成したプログラムは僅かであり、残りの大半はＫＣＳのプログラムを流用したことが明らかになっている。 (イ) 甲第１１５号証及び甲第１１７号証のプログラム一覧は一部にすぎないこと ａ ＡＳＰ版プログラム 別紙８「ＫＣＳ１３準・別表１」は、ＲＢＣ代表者自らが説明したＲＢＣのＡＳＰ版プログラム一覧（甲１３）と、ＲＢＣらがようやく提出するに至ったプログラム一覧（甲１１５の１及び２）の比較表である。 甲第１３号証のプログラム一覧においてマスキングのために項目名が明らかでない部分を除いた合計１６２本のうち、実に１２５本のプログラムは甲第１１５号証の１・２のプログラム一覧には記載がない（甲１３のプログラム一覧でマスキングされている部分を含めると、さらに１００本前後のプログラムにつき甲１１５の１・２のプログラム一覧には記載がないことになる。）。ＲＢＣらは、少なくとも、上記１２５本のプログラムについては、自らが作成したものではないことを自認しているのである。なお、甲第１１５号証の１・２において記載があり甲第１３号証においては記載の有無が明らかでない１４本のプログラムは、恐らく甲第１３号証においてマスキングされているプログラムの一部であると推定される。 もっとも、かかる詳細な分析なくしても、甲第１３号証のプログラム一覧と甲第１１５号証の１・２のプログラム一覧を見れば、ＲＢＣらが今般提出してきたプログラムがごく一部にすぎないことは、一目瞭然である。 また、真に甲第１１５号証の１・２のプログラムしか存在しないというのであれば、ＲＢＣが販売しているソフトは、受注入力も、引取入力も、商品移動入力も、その他別紙８（別表１）で×印が付された機能は全て存在しない、全く無価値なソフトを販売し続けていることになる。かかる観点からも、ＲＢＣらの説明は、客観的に、誰がどう見ても、明らかに虚偽である。 ｂ Ｗｉｎ版プログラム 別紙９「ＫＣＳ１３準・別表２」は、ＲＢＣ代表者自らが顧客に販売したソフトのオペレーションマニュアル（甲９６）に記載されている機能から存在すると断定できるプログラムと、今般、ＲＢＣらがようやく提出するに至ったプログラム一覧（甲１１７の１～３）の比較表である。甲第９６号証に記載されている機能を実現するためには、別紙９（別表２）に記載した５１本のプログラムが最低限度必要なはずであるが、このうち甲第１１７号証の１～３に記載されているプログラムは、わずか１９本にすぎない。ＲＢＣらの主張を前提とすれば、ＲＢＣは、プログラムなしに勝手に思うままに稼動してくれるソフトを開発販売したということになる。 また、真に甲第１１７号証の１～３のプログラムしか存在しないというのであれば、ＲＢＣが販売しているソフトは、メニューも、得意先照会も、名称照会も、その他別紙９（別表２）で×印が付された機能は全て存在しない、全く無価値なソフトを販売し続けていることになる。かかる観点からも、ＲＢＣらの説明は、客観的に、誰がどう見ても、明らかに虚偽である。 (ウ) 甲第１１５号証と甲第１１６号証との間に齟齬が生じていること プログラム履歴リスト（甲１１６の１～２６）によると、ＲＢＣらは、自らが苦し紛れに編み出したプログラム本数の数え方に従うようにして、わざわざＩＤごとに作成修正の履歴を説明しているが、真にそのような数え方をするのであれば、自らが提出したプログラム一覧（甲１１５の１・２）を前提にしても、２００本以上のプログラムの作成修正履歴が記載されていないと辻褄が合わない。たとえば、出庫入力だけで５つの作成修正履歴が記載されるべきところ、ＭＡ０１０２ＡとＭＡ０１０２０の２つの作成修正履歴しか記載されていない（甲１１６の１～４、２５）。ＲＢＣらは、自らが苦し紛れに編み出したプログラム本数の数え方を維持するために、同時に提出したプログラム一覧表（甲１１５の１・２）と作成修正履歴（甲１１６の１～２６）との間に、齟齬を来たしてしまったのであろう。 イ 開発期間に関する矛盾 ＲＢＣらは、平成１５年１月から同年２月にかけてＫＣＳを退職した者らが順次「ミスターアドバンス」の開発を開始し、同年３月に販売を開始したと主張するが（甲５）、僅か１か月や２か月で「ミスターアドバンス」のような規模のソフトの開発ができるはずがなく、このことはＲＢＣら自身も「業界状況を熟知したシステムエンジニアーが１２０人／月の人力が必要」と主張することによって認めている（平成１６年５月１１日付準備書面第１の５(4)）。 ところが、甲第１５号証によれば、Ｗｉｎ版システム及びＡＳＰ版システムのいずれをとってみても、ＲＢＣらが「開発・発売」を開始したと主張する平成１５年３月の時点から１年が経過した平成１６年３月２０日の時点に至ってもなおＲＢＣらが投入したシステムエンジニアーの延べ工数は、Ｗｉｎ版で２５人／月、ＡＳＰ版で４７人／月にすぎない。これは、ＲＢＣらがシステム開発に必要と主張する１２０人／月のわずか５分の１から３分の１にしか達していない数字である。 すなわち、ＲＢＣらの提出する甲第１５号証は、真にＲＢＣらが平成１５年１月１０日からシステム開発に着手したのであれば平成１６年３月２０日の時点においてですらシステム完成にはおよそほど遠い状況にしかなりえないことを如実に示しているのである。 ウ 開発スケジュールに関する矛盾 (ア) 仮に「ミスターアドバンス」の開発経緯に関するＲＢＣらの主張（甲１５）が事実だとすれば、Ｗｉｎ版システム及びＡＳＰ版システムのいずれについても、ＫＣＳの元従業員が開発を開始したという平成１５年１月の時点から１年以上が経過した平成１６年３月２０日の時点に至ってもなおシステムエンジニアーの延べ工数が、ＲＢＣらがシステム開発に必要と主張する１２０人／月のわずか５分の１から３分の１にしか達していないことは既に指摘したとおりである。 上記事実のみに照らしてもＫＣＳを退職したＸ３が平成１５年１月に開発に着手したというＲＢＣらの主張が虚偽であることは明白であるが、平成１５年１月から開発を開始したことを前提とする「開発スケジュール」（甲１４）が架空のものであることもまた明らかである。 開発スケジュール（甲１４）については、ＲＢＣらは、当該スケジュールに沿って開発がなされたと主張していたにもかかわらず、実際には実態に即さないものであることはＸ３自身自白している。しかも、甲第１４号証に代わる実際の開発経緯についてはついに明らかにされなかった。 ちなみに、百歩譲って、甲第１４号証の「開発スケジュール」どおりに開発が進んだと仮定しても、ＲＢＣは開発開始後わずか２か月、マスター系プログラムしかできていない状態で「ミスターアドバンス」の販売に成功したことになる。しかもＲＢＣらによれば営業用のパンフレット（乙３、乙１１の２）は平成１５年７月１日以降に作成したというのであるから、営業用のパンフレットすら存しない状況での販売ということになる。 しかしながら、現在のソフトウェア業界の常識としてそのような販売活動は不可能といわざるをえない。なぜなら、確かに、ソフトの構築前にソフトを販売することが可能であった時期もあるがはるか以前のことであり、現在のように各種ソフトが氾濫し、現実に競合ソフト（たとえば「パワフル建機」「レン太郎」など）が販売されていて購入先が競合ソフトウェアを体感することができる状況においては、最低限デモンストレーションを行うことができなければソフトを販売することなどできないからである。 これを甲第１４号証の「開発スケジュール」に当てはめるとすれば、最低限「入出庫稼動プログラム」（ＲＢＣらの主張によればその完成は平成１５年４月末）が完成していなければデモンストレーションを行うことすらできない。競合ソフトが現に販売されているなかで、デモンストレーションもできず、営業用パンフレットすら存しないソフトを販売することなど不可能である。 ところが、実際には、ＲＢＣは会社設立直後の平成１５年３月１３日には、早くもＫＣＳの納入先であった日成工業所との間で「ハードウェア一式２３８万円」「ソフトウェア一式２６０万円」など具体的な金額まで確定した契約を締結している（甲７０）。 上記の契約は、ＫＣＳの元従業員が平成１５年１月に開発を開始したソフトではなく、ＫＣＳにおいてほぼ開発が完成していたソフト（ミスターアドバンス）の成果物を利用し、さらにＫＣＳ従業員による背任行為ないしは営業混同行為にあたる営業活動を行ったからこそなし得たものである。具体的には、上記契約は、ＫＣＳの営業社員であったＰ５がＫＣＳ在職中にＲＢＣの名義で行ったのである。 しかも、以上は、甲第１４号証どおりに開発が進んだと仮定しての話であり、まして、Ｘ３自身が、同号証の開発スケジュールどおりに開発が進まなかったと自白しているのであるから、ミスターアドバンスが平成１５年１月以降に開発を開始したソフトウェアでないことはさらに明白である。 ちなみに、ＲＢＣらの弁解を前提にすると、ミスターアドバンスにつき、Ｘ３の証言によれば「まだごくほんの入り口の部分」しか完成していなかったにもかかわらず、日成工業所から毎月のリース料を取得し続けていたことになるが、機能しないソフトのために毎月のリース料を何のクレームもなしに支払い続ける顧客が存在するはずもなく（しかも、リース残存期間は次第に少なくなっていく）、ＲＢＣらの弁解は一見して虚偽である。 (イ) ＲＢＣらは、ＲＢＣソフトを平成１５年３月に販売した事実からＲＢＣプログラムが貸出君新版プログラムに依拠して作成された事実が推認されることを妨げるため、ＲＢＣプログラムが請負型であることを強調する。しかしながら、ＲＢＣは、自らのホームページにおいて、ＲＢＣソフトであるＴｅａｍシリーズにつき「システムパッケージ製品として結晶化しました」と積極的に広報しており（乙１１９）、その主張が虚偽であることは一目瞭然である。 ちなみに、ＲＢＣらは、ＫＣＳのホームページ（甲２３０）を根拠としてＫＣＳソフトが請負型であるなどと断定するが、同ホームページの記載によって請負型であると断定できる合理的理由は全く存在しない。ＫＣＳソフトがパッケージ型であることに間違いはなく、顧客ごとに異なる商品コードの桁数等に対応するために、導入までには数回の打合せが必要になるにすぎない。 このように、請負型であることを前提とするＲＢＣらの主張は明らかな虚偽である。そもそも、現在においては、少なくともデモンストレーションができる状態にまでソフトが完成していない限りソフト販売が不可能であり、ＲＢＣらも、結局は、ＲＢＣソフトの相当部分がパッケージ化されていること自体は認めている。そうだとすれば、ＲＢＣらは、その設立時の平成１５年３月には、少なくともデモンストレーションができる状態にまでソフトを完成させていたからこそ、ソフトを「販売」できたとしか考えられず、そして、ＫＣＳプログラムに依拠したのでない限り、同月時点で、少なくともデモンストレーションができる状態にまでソフトを完成させることはできなかったのである。 以上の観点からも、ＲＢＣプログラムが貸出君新版プログラムに依拠している事実は明らかである。 【ＲＢＣらの主張】 ＫＣＳが開発に着手していたと主張する貸出君新版プログラム（「貸出君 for win 廉価版」及び「貸出君ＡＳＰ新版」のプログラム）などは存在せず、ＫＣＳらの捏造であることは以下の理由から明白である。 まず、ＫＣＳの主張は、開発した貸出君新版の成果物も書類も全てＫＣＳの元従業員が持ち去ったというものであるが、２年以上も行ってきたという開発に関する証拠を全て持ち去るというのはおよそ不可能であり、主張自体荒唐無稽である。 次に、貸出君新版の成果物というものが存在するのであれば、会社財産として最重要であるにもかかわらず、警察への盗難届（乙３７の１）にも、その後の退職従業員への持ち去った物の返還を要求する手紙（甲２１７）にも、貸出君新版の成果物を記載しておらず、不自然である。 そもそも、本件訴訟の発端であるＫＣＳらによる不正競争行為は、ＲＢＣシステムがＫＣＳシステムの著作権及び商標権を侵害しているという取引先等への文書（甲１）であるが、システム自体が持ち出されたのであれば、かかる事実（虚偽ではあるが）を記載すればＲＢＣらの著作権法違反の理由が明らかとなるため、システム自体の持ち出しについて強く主張するのが合理的である。しかるに、ＫＣＳは、抽象的に著作権を侵害するとしか記載せず、その後においては著作権ではなく商標権のみの主張となっている（甲２、３）。 これらの点からみれば、ＫＣＳの主張する「貸出君新版の持ち出しによる著作権法違反」は、本件訴訟が開始してからの主張であることが明らかであり、全く信用性がない。したがって、貸出君新版などというものがＫＣＳの捏造であり実際には存在せず、ＲＢＣシステムは貸出君新版に関する著作権法違反とはならないことは明らかである。 以下詳述する。 (1) 新会社設立の経緯 ア ＫＣＳの歴史 ＫＣＳは、昭和５４年９月に株式会社内田洋行（以下「内田洋行」という。）とキング商事株式会社が合弁で設立した会社であり、Ｙ２の独裁体制であったキング商事株式会社の体質を継承していた。 昭和５６年７月２１日に内田洋行から出向者としてＸ２を受け入れ、その後Ｘ２はＫＣＳに転籍し、ＫＣＳの発展に寄与し、Ｙ２は企業活動には何ら関心を示さなかったが、金銭管理だけはＸ２に任さず、経営者としての実権を握り続けていた。 イ Ｙ１の問題 Ｙ１は、もともとは内田洋行で勤務していたのであるが、平成５年ころに、内田洋行からＫＣＳで引き取るよう強い要請があり、ＫＣＳの東京営業所で勤務することになった。ところが、Ｙ１の常軌を逸する言動や自己中心的な態度に対し東京営業所の社員からは不満の声が常に上がり、平成１１年ころにＹ１が東京営業所の責任者になると、Ｙ１の態度はますます酷くなっていき、Ｙ１は、平成１４年５月、東京に出張していたＸ２に対し、社員の見守る中で突然暴言を浴びせかけ、あまりの不遜な態度に、Ｘ２はＹ１に即刻退社を勧告した。しかし、Ｙ２より上記の件については不問に付して欲しいと依頼を受け、やむを得ず１週間後、Ｙ１の現場復帰を認めたが、Ｙ１の態度は改まるどころか、何をしても辞めさせられることはないという自信からか、いっそう不遜なものとなった。そして、ついに、東京営業所社員一同から同年６月２０日に辞表が提出された。 東京営業所社員一同の辞意は、Ｘ２によって押しとどめられたが、Ｘ２はＫＣＳの経営の危機を深く感じ、ＫＣＳやＹ１の処遇について、Ｙ２に対し話合いを提案したが、Ｙ２はこれを拒否した。 ウ 不正経理問題 Ｙ１の問題で社内が揺れる中、平成１４年７月、経理担当事務員Ｐ２１により、Ｙ２の不正経費使用が明らかにされた。それによると、Ｙ２の不正経費の額は年間３０００万円にも及び、妻がデパートの食料品売場で購入した惣菜等までが会社経費として計上されていた。このことに対し社員はＹ２に対し強い不満を抱くに至り、幹部社員全員で話し合った結果、正常な企業環境を取り戻す方策を具体化する社内改善委員会なる組織を立ち上げ、結束を図り改善する方向を模索しようとの結論になり、同年８月より隔週土曜日に会合を持ち、改善案を話し合うことを決定した。社内改善委員会では、今後のＫＣＳのあり方やＹ２の不正経費流用を防ぐ方策が検討されたが、まずは経営上影響の強い内田洋行に改善の助力を願おうということになり、甲第１０８号証を作成し、内田洋行に持参することとなった。 エ Ｙ２の専横 Ｘ２が平成１４年８月２３日に内田洋行へ甲第１０８号証を持参し説明を行なった後、Ｙ２は社内改善委員会の存在を知り、同月３０日に緊急役員会議を開き、Ｘ２の解任のための臨時株主総会の開催の案内を行なった。この事実を知った社内改善委員会のメンバーは、Ｙ２らの不遜な態度に、もはやＫＣＳを見限るしかないと憤慨した。また、内田洋行からも話合いをすべきであるとの要請があり、Ｙ２も社内改善委員会との間で話合いを開始することとした。 ところが、Ｙ２との話合いは難航し、最後には社内改善委員会の要求とはほど遠い内容の合意書案が出来上がってしまった。 そして、社内改善委員会がまず初めに要望したことが、前述の８月３０日開催の取締役会議議事録にあるＸ２退任の臨時株主総会の開催中止であり、Ｙ２は、開催しない旨を伝達して話合いを進めていたが、その兄であるＰ１と両名で開催したことにし、Ｘ２退任こそ決議しなかったものの、Ｙ１の取締役就任を決定した。このことを事後的に知った社内改善委員会は、Ｙ２のことなど信用できないとし、合意書に捺印を拒むという結果になり、Ｙ達との対立は冷戦状態となった。 ＫＣＳは、社内改善委員会の場でＸ２らが新会社設立を話し合い、ＨＩＫ基金に不正な金を入金していたと主張する。たしかに、新会社を設立しようという話が出たり、万一に備えて資金を集めておくことを目的にＨＩＫ基金ができたのは事実であるが、平成１５年１月までは新会社設立を本気で話し合ったことはないし、ＨＩＫ基金の入金はそれぞれの資金であり不正な金などは全くなかった(甲２１８)。誰でも、危険を冒して新会社を設立するよりも、同じ会社にいたいのは当然であり、問題が解決してＫＣＳに在籍し続けることを第一の希望としていたのであるが、それが不可能だった場合の保険としてＨＩＫ基金を設けたに過ぎず、新会社を具体的に計画などしていなかった。 他方で、Ｘ２は、顧客や社員のために企業の存続は絶対必要であると考え、平成１４年１０月末、営業責任者、システム責任者に対し、すべての問題は一時期棚上げし、業績回復のため、一層努力するよう要請し、営業活動をもう一度立て直すべく活動しだした矢先の平成１４年１２月６日、今までは形式的にしか開催していなかった株主総会において、Ｘ２欠席のまま、Ｙ２らはＸ２の取締役就任を否決し、Ｙ１を社長に就任させたのである。ＫＣＳは、単なる任期満了で再任しなかっただけだと主張するが、長年ＫＣＳの発展に寄与してきたＸ２を就任させないというのはまさに「解任」というべき事態であり、Ｙ一族のこのような卑劣な謀略により、社員の人心が離反するばかりであった。 しかも、取締役就任拒否の連絡を東京営業所で受け取ったＸ２は、同月７日に帰阪し、Ｙ２に対し、せめて同月２０日までの間、長年お世話になった各顧客や関係筋に挨拶に行きたい旨を伝えたが、一切の出社を認めないとの返事であり、社員や顧客への挨拶はおろか、私物の整理すら許されなかった。 また、平成１５年１月６日には、Ｙ２が社内改善委員会の責任者であり、システム開発の責任者であるＸ３に対し、任意退職を余儀なくさせるという事態を生じさせた。 オ 新会社設立 Ｘ３は、予想だにしていなかった事態になり、途方に暮れたが、Ｘ２と話し合い、これを機に、使いやすい新たなプログラムを開発し、新会社を立ち上げようと決意した。Ｘ３自身も、ＫＣＳ在籍時から貸出君に不満を持っていたが、新たなプログラムにすると、過去のプログラム資産が全く使用できなくなるため、ＫＣＳ在籍中では変更できなかったのである。 資金繰りも覚束ない新会社を立ち上げるにあたっては、少数精鋭にすべきであるのは当然であるが、Ｘ２やＸ３はＹらに対する社員の不満を嫌というほど分かっており、来る者は拒まずというスタンスをとったため、思いがけず大人数となったのであって、ＲＢＣがＫＣＳ従業員を無理に引き抜いたというような事実は全くない。なお、ＫＣＳを退職してＲＢＣに入社した者の中には、主体的に考えてＲＢＣに移ったのではなく、皆が移るからという理由で移ったというような者もおり、こういった者の中には、ＲＢＣが資金繰りが苦しく、開発を急いでいたため、多忙なＲＢＣを辞めてＫＣＳに戻った者もいる。また、平成１５年３月にはＫＣＳからの嫌がらせの手紙（甲２１９）が相次いだため、同年４月には８人が辞め、同年１２月にはＫＣＳがファイナンス会社に商標権侵害であるとの手紙（甲３の１）を出したためにファイナンス会社からの入金が止まり、給与が払えないような状況に追い込まれ、ＲＢＣから７人が辞めた。このように、ＫＣＳは、ＲＢＣからの退職者が多いとして、ＲＢＣこそが悪質な会社であると主張しているが、ＫＣＳらの所為により退職しているのがほとんどなのである。 カ ＫＣＳらの悪質性 ＫＣＳらの悪質性は、ＫＣＳらが取引先やＲＢＣの従業員に宛てた手紙（甲１～３、２１７、２１９）でも分かる。 また、ＫＣＳは、自ら開発したわけでも、使用したわけでもない、「ミスターアドヴァンス」という商標を、ＲＢＣが使用していることを知りながら、ＲＢＣが登録していないことを奇貨として自ら登録するという悪質極まりない行為を行っている。この点、ＫＣＳは、「ミスターアドヴァンス」はＫＣＳで開発したシステムで、名称も決まっていたと主張するが、ＫＣＳが開発したシステムでないことは後に述べるとおりであり、使用していないにもかかわらず登録していることには変わりがない。 キ 結論 以上のとおり、ＲＢＣは、ＫＣＳらの不当な行為により、緊急避難的に設立されたものである。 (2) ＲＢＣシステムの特徴（新開発であること） ＲＢＣシステムの特徴につき、以下説明し、ＲＢＣシステムがＫＣＳシステムとは全く異なる新たなシステムであることを明らかにする。 ア 新システム開発の決意及びその基本的な考え方 (ア) 上述のとおりＫＣＳを自主退職することを余儀なくされたＸ３は、平成１５年１月７日、Ｘ２と話し合い、新会社を設立することにした。 そして、ＫＣＳにおいて長年ＫＣＳシステムの開発、バージョンアップ等に携わってきた経験を生かし、建設機械等のリース・レンタル業界向けのソフトを開発し販売することを決意した(甲２２０)。 したがって、Ｘ３がＲＢＣシステムの開発を決意した時点は平成１５年１月７日であり、これ以前にＲＢＣシステムの開発が進んでいたわけでは決してない。 (イ) ＫＣＳシステムには、ビジネスサーバ版とＷｉｎ版とで原因こそ異なるものの、双方とも、①処理スピードが遅い、②操作性が悪い、③ネットワークに弱いという大きな欠陥があり、平成１４年ころのＫＣＳ社員の日常業務の大半がトラブル解決に費やされているような状態であった。 (ウ) そして、ＫＣＳシステムのバージョンアップ等ではこれらのトラブルを解決することは不可能であり、これらのトラブルを解決するためには、全く新しいシステムとする必要があった。 しかしながら、ＫＣＳシステムのファイル構造を作りかえ、全く新たなシステムとすると、ＫＣＳシステムを開発して以来蓄積されてきた多くのプログラム資産が全て使用できなくなることに加え、トラブル処理に追われてプログラム開発の十分な時間すらとれない中で、そのような全く新しいシステムを作ることは不可能であった。 (エ) 以上のような経緯から、Ｘ３は、ＫＣＳにおいてＫＣＳシステムのメンテナンス等をする中で最も痛感していた欠点を克服する全く新たなシステム、すなわち、①処理スピードの向上、②操作性の向上、③ネットワークの強化を基本的な考え方とする全く新たなシステムを開発しようとした(甲２２０)。 イ ビジネスサーバ版について (ア) 総論 ＲＢＣシステムのビジネスサーバ版は、①処理スピードの向上、②操作性の向上、③ネットワークの強化という３つの基本的な考え方を具体化したものであり、その結果ＫＣＳシステムとは全く異なる新たなシステムとなったほか、ＫＣＳシステムのビジネスサーバ版と比較した場合に、プログラムの組み方が全く異なるという特徴がある。 以下、詳述する。 (イ) 各論 ＲＢＣシステムにおいて３つの基本的な考え方をどのように具体化したかを、ＫＣＳシステムが有していた欠陥と対比することにより、説明するとともに、併せて、ＲＢＣシステムとＫＣＳシステムが全く異なるものであることを説明する。 ａ 処理スピードの向上 (ａ) ＫＣＳシステムの有していた欠陥について ① 第１に、ＫＣＳシステムは、ファイルを構成している項目を増加することができないために、別ファイルを追加しなければならないという欠陥があり、ファイル構造が肥大化して処理スピードが遅くなっていた(甲２２０別紙１・第１)。 ② 第２に、ＫＣＳシステムでは、各ファイルにおける各レコードレングスが長く設計されている為に、処理スピードが極めて低下していた（「レコードレングス」の意味については、甲２２０別紙２）。これは、各レコードレングスが長いとファイルの中のデータが増える結果処理スピードが遅くなるからである。 (ｂ) ＲＢＣシステムにおける「処理スピードの向上」の具体化 ① 上記第１の欠陥に対し、ＲＢＣシステムにおいては、たとえば、初期設計段階において、商品マスタ（商品名などの固定情報）と商品ランク単価マスタ(単価項目毎のランク情報)とを分けて設計するということを随所で行い、ファイル上不要な項目が出ない設計とし、処理スピードの向上を実現した。 この結果、ファイルが短くかつ不要な項目もないため、処理スピードが向上し、ファイルを追加することもなく、同一ファイルの項目の使い回しもなくなったために、バグの大幅な減少が実現された。 ② さらに、上記第２の欠陥に対しては、甲２２０別紙３記載のとおり、各々のファイルのレコードレングスを短く設計したことによっても、処理スピードの向上を実現した。これは、各レコードレングスを短く設計すれば、各ファイルの中のデータが減少し処理スピードが向上するからである。 ハード性能の向上と相まって、多くの機能を保存させるためにレコードレングスを長くすることが多い中で、レコードレングスを短く設計するという発想自体が大胆であるが、加えて、レコードレングスが異なれば、全く異なるファイルとなるため、無論、ＫＣＳシステムにおいて開発された種々のプログラムをＲＢＣシステムに流用することなど全くできない(甲２２０別紙４)。 ｂ 操作性の向上 (ａ) ＫＣＳシステムの有していた欠陥について ＫＣＳシステムは、①画面構造上１伝票の入力明細行数が６行しか表示されず使用上不便であり、更に、１行毎に入力を行った後に、明細表示部へ移行させるという手間のかかる画面構造上の不便さという欠点があった。また、②入力する際に、入力に必要の無い画面項目にカーソルが移動し、キーボード入力のタッチ回数が多く操作性が悪いという欠点、③オフコン端末使用になっており、オフコン用キーボード配列のキー操作が必要で操作性が悪いという欠陥があった（甲２２０別紙１・第２)。 (ｂ) ＲＢＣシステムにおける「操作性の向上」の具体化 ＲＢＣシステムでは、①画面上に伝票形式の明細行数が１０行表示されており、しかも、各行へ直接入力する方式を採用している上、②不要な動作なしに任意に入力したい欄に入力することも可能で、かつ、③パソコン用キーボード仕様となっており、これらによって操作性の向上を実現した（甲２２０)。 ｃ ネットワークの強化 (ａ) ＫＣＳシステムの有していた欠陥について ＫＣＳシステムでは、「処理スピードの向上」の点で記載したとおり、ファイルのレコードレングスが長く、かつファイルが重複等していたので重く、本店営業所間等のネットワークに弱いソフトであった。 (b) ＲＢＣシステムにおける「ネットワークの強化」の具体化 この点、ＲＢＣシステムでは、「処理スピードの向上」の点で記載したとおり、①ファイルのレコードレングスを短くし、しかも、②ファイルを分けて作成してファイル構造を分割するという方式をとったことにより、ネットワーク上のデータ量を軽くする設計を行うことにより、ネットワーク上のスピードの向上を実現した。 ｄ まとめ 以上のとおり、ＲＢＣシステムは、①処理スピードの向上、②操作性の向上、及び③ネットワークの強化という基本的な考え方を具体化したＫＣＳシステムとは全く異なる新しいシステムである。 もちろん、画面設計においても、『得意先マスタメンテナンス画面（ビジネスサーバ版）』(甲１３４の１ないし３別紙図面１。ＲＢＣシステム)と『得意先マスタメンテナンス画面（ビジネスサーバ版）』(甲１３４の４。ＫＣＳシステム)、『出庫入力画面（ビジネスサーバ版）』(甲１３５の１別紙図面２)を比較すれば明らかであるが、ＲＢＣシステムとＫＣＳシステムでは全く異なる。 (ウ) 小括 以上より、ＲＢＣシステムは、上記の３つの基本的な考え方を具体化したもので、その結果、ＫＣＳシステムとは全く異なる新たなシステムとなっているのである。 しかも、プログラムの組み方という極めて根本的な点で両者は相違している。すなわち、ＲＢＣシステムは、「構造化プログラム」といわれる方法でプログラムを組んでいるが、ＫＣＳシステムは、「非構造化プログラム」といわれる方法でプログラムを組んでおり、両者はその名前から明らかなように全く異なるのである(甲２２０別紙５)。 ウ Ｗｉｎ版について (ア) 総論 ＲＢＣシステムのＷｉｎ版は、ビジネスサーバ版と同様、①処理スピードの向上、②操作性の向上、③ネットワークの強化という３つの基本的な考え方を具体化したものであり、その結果、ＫＣＳシステムのＷｉｎ版とは全く異なる新しいシステムとなった。 また、ＫＣＳシステムのＷｉｎ版は、ＫＣＳシステムのビジネスサーバ版をもとに作られたシステムであるため、上記同様に、多くのシステム構造上の欠陥や操作上の問題を抱えていた。 (イ) 各論 ＲＢＣシステムにおいて、上記の(ア)の基本的な考えをどのように具体化したかについて、ＫＣＳシステムの有していた欠陥と対比する形で説明し、併せて、両者が全く異なるものであることを説明する。 ａ 処理スピードの向上 (ａ) ＫＣＳシステムの有していた欠陥について ＫＣＳシステムには、入力データを同じファイル内で保存していくというファイル構造に、大きな欠陥があった。 つまり、ＫＣＳシステムの場合は、入力データファイルが、１月度・２月度・３月度と入力すればするほどデータが溜まっていくところ、通常、この入力データファイルに保存されたデータを呼び出してきて請求書を発行する仕様となっているため、処理スピードが遅くなるのである(甲２２０別紙８)。 (ｂ) ＲＢＣシステムにおける「処理スピードの向上」の具体化 これに対し、ＲＢＣシステムにおいては、入力データファイルは１か月間だけにして、過去のデータは必要に応じて取り出しができるように別ファイル（累積データファイル）として切り分けする全く新たな構造とし、処理スピードの向上を実現した。 このように別ファイルとすれば、入力データとして呼び出されるのは、常に１か月分であるため、請求書発行等の処理スピードは格段速なる。 ｂ 操作性の向上 (ａ) ＫＣＳシステムの有していた欠陥について ＫＣＳシステムのＷｉｎ版は、ＫＣＳシステムのビジネスサーバ版をもとにしたシステムであるので、ＫＣＳシステムのビジネスサーバ版における欠陥が同様に存在する。 すなわち、画面構造上１伝票の入力明細行数が６行しか表示されず、使用上不便であり、さらに１行毎に入力を行った後に、明細表示部へ移行させるという手間がかかる画面構造上の不便さという欠点が同様に存在していた。 また、ＫＣＳシステムにおいては、リース単価変更時の仕様に欠陥があり操作性が悪いこと、期間貸し(シーズン貸し)の時にリース期間の自動延長ができず操作性が悪いという欠陥も存在していた(甲２２０別紙８②)。 (ｂ) ＲＢＣシステムにおける「操作性の向上」の具体化 ＲＢＣシステムのビジネスサーバ版と同様、画面上に伝票形式の明細行数が１０行表示されており、しかも、各行へ直接入力する方式を採用し、操作性の向上を実現した。 また、上記のようなＫＣＳシステムにおける操作性が悪いという欠陥は、ＲＢＣシステムでは存在しない。 ｃ ネットワークの強化 (ａ) ＫＣＳシステムの有していた欠陥について ＫＣＳシステムでは、営業所コードが存在しないことにより、支店・営業所単位での処理が出来ず、営業所間のネットワークに対する対応が弱いという欠陥があった。 (ｂ) ＲＢＣシステムにおける「ネットワークの強化」の具体化 ＲＢＣシステムでは、取引先マスタ（得意先マスタ）上に、営業所コード（５桁）を採用し、営業所を複数管理している顧客が営業所単位で業務処理を行うことが可能で、ネットワークが強化されている。 ｄ まとめ 以上のとおり、ＲＢＣシステムは、①処理スピードの向上、②操作性の向上、及び③ネットワークの強化という基本的な考え方を具体化したＫＣＳシステムとは全く異なる新しいシステムである。 もちろん、画面設計においても、『得意先マスタメンテ画面（Ｗｉｎ版）』(甲１３５の２別紙図面３)、『入出庫入力・出庫入力画面（Ｗｉｎ版）』(甲１３５の３別紙図面４)を比較すれば明らかなごとく、ＲＢＣシステムとＫＣＳシステムでは全く異なる。 その結果、当然ではあるが、ＲＢＣシステムとＫＣＳシステムには多数の相違点が存在している(甲２２０別紙９)。 (ウ) 小括 以上より、ＲＢＣシステムのＷｉｎ版は、上記３つの基本的な考え方を具体化した結果、ＫＣＳシステムとは全く異なる新たなシステムとなっている。 エ 結論 以上のとおり、ＲＢＣシステムは、ビジネスサーバ版、Ｗｉｎ版ともに、ＫＣＳシステムとは全く異なる新しいシステムであることが明らかである。 (3) ＲＢＣシステムの開発状況及び顧客へのサポート状況 ア はじめに (ア) 設立当初の顧客のうち、最初に契約に至った８社について、契約日、代金入金日、各業務ソフトの納入日などを下表に示す。 ａ ビジネスサーバ版の早期受注４社契約及びサポート各工程完了日
これに加えて、本件においては、ＲＢＣを設立して直ちに売上げを上げる必要があったことから、ＲＢＣシステムの開発をすると同時に、顧客に対しても同時進行で同システムを販売し、完成している部分から順次導入していったものであり、各顧客との契約時点、代金受領時点においてＲＢＣシステムが全て完成していたものでは全くない。ＲＢＣは、相応の労力をかけてＲＢＣシステムを開発していったものである。 この点を明らかにするために、以下、ビジネスサーバ版、Ｗｉｎ版双方につきシステム開発の経緯を説明するとともに、各々について、ＲＢＣ設立後、最初に契約に至った４社に対するシステムの導入状況を説明する。 イ ビジネスサーバ版について (ア) ＲＢＣシステムの開発状況 ＲＢＣは、主要なマスタ業務(得意先・商品・機械マスタ)については、平成１５年１月１０日から同２月２０日ころの期間に完成させた(甲２２０)。 次に、稼動業務、販売業務については、同月２５日ころから同年４月１日ころの期間に完成させた(甲２２０)。 請求業務については、同年３月１０日から開発に着手し、同年５月上旬ころに一応完了させた(甲２２０)。 その他の業務ソフトは、これ以降、マスタ業務、稼動業務、販売業務、請求業務において多数発生したバグへの対応や不具合の修正に追われる中で、少しずつ開発していった(甲２２０)。 (イ) 顧客へのサポート状況 ＲＢＣ設立後、ＲＢＣシステムのビジネスサーバ版において最初に契約に至った４社は、日成工業所、南海建設興業株式会社（以下「南海建設興業」という。）、長浜産業及びベストレンタル株式会社（以下「ベストレンタル」という。）である。 以下、この４社につき、契約時期、契約代金の受領時期を明らかにするとともに、ＲＢＣシステムのどの業務機能をいつ入れて、いつどのような指導を行い、最終的にいつ稼動したのかを説明する。 ａ 日成工業所について (ａ) 契約日、入金日 日成工業所とは、平成１５年３月１３日に契約を締結し、同月３１日、契約代金全額を受領した。 日成工業所との契約時点においては、ＲＢＣシステムのデモ画面等は無論完成しておらず、これらは提示していないが、ＲＢＣ営業社員と日成工業所担当者との信頼関係により受注に至った(甲２２１)。 (ｂ) 契約時のＲＢＣシステムの開発状況 平成１５年３月１３日時点では、ＲＢＣシステムは、マスタ業務しか完成しておらず、基本的な事項すら完成しておらず、ＲＢＣシステムは使用できるものではなかった。 それにもかかわらず、この時点で契約に至ったのは、会社を設立して早急に資金を必要としたＲＢＣ側の事情もあるが、主要マスタの開発が一応完了していたことから、日成工業所にはマスタの登録業務をしばらく行ってもらうことにより、時間を稼ぎ、その間に順次、早急に他のプログラムを完成させていく方針であったこともある。 なお、顧客としても、当方のシステムが完全に立ち上がるまでは旧来の方法で請求業務等を行うことから、不都合を生じるものではなかった。 (ｃ) サポート状況 日成工業所では、平成１５年３月１３日にシステム分析を開始し、マスタ業務ソフトは同年４月１０日に納品したものの、それ以降のソフトについては、開発でき次第納品していった。 すなわち、稼動業務ソフトについては同年５月８日に納品し、請求業務については同月２１日に基本ソフトを納品し、カスタマイズをして、同年１１月末日に日成工業所の要望に沿ったソフトを再納品している。 そして、同年１２月１日、ようやく、ＲＢＣシステムを本格稼動させて請求業務を開始することができ、平成１６年５月１７日に顧客の要望に沿ったカスタマイズが全て終了したことを双方で確認して稼動確認書を取得した。 ｂ 南海建設興業について (ａ) 契約日、入金日 南海建設興業とは、平成１５年４月２３日に契約し、同月３０日、同年５月３０日契約代金を受領した。 (ｂ) 契約時のＲＢＣシステムの開発状況 この時点においても、マスタ業務、稼動業務、販売業務までしかできておらず、請求業務はできていない状態であり、ソフトとしては基本的動作ができず、全く使い物にならない状態であった。 デモ画面等は無論存在せず、ＲＢＣ営業社員と客先との人的信頼関係等により、成約に至った(甲２２１)。 (ｃ) サポート状況 南海建設興業とは、契約に先立ち、平成１５年４月２日よりシステム分析を開始し、既に完成していたマスタ業務、稼動業務につき、それぞれ同年７月２２日、同月２３日に納品している。 そして、請求業務については、基本ソフトを平成１５年８月２２日に納品し、カスタマイズをして、平成１６年４月１０日に再納品した。 以上の経過で、同月１３日にＲＢＣシステムを稼動させて請求業務を開始することができ、同年７月１４日には稼動確認書を取得した。 ｃ 長浜産業について (ａ) 契約日、入金日 長浜産業とは、平成１５年４月９日に契約をし、同年６月２０日、契約代金を受領した。 (ｂ) 契約時のＲＢＣシステムの開発状況 ソフトとして基本的な動作ができていない状態であったことは南海建設興業との契約の点で記載したとおりであり、デモ画面等は無論存在せず、ＲＢＣ営業社員と客先との人的信頼関係等により成約に至った（甲２２１）。 (ｃ) サポート状況 契約に先立ち、平成１５年４月３日システム分析を開始し、同月１７日にマスタ業務を納品している。そして稼動業務を同年７月８日に納品した。請求業務については、基本ソフトを同年１０月２４日に納品し、同年１１月末日にカスタマイズ品を納品した。 また、長浜産業ではネットワークを構築する必要があり、同年９月１２日にネットワーク業務を納品している。 長浜産業は２段階に分けてＲＢＣシステムを稼動させたため、同年１２月１日、平成１６年１月１日の２段階でＲＢＣシステムを稼動し請求業務を開始した。 そして、同月２８日に売掛業務を納品する等し、同年４月１５日に稼動確認をしたが、稼動確認書は取得しないままとなった。 ｄ ベストレンタルについて (ａ) 契約日、入金日 ベストレンタルとは、平成１５年５月２８日に契約をし、同年６月３０日契約代金を受領した。 (ｂ) 契約時のＲＢＣシステムの開発状況 ベストレンタルとの契約時点では、請求業務までが一応完成しつつあり、ソフトとして最低限基本的な事項が完成しつつあり、ようやく不完全なものではあるがデモ画面が完成し、同画面を示して説明が可能となった（甲２２１）。 (ｃ) サポート状況 平成１５年５月２６日よりシステム分析を開始し、同年７月１０日マスタ業務を、同年９月２４日稼動業務を納品した。 請求業務については、同月末日に基本ソフトを納品し、同年１０月１４日、カスタマイズしたソフトを納品した。 そして、ネットワークを構築する必要があったため、同年９月６日にネットワーク業務を納品し、同年１０月１２日より本格稼動し、請求業務を開始した。 なお、システム稼動確認書を取得したのは平成１６年１月３０日である。 ウ Ｗｉｎ版について (ア) ＲＢＣシステムの開発状況 主要なマスタ業務（得意先・商品・機械マスタ）については、平成１５年１月２１日から同年２月１０日ころの期間に完成させた。 次に、稼動業務、販売業務については、同月１２日から同年３月２６日までの間で完成させた。 請求業務については、同月１１日から同年５月ころまでの間で完成させた。 そのほかの業務ソフトは、ビジネスサーバ版の開発同様に、マスタ業務、稼動業務、販売業務、請求業務において多数発生したバグへの対応や不具合の修正に追われる中で、少しずつ開発していった（甲２２１）。 (イ) 顧客へのサポート状況 ＲＢＣ設立後、ＲＢＣシステムのＷｉｎ版において最初に契約に至った４社は、鈴建輸送株式会社（以下「鈴建輸送」という。）、名晶興産株式会社(以下「名晶興産」という)、有限会社興南機械（以下「興南機械」という。）、及び中村建機である。 以下、この４社につき、契約時期、契約代金の受領時を明らかにするとともに、ＲＢＣシステムのどの業務機能を、いつ入れて、いつどのような指導を行い、最終的にいつ稼動したのかを説明する。 ａ 鈴建輸送について (ａ) 契約日、入金日 鈴建輸送とは、平成１５年４月１８日契約をし、同年３月２８日、同年４月２５日に契約代金を受領した。 (ｂ) 契約時のＲＢＣシステムの開発状況 契約時点では、請求業務が完成しておらず、ＲＢＣシステムは基本的動作すらできない状態であり、デモ画面等も出来上がっていなかったが、人間関係を基礎として契約に至った(甲２２１)。 (ｃ) サポート状況 契約に先立ち、平成１５年３月１４日、システム分析を開始し、同日マスタ業務を納品した。 そして、稼動業務については、基本ソフトを同年４月１８日納品し、カスタマイズしたものは同年５月１３日に納品した。 請求業務についても、同月３０日に基本ソフトを納品し、同年９月１８日にカスタマイズ品を納品した。 そして、同年１１月２０日にＲＢＣシステムの本格稼動ができ、請求業務を開始し、平成１６年９月９日に稼動確認書を取得した。 ｂ 名晶興産について (ａ) 契約日、入金日 平成１５年６月１９日契約し、同年７月２５日に契約代金を受領した。 (ｂ) 契約時のＲＢＣシステムの開発状況 契約時点では、ＲＢＣシステムは、基本的動作が可能な程度には完成していた。したがって、一応のデモ画面が完成していたために、それを見せて契約している(甲２２１)。 (ｃ) サポート状況 平成１５年６月１３日にシステム分析を開始し、同年７月１日に、マスタ業務、稼動業務、販売業務、請求業務、売掛業務を納品した。 そして、同年１１月２日に、カスタマイズ後の請求業務を納品した。平成１６年２月１日には、ＲＢＣシステムを本格稼動させ、請求業務を開始し、平成１８年１月１６日になって、ようやく稼動確認書を取得した。 ｃ 興南機械について (ａ) 契約日、入金日 契約日は平成１５年６月２３日で、契約代金入金日は同年７月１６日である。 (ｂ) 契約時のＲＢＣシステムの開発状況 同時点においても、既にＲＢＣシステムは一応基本的動作はできる状態であったため、不完全ながら一応のデモ画面を見せて契約した(甲２２１)。 (ｃ) サポート状況 平成１５年６月２５日にシステム分析を開始し、同年７月３０日、マスタ業務を納品した。稼動業務については同年８月１日に基本ソフトを納品し、カスタマイズ品を同年１１月５日に納品した。 請求業務についても、同年８月１日に基本ソフトを納品し同年１１月末日にカスタマイズ品を納品した。 平成１６年１月１日、ＲＢＣシステムを本格稼動させ請求業務を開始し、同年１１月１６日稼動確認書を取得した。 ｄ 中村建機について (ａ) 契約日、入金日 契約日は平成１５年８月２日で、契約代金入金日は同年１０月１日である。 (ｂ) 契約時のＲＢＣシステムの開発状況 契約時において、ＲＢＣシステムは基本的動作ができる程度には一応完成しており、不完全ながらも一応のデモ画面を見せて契約した。 (ｃ) サポート状況 平成１５年８月２８日システム分析を開始し、同年９月４日にマスタ業務を、同月６日に稼動業務を納品した。稼動業務についてはカスタマイズがあり、同年１０月２７日にカスタマイズ品を納品した。 請求業務については、同年９月１８日に納品した。 そして、平成１６年１月１日からＲＢＣシステムは本格稼動を開始し、請求業務を開始した。なお、同年後半に稼動確認を行ったが、稼動確認書を取得しておらず、正確な日時は不明である。 エ まとめ 以上から明らかなごとく、ＲＢＣは、ＲＢＣシステムを開発するにあたり、ビジネスサーバ版であれば約１年、Ｗｉｎ版でも、７か月から３年を費やしているものであって、ＲＢＣシステムとＫＣＳシステムが根本的に相違することから当然のことではあるが、ＲＢＣシステムの開発に相応の期間をかけている。 要するに、ＫＣＳシステムを剽窃・流用して、ＲＢＣシステムの開発期間を短縮した、という事実はないのである。 (4) ＫＣＳの主張(1)（ＲＢＣ設立前の準備行為）に対する認否・反論 ア ＫＣＳの主張(1)ア（貸出君新版の開発経緯）について (ア) ＫＣＳの主張(1)ア(ア)（貸出君新版の開発に至る経緯）について ＫＣＳが平成１４年ころ「貸出君」のＷｉｎ版廉価バージョン（「貸出君 for win 廉価版」）とＡＳＰ版入力簡素化バージョン（「貸出君ＡＳＰ新版」）の開発に着手したとの点は否認する。 (イ) ＫＣＳの主張(1)ア(イ)（貸出君新版の開発計画）について ＫＣＳが第２３期（平成１３年９月～平成１４年８月）に、Ｘ４を課長とする開発課において「貸出君 for win 廉価版」と「貸出君ＡＳＰ新版」の開発を計画し順次これに着手したとの点は否認する。 ａ 平成１３年９月１日付「第２３期（上）を迎えて」と題する書面（乙５）及び平成１４年３月２日付「第２３期（下）を迎えて」と題する書面（乙７）は、Ｘ２がＫＣＳの専務取締役在職中に作成したもので、また平成１３年９月８日付「２３期上期開発部方針」と題する書面（乙６）は、乙第５号証の方針内容を受けＸ４が作成したものである。 これらはＸ２が、ＫＣＳの成長、業績、拡大のために、組織内システムの確立・改善を実践したものに関連して作成されたもので、決算会議と呼ばれる年２回開催の会議で発表された方針を示す文書である。 Ｘ２は、この中で各担当部門に対し、今後６か月間に実践してもらいたい内容を記載していた。しかし、現実には、達成できなかった年度もかなりあった。 ｂ 乙第５号証によれば、２頁目「商品施策」欄に記載のとおり、「Ｗｉｎ版廉価バージョン」の商品化が求められており、これが第２３期（上）の商品施策の大きな目標の１つとなっていた。これを受けてＸ４が、乙第６号証のとおり、開発部方針のひとつとして、「貸出君 for win 廉価版」の商品化を策定したのである。 ＫＣＳの主張によれば、この「貸出君 for win 廉価版」が「ミスターアドバンス」であるということになるが、荒唐無稽な主張というほかはない。 第２３期（上）当時、ＫＣＳが販売の主としていたものは、「貸出君」のＡＳＰ版とＷｉｎ版の両者であったが、実際には、この当時の販売実績の中心は、ＡＳＰ版であった。その理由は、当時のＷｉｎ版がかなり重大な欠陥を有しており、顧客より多くのクレームが発生していたためである。そのため、これに対処することが、第２３期上期の商品施策の１つとなっていた（乙５、２頁目）。 しかし、上記欠陥の内容は、「貸出君」Ｗｉｎ版で使用されているデータベース、ＳＱＬサーバの基本的な条件設計の誤りによるものであり、この商品を、今後改善、改良を加えるということは、新しいものを一から作り直す程の時間と費用をかけなければならない状況であった。 ｃ そこで、とりあえず、「貸出君for win 廉価版」というものを新しく開発することを計画したのであり、その内容は、ＯＳにＷｉｎｄｏｗｓ２０００、データベースにオラクルを使用するというものであった（乙５）。 ところが、この「貸出君 for win 廉価版」は全く開発できないまま、半年後の第２３期（下）を迎えてしまったのである。このことは、乙第７号証にも明記されていることである（２頁目、中段）。 また、乙第７号証の記載内容から明らかなように、結局、その２頁中段（Ⅰ（小文字））「貸出君」Ｗｉｎ版の改良や、同（Ⅳ（小文字））「貸出君 for win 廉価版」の開発を諦め、Ｌｉｎｕｘにその軸足を移し、同時に、もう一方の主力商品であるＡＳＰ版に力点を置く計画に変更したのである。 ｄ このように上期における方針が、わずか半年後の下期において変更されたのは、前記のように、「貸出君」Ｗｉｎ版は、欠陥商品としてのイメージが強く、対処療法ではあるが一部修正も終わったので、一から新商品を開発する程度の費用と時間を費やすぐらいならば、今後市場にて主力となるであろうＬｉｎｕｘを使った新たな「貸出君」を作る方が得策と判断するに至ったからである。 しかし、第２４期（上）に至っても、結局、Ｌｉｎｕｘ版プロトタイプはできず、またもや計画倒れとなってしまった。 それは、前記のように、第２３期（上、下）における多数のクレーム発生で、その対応に多大な時間と戦力を費やさざるを得なかったためである。 なお、ＫＣＳは、ＡＳＰ版入力簡素化バージョンを、平成１３年９月に開発したと主張しているが、乙第５、第６号証のどこにもそのようなものの記載はない。 ｅ 以上、要するに、「貸出君 for win 廉価版」なるものは、ＯＳをＷｉｎｄｏｗｓ２０００とし、データベースをオラクルとして、開発する計画であったが、結局、開発できなかった（なお、現在、ＫＣＳにもＲＢＣにもデータベースにオラクルを使用している商品はなく、ＲＢＣの現在の販売商品もデータベースは「ＳＱＬサーバ２００３」を使用している。）。 このように、ＫＣＳにおいて開発できなかったものが、「ミスターアドバンス」になったとするＫＣＳの主張は事実に反している。 イ ＫＣＳの主張(1)イ（Ｘ２らによる不正な企て）について (ア) ＫＣＳの主張(1)イ(ア)（ＲＢＣ設立準備行為）について Ｘ２が平成１４年ころからＫＣＳの経営権を不正に奪取しようと企て始め、Ｙ２やＹ１に理由もなく一方的に辞任を迫るようになったとの点、本来であればＫＣＳが取得するはずの代金を横領することにより着々と資金集めを進めていったとの点、なるべく大量の従業員をＲＢＣに移籍させてＫＣＳを倒産に追い込むべく秘密裏にミーティングを重ねたとの点は否認する。 ＲＢＣ設立の経緯は前記(1)（新会社設立の経緯）で述べたとおりである。 (イ) ＫＣＳの主張(1)イ(イ)（ミスターアドバンスの開発）について ａ ＫＣＳの主張(1)イ(イ)ａ（開発当初の状況とネーミング）についてＸ２らが、ＫＣＳ在職中にＲＢＣ設立後に販売するソフトの開発の準備を進めていたとの点、開発中に「ミスターアドバンス」という名前が決定したとの点は否認する。 「ミスターアドバンス」は、ＲＢＣが平成１５年３月設立時に、「前貸し」を意味する「アドバンス」に「ミスター」を付けて名付けたものである。 これに対し、ＫＣＳは、作成日付が平成１５年１月１０日となっている甲第２０号証の５に「Ｍｒ．Ａｄｖａｎｃｅ」と書かれており、ＲＢＣらの上記主張と矛盾すると主張する。 この点、甲２０号証の５は、プログラム定義書であり、当該プログラムを作成したのが平成１５年１月１０日であることは間違いないが、甲第２０号証の５自体の作成は同日ではない。すなわち、当該プログラムを開発した当初は数名で開発を行っており、きちんとした定義書など作成する暇もなく、メモ書き程度を残して、次々とプログラムを開発していた。その後、順次ＫＣＳを退職した人間が手伝うようになり、ＲＢＣを設立して人数が増えると、ようやくＸ３にも余裕ができ、過去に作成したプログラムについてメモを見ながら定義書を作成する作業ができるようになった。そして、甲第２０号証の５を実際に作成したときには、ミスターアドバンスという名称が決まっていたため、同名称を入力したのである。 ｂ ＫＣＳの主張(1)イ(イ)ｂ（オペレーションマニュアル（乙９）の作成）について 否認する。 (ａ) ＫＣＳは、Ｘ４がＰ１１にオペレーションマニュアル（乙９）の作成を指示したと主張するが、事実に反する。ＫＣＳの主張を前提にすると、次のような矛盾が生じる。 ① Ｐ１１に作成能力がないこと Ｐ１１は、平成１４年４月にＫＣＳに入社し、同年６月ころインストラクターとして就業した。本来、インストラクターは、顧客に納入したソフトウェアの操作を指導することがその職務内容である。ＫＣＳでは、インストラクターは「貸出君」というソフトウェアの操作説明をすることになるが、そのためには、自分自身がこのソフトウェアの機能、動作を理解していることが前提となる。すなわち、乙第９号証のようなオペレーションマニュアルを作成するためには、そのソフトの機能・動作等を十分に理解していなければならない。しかし、平成１５年１、２月当時のＰ１１は、入社してまだ１年未満であり、「貸出君」の中身の全体を熟知しておらず、それまで、一度として操作指導等のために顧客を訪問したことはなかった。 そのＰ１１が、仮に乙第９号証を作成したとすると、文章をＷｏｒｄで単純に入力して作ったとした場合、下書き原稿が必要となるが、Ｘ４はもちろんのこと、誰もＰ１１に対して入力の指示をしたり原稿を渡したりなどしていない。存在しないソフトウェアのオペレーションマニュアルの原稿など、作成できたはずがない。 ② 作成期間が短すぎること それでは、原稿がないまま乙第９号証を作成したと仮定してみる。このように原稿がない場合のオペレーションマニュアルの作成は、まず、インストラクターにソフトウェアの内容を知悉させるため操作練習及び操作・機能説明を行ない、インストラクターはこれに基づいて自ら下書き原稿を作成し、Ｗｏｒｄを使ってオペレーションマニュアルを完成する、という手順をとる。甲第１４号証の「開発スケジュール」を例にとると、インストラクターは、まず、平成１５年３月１０日ころ、操作練習及び操作・機能説明を受ける。そして、最初に、マスター系のオペレーションマニュアルの下書き原稿を作成し、このマニュアルを完成させる。次に、平成１５年４月末ころから入出庫稼動等の操作練習及び操作・機能説明を受け、下書き原稿を作成し、このマニュアルを完成させる、という手順になる。 ところが、ＫＣＳの主張によると、これらを平成１５年１月３０日から平成１５年２月７日までの期間に一挙に作成したことになる。ＫＣＳによれば、乙第９号証の１の１は「②マスタ登録業務」のオペレーションマニュアル、同号証の２の１は「③稼動業務」のオペレーションマニュアル、同号証の３の１は「④販売業務」のオペレーションマニュアル、同号証の４の１は「問合せ」のオペレーションマニュアル、ということであり、同号証の各１の２、２の２、３の２、４の２には、各オペレーションマニュアルを作成したとする日が記載されている（Ｐ１１の署名捺印あり）。これらには作成期間が記載されておらず、作成したとする日が１日だけ記載されているが、各オペレーションマニュアルを１日で作成したなどということはあり得ない。たとえば、乙第９号証の３の１は、平成１５年１月３０日に作成したとされているが（乙９の３の２）、Ｗｏｒｄを使用し、画面の切り取り、張り付け等の作業を行なわねばならず、これを１日で仕上げるなど考えられない。 そこで、各オペレーションマニュアルの作成と説明に一定期間を要するとの前提で考える。乙第９号証の２の１と同号証の４の１は、いずれも平成１５年２月４日に作成したとされている（乙９の２の２、乙９の４の２）。これらについて、同号証の３の１（上記のとおり平成１５年１月３０日に作成したとされている。）の作成完了後、直ちに作成作業に取り掛かったとすれば、その作業期間は、平成１５年１月３１日、２月３日、２月４日の３日間となる（２月１日、２日は土、日）。しかし、３日間でこれらを仕上げることなど極めて困難である。また、同号証の１の１（平成１５年２月７日に作成したとされている〔乙９の１の２〕。）に至っては、２月５日、２月６日、２月７日の３日間で作成されたことになるが、このようなことはおよそ不可能である。 ところで、Ｘ４が原稿を作成し、Ｐ１１がそれに基づいて入力作業を行なったとすると、両者の間で、原稿の内容及びマニュアルの全体イメージ、構成等についての協議がなされ、Ｐ１１からＸ４に対して質問が発せられたはずである。しかし、これらのことをＹ１に気付かれないように行うことは不可能である。また、Ｐ１１は、２月４日に乙第９号証の４の１を作成し、２月７日に同号証の１の１を作成したと記載しているが、Ｘ４は、２月４日と２月５日は沖縄へ出張しており、大阪に不在であった。Ｐ１１は誰に質問をし、誰によって解決しながらこのマニュアルを作成したというのであろうか。 ③ 作成順序が不自然であること ここで強調すべきは、Ｐ１１が述べている乙第９号証の作成順序が極めて不自然であるということである。 コンピュータソフトの開発は、マスター系を開発することがまず最初の手順である。これは、たとえば、建物を建築する時の基礎工事と同様で、これなくしてソフトはできない。したがって、本来なら、「②マスタ登録業務」（乙９の１の１）が最初に作成され、次に「③稼動業務」（乙９の２の１）、「問合せ」（乙９の４の１）、「④販売業務」（乙９の３の１）の順に作成されるはずである。 ところが、Ｐ１１によれば、最後に作成されるべき「④販売業務」（乙９の３の１）が最初（１月３０日）に作成されたことになっており、逆に、まず最初に作成されるべき「②マスタ登録業務」（乙９の１の１）が最後（２月７日）に作成されたことになっている。このようなことは、Ｘ４の依頼によるものだとすれば、あり得ないことである。 ④ 作成の必要性がないこと そもそも、平成１５年３月にＫＣＳを退職する従業員が、何のために同年１、２月の時点でＫＣＳ内で危険を冒してまでオペレーションマニュアルを作る必要があったのか不自然極まりない（Ｘ４が退職届を提出したのは平成１５年３月６日であるが、同人は、同年２月初旬には既に退職の意思を固めていた。）。 オペレーションマニュアルは、顧客に納入した後、各業務毎に提供するものであり、Ｐ１１が述べる作成期間を前提にするなら、乙第９号証は、１０日間もあれば作成できることになるから、Ｘ４らは、ＫＣＳを退職した後に作成しても十分間に合うはずである。平成１５年２月当時は、同じフロア－でＹ１が毎日常在しており、ＫＣＳ内で誰が何をしているか見張っていたのであり、しかも、このころ、Ｙ１は、ＫＣＳの東京営業所において不始末が発覚したと大騒ぎしていた時期であり、Ｐ１１が乙第９号証作成のため連日入力作業を行い、Ｘ４と何度も話合いを行なっていたのであれば、Ｙ１が気付かないはずがない。このような時期に、ＫＣＳ内で危険を冒してまで、Ｐ１１に命じてオペレーションマニュアルを作成する必要性など全くなかった。 ⑤ 乙第１０号証について ＫＣＳは、乙第１０号証は、乙第９号証が平成１５年１月から２月にかけて作成された事実を証明するものと主張するが、乙第１０号証もまた、ＫＣＳらによってごく最近になって作成されたものであり、何の証拠にもなり得ない。 このような文章フォルダを作成することはいとも簡単なのである。ＲＢＣらも、乙第１０号証と同じ内容の文章フォルダ（甲２９）を作成した（ただし、乙１０中の「とりあえず」の文言を、甲２９では敢えて「完成された」と打ち直して作成した。）。 ⑥ 作業依頼書が作成・提出されていないこと 乙第７号証の４頁の組織図にあるとおり、平成１５年１、２月当時、Ｐ１１は業務課（Ｘ１課長補佐）に配属されており、Ｘ４は開発課の課長であった。当時、他の課に仕事を依頼するには、依頼元の課長が「作業依頼書」を手書きで作成して捺印し（サインの場合も多い。）、依頼先に提出するのがルールとなっていた。したがって、Ｘ４がＰ１１にオペレーションマニュアルの作成を依頼するのであれば、Ｘ４がＸ１に「作業依頼書」を提出することになるが、Ｘ１はこれを受領したことがなく、Ｘ４も提出したことがない。 (ｂ) 乙第９号証は、ＲＢＣが各顧客に「オペレーションマニュアル」として渡したものをＫＣＳらが入手し、あるいは他の方法で手に入れて、本件訴訟用に変造したものである。このことは、次のとおり、乙第９号証の表紙のデザインが、ＫＣＳの貸出君のマニュアル（甲８７）の表紙のデザインと同じことから明らかである。 ① 「オペレーションマニュアル」は顧客に配布するためのものなので、それなりの体裁が整えられており、通常、まず目次があり、各章毎に章の表紙を付けている。その表紙のデザインには、簡素ではあるが、多くの場合、作成者のセンスに応じ、ロゴが付されている。 乙第９号証の１の２の「②マスタ登録業務」とある表紙にも、小さな葉のようなロゴが付けられている。 ところが、このロゴは、ＫＣＳが、平成１４年にも、平成１５年にも顧客に配布していた「オペレーションマニュアル」（甲８７）の表紙に使われているものと全く同じものである。 ② ＫＣＳの主張によれば、乙第９号証は、Ｘ４が、ＫＣＳを退職する１か月程前に、現在のＲＢＣのために、部下を使って作成させたというのであるが、もしそうであれば、既に、ＫＣＳが表紙に使っていたものと同一のロゴを使用することなどおよそあり得ない。 しかも、このロゴは、以下に述べるように、ＫＣＳ独自のもので、一般化されていないものである。ＲＢＣは、マイクロソフト社製のＷｏｒｄという文章作成ソフトを利用しているが、このソフトには、約３０００種のロゴ、カット絵等が「クリップアート」として標準装備されており、Ｗｏｒｄ上で簡単に使用できるものである。ところが、ＫＣＳの使用している前記表紙のロゴは、この標準には入っておらず、独自のものである。もし仮に、Ｘ４が、ＫＣＳの主張のとおり、平成１５年１月３０日から同年２月７日までの約１０日間の短期間に、乙第９号証のようなものをＫＣＳ代表者やＹ１に内密で作成するとすれば、前記ソフトの標準に入っていない特殊なロゴをわざわざ真似るようなことをせず、簡単に作成し得る別のクリップアートを使用していたはずである。 ③ このロゴの部分を含め、甲第８７号証の各章毎の表紙は乙第９号証の１の２、２の２、３の２と全く同じデザインで作られている（番号の②、③、④の形状まで同一である）。 前記のとおり、Ｘ４が、今後、自分たちで販売するつもりの商品のオペレーションマニュアルを作成したとするなら、当時ＫＣＳが使用していた表紙のデザインを用いることなど、これまたあり得ない。 (ｃ) 乙第９号証は、ＲＢＣ作成の「ミスターアドバンス」のオペレーションマニュアル（甲９６）を変造したものであるが、そのため、両者には異なる箇所が多々ある。これをまとめたものが別紙１０「乙９・甲９６対比表」である。 他方、上記対比表の「異なる点」の欄で指摘したとおり、乙第９号証は、ＫＣＳ作成の「貸出君」のオペレーションマニュアル（甲８７）と多くの点で類似している。 すなわち、ＫＣＳらは、「貸出君」のオペレーションマニュアル（甲８７）を基本にして、「ミスターアドバンス」のオペレーションマニュアル（甲９６）に変造を加えて、本件訴訟に提出しているのである。 (ｄ) 乙第９号証では、次のとおり異なるコード表示がなされており、そもそもプログラムが正常に稼動しない。 ① コンピュータシステムを創るには、まずマスタを決定し、その後、必要な業務処理に関し、多数のプログラムを構築していく。そのマスタは、業種や業界によりその特徴が表わされる。そして、一旦、マスタにおいて決定された各項目の条件（たとえば、得意先コードの桁数、仕入先コードの桁数、区分コードＮＯ等）は、同じコンピュータシステム内においては、統一して使用される。 ② ところが、乙第９号証の１の１（マスタ登録業務）を注視してみると、ページにより、条件が不統一、不一致となっている記載を多数確認することができる。これをまとめたものが別紙１１「乙９不統一・不一致表」である。すなわち、乙第９号証には、得意先コード７桁のプログラムと６桁のプログラムが混在していることになっており（表１）、仕入先コードも同様に異なる桁数が記載されている（表２）。また、「仮設」という商品区分が頁によってＢ、Ｋという異なる記号で表現されており（表３）、項目の名称も表示画面により異なった表現となっている（表４）など、同一のソフトならおよそあり得ない事態となっている。 ちなみに、甲第１１４号証の１～９は、大塚商会が販売しているレンタル業界向けコンピューターソフトの「運用オペレーションマニュアル」の一部であるが、得意先コードはどの頁も６桁であり、仕入先コードもどの頁をみても６桁で、それぞれが統一されている（得意先コードが、ある頁では５桁などということにはなっていない）。 ③ そこで、乙第９号証において異なるコード表示がなされていることの理由を改めて分析すると、２種類のシステムの一部ずつ張り合わせて作成されたためであることが明らかとなる。ＫＣＳらは、２種類のオペレーションマニュアルの根本的な違い（コードの桁数など）を見逃して乙第９号証を作成したため、このような破綻を示したものといえる。 (ｅ) 乙第９号証は、およそオペレーションマニュアルとしてはあり得ないものである。 すなわち、乙第９号証は、各種マスタプログラムについてのオペレーションマニュアルである。たとえば、同号証の１の１の頁（２－１）に、「得意先マスタ登録・修正・削除」というマスタプログラムが存在することを前提として、頁（２－１）から（２－４）までが、そのプログラムの内容の説明ということになっている。ところが、詳細に検討すると、「型式マスタ・登録・修正・削除」という別異の表現が随所にみられる。その記載箇所を一覧にしたものが、次の表である。 （表）乙９の１の１に「型式マスタ・登録・修正・削除」という語彙が記載されているページ
前記のとおり、同号証の１の１は、ＫＣＳソフトのオペレーションマニュアル（甲８７）から２０数頁をそのままコピーし、他のオペレーションマニュアルと合成して作り上げたものであるために、このような矛盾に満ちたものになってしまったのである。 (ｆ) 小括 ＫＣＳは、乙第９号証はＰ１１がＸ４から指示されて作ったオペレーションマニュアルであり、実際にシステムを稼動させながら、平成１５年１月２２日から同年２月７日にかけて作成したと主張する。 しかし、前記(ｄ)(ｅ)のとおり、桁数が同じでなければならない部分が違う桁になっていたり、存在しない「型式マスタ登録修正削除」という項目が何度も出てきたりしており、乙第９号証のとおりのシステムであれば稼動しないことが明らかである。 いかに「とりあえず」作っておいてくれと言われたからといって、システムを稼動させながら作っていたのであれば、ここまで間違いだらけのマニュアルを作ることはない。 そして、ＲＢＣらからのこの指摘に対して、ＫＣＳからは何ら反論がなされていない。また、Ｐ１１は、証人尋問において、同期が全員辞めるという異常な事態にもかかわらず、会社内の雰囲気に何も感じなかったと述べたり、覚えていないと述べたりするなど、その尋問態度は不自然であり、到底信用できない。 (ウ) ＫＣＳの主張(1)イ(ウ)（各種資料等の持ち出し）について ａ ＫＣＳの主張(1)イ(ウ)ａ（各種資料の持ち出し及びＫＣＳの対応）について ＫＣＳ元従業員が書類等を大量に持ち出したとの点は否認する。 (ａ) そもそも「貸出君 for win 廉価版」と「貸出君ＡＳＰ新版」なる成果物などは存在せず、このようなものをＫＣＳが主張する平成１３年９月から開発などしていたら、ＫＣＳに現在在籍している従業員も当然その成果物を見ているはずである。 (ｂ) Ｘ４が休日に届出もせず出社していたのは、当時は通常のことで、その多くはトラブル顧客の解決のためであった。すなわち、平成１３年、平成１４年当時は、トラブルを持つ顧客が多数存在し、その対応にＸ４を含むシステム担当者も、日々忙殺されていたのである。 (ｃ) また、当時のＫＣＳの顧客はＲＢＣの現在の営業担当従業員がすべて販売していたものであり、個人記録帳で十分に間に合うから、Ｘ４らが顧客名簿、契約書など持ち出す必要など全く存在しない。 この点に関し、Ｐ１４係長は、ＫＣＳ在職の過去１０年間の自分の作成した書類は自分の保有物と思い込み、それらを持ち出したことはあるが、それらがＫＣＳのものであるとの説明を受け全部返却している。またこのことで、東警察署に事情聴取を受けたことも事実である。 しかし、警察による事情聴取の内容（つまり、警察の主な関心）は、専らＹ１の人格についてのものばかりで、Ｐ１４係長が、警察から、何を聞かれたかについて現在記憶しているのは、そのことだけである。 (ｄ) ＲＢＣはＫＣＳの主張する資料や、「貸出君」のソースプログラム等を所持する必要など全くないものであり、したがってＫＣＳから成果物を持ち出したことはない。 ソースプログラム等は多くの顧客のコンピュータシステム内に存在しており、そのようなものを持ち出す必要性などまったく存在しない。 ｂ ＫＣＳの主張(1)イ(ウ)ｂ（ドキュメントのコピー）について 争う。 ｃ ＫＣＳの主張(1)イ(ウ)ｃ（Ｋ６９００のＲＢＣへの持ち込み）について 否認する。 Ｋ６９００は、ＫＩＴシステムズが、リース期間終了後に廃棄する際（平成１３年９月ころ）、当時ＫＣＳに在籍していたＸ４が、ＫＩＴシステムズのＰ２２より、できるだけ早く返還、廃棄することを前提に貸与されたものである（なぜなら、当該オフコンは、ファイナンス会社の所有物で、ＫＩＴシステムズが廃棄することを請け負ったものである）。 貸与の条件は、ＫＩＴシステムズの顧客那覇鋼材のシステムチェックであったが、機械の不足を補うために他のメンバーも使用していた。そのためＸ４は、ＫＣＳ在籍中、当該オフコンを使い、那覇鋼材のシステムの細かなチェックを行っていた。平成１５年２月、Ｘ４が、ＫＣＳを退社することを決定した後に、責任上、ＫＩＴシステムズに連絡し、当該オフコンの内部のデータすべてを抹消して、廃棄の手続を行ったものである。したがって、ＫＣＳに所有権などが存在するものではない。 ＫＣＳは、Ｐ１８、Ｐ１７に、「ＲＢＣ内で見た」「使用した」と虚偽の陳述をさせている。Ｐ１８、Ｐ１７とも、在籍期間１か月程度であり、当該オフコンを使用することなどあり得ない。すなわち、両名とも、卒業後に入社したＫＣＳ在籍中に、それぞれＷｉｎｄｏｗｓやＬｉｎｕｘを中心とした仕事に従事しており、オフコンなど使用したこともなく、また使用できる技術力は全くなかった。 (5) ＫＣＳの主張(2)（持ち出された成果物等とミスターアドバンスの一致）に対する反論 ア ＫＣＳの主張(2)ア（「ミスターアドバンス」のパンフレットの記載事項が「貸出君for win 廉価版」のオペレーションマニュアルの記載事項と一致すること）について 乙第９号証が、ＫＣＳのオペレーションマニュアル（甲８７）を基本にし、ＲＢＣのオペレーションマニュアル（甲９６）に変造を加えたものであることは、前記(4)イ(イ)ｂのとおりである。 したがって、「ミスターアドバンス」のパンフレットの記載事項が乙第９号証の記載事項と一致するからといって、これによって、ＫＣＳによって開発されていた「貸出君for win 廉価版」がＫＣＳの元従業員によって持ち出されて「ミスターアドバンス」として販売されたことを裏付けることにはならない。 イ ＫＣＳの主張(2)イ（「ミスターアドバンス」の仕様書が「貸出君ＡＳＰ新版」の仕様書と同一内容であること）について (ア) Ｘ３とＸ６は、ＫＣＳに在籍中、プログラム定義書を作る作業に従事していた。そして、Ｐ２０（当時ＫＣＳ福岡営業所勤務で福岡に居住）は、プログラム定義書に基づいて、実際に作動するプログラムを作成する業務に従事していた。 (イ) Ｘ３は平成１５年１月６日、Ｘ６は同年１月２０日にＫＣＳを退職した。 同年２月中旬ごろ、Ｙ１は、同年２月２０日にＫＣＳ福岡営業所を閉鎖する方針を打ち出したが、Ｐ２０、Ｐ１０、Ｐ１９に対し、同年３月２０日付で解雇するが、それまで同営業所で残務整理するように命じた（それ以外の者は直ちに解雇された。なお、上記方針どおり、２月２０日に同営業所は閉鎖された）。 (ウ) 前記のとおり、同年１月にＫＣＳを退社していたＸ３とＸ６は、同年２月末日ごろ、Ｐ２０（母子家庭）に対し、夜間や土、日曜の時間帯を利用して、Ｘ３やＸ６が作成する定義書に基づいて、生活費の足しにするためアルバイトとしてプログラムを作ることを依頼し、そのために必要なオフコンをＰ２０の家に置いた。ところが、自宅のオフコンに対しては定義書を送信することができないため、同年２月末か３月初めころ、Ｘ６は、大阪からＰ２０が残務整理をしていた福岡営業所のパソコンに定義書を送信した。それが残ってしまったのが、乙第２３号証の２枚目以降である。 すなわち、これは、ＫＣＳを退職した後に、Ｘ３、Ｘ６が作成したもので、（残務整理とはいえＫＣＳに在籍していたＰ２０に対して送信したことは不適当ではあるが）ＫＣＳ在籍中職務上に作成されたものではない。 なお、乙第２３号証の１枚目の送付書にあたる部分は、Ｘ６が作成したものであるが、上記のとおり同年２月末か３月初めころ作成されたものである。 (エ) ＫＣＳは、この送付書から送信日が分かる部分を切り取ってコピーし（すなわち、同年２月末か３月初めに作成された送付書を変造し）、本件訴訟用に乙第２３号証を作り、「平成１５年１月以前」に作成されたものと主張しているのである。 (オ) ＫＣＳらの証拠説明によると、乙第２３号証の作成日は「平成１５年１月以前」という曖昧なものであるが、本書自体には日付が一切記載されていない。この種の書類は、Ｅｘｃｅｌという表作成用のソフトウエア（マイクロソフト社製）を用いて作成されるが、その際には、必ずツディー（today）処理を行なっているので、その処理をした日付が記載される。ところが、乙第２３号証に全く日付が記載されておらず、特に、必ず送信された日付が強制的に入るようになっている発信文書にも、日付の記載がない。このような奇怪ともいうべき文書である乙第２３号証は、ＫＣＳらにおいて、本件訴訟用にＸ６のメールから日付を消去し、切り取って変造して作成されたものであることは明らかである。 (カ) したがって、「ミスターアドバンス」の仕様書が「貸出君ＡＳＰ新版」の仕様書と同一内容であるからといって、これによって、ＫＣＳによって開発済みの「貸出君ＡＳＰ新版」プログラムがＫＣＳの元従業員によって持ち出され、「ミスターアドバンス」として販売されたことを裏付けることにはならない。 (キ) ＫＣＳは、乙第２３号証の内容が開発済みのプログラムに対する修正を指示する仕様書であるとして、この時点以前に現場マスタメンテナンスの開発が開始されているはずであり、甲第１１６号証の２２で現場マスタメンテナンスの開発開始が平成１５年４月１１日というのは矛盾すると主張する。 確かに、乙第２３号証のみを見れば、そのようにも思える。しかし、実は、同号証を送付する直前に、現場マスタメンテナンスの開発を指示する仕様書を送付しており、同号証は、その仕様書についての変更を指示したものなのである。すなわち、同号証が送付された時点では、現場マスタメンテナンスのプログラムは未だ開発されていなかった。そして、Ｐ２０は、もともと土日と夜間のみのアルバイトの予定であったが、結局はＫＣＳ在職中は忙しくて開発することができず、退職してからの開発となったため、開発開始は平成１５年４月１１日としているのである。 (6) ＫＣＳの主張(3)（ＲＢＣらの弁解が不合理であること）に対する反論 ア ＫＣＳの主張(3)ア（プログラム数）について (ア) ＫＣＳの主張(3)ア(ア)（プログラム数に関する主張立証に矛盾があること）について 甲第１３号証の別紙は、今後作成する予定のプログラムまで全て含んだ一覧であり、同号証提出時における作成本数と矛盾しない。同号証別紙は開発予定のプログラム一覧であるが、プログラムＩＤ等の番号は、予め決めておいたのである。 甲第１１５号証は、専門委員の判断に必要な限度で提出した書面であり、全てを出したわけではないから、プログラムの一部にすぎなくとも当然である。ＲＢＣらが提出したプログラムが少ないのは、営業秘密であるから全てを出すことができないことや、専門委員による創作性・類似性の判断のためには、全てを出す必要がなく、専門委員に伺った上で、提出プログラムを絞ったからである。 (イ) ＫＣＳの主張(3)ア(イ)（甲１１５及び甲１１７のプログラム一覧は一部にすぎないこと）について 上記のとおり、甲第１１５号証は、専門委員の判断に必要な限度で提出した書面であり、全てを出したわけではないから、プログラムの一部にすぎなくとも当然である。 (ウ) ＫＣＳの主張(3)ア(ウ)（甲１１５と甲１１６との間に齟齬が生じていること）について 甲第１１６号証は、修正履歴であるが、メインプログラムのみを修正し、それ以外の部分は一度作ったら修正不要であるため、メインプログラムのみに修正履歴があるのである。したがって、甲第１１５号証と甲第１１６号証は矛盾しない。 修正が不要なプログラムについてまで本数に含まれるのが慣例であるのは、プログラマーが、自分が開発した本数を多く見せたいという気持ちからだと思われる。 イ ＫＣＳの主張(3)イ（開発期間に関する矛盾）について (ア) 「１２０人／月」に関する当事者の主張の経緯 ａ ＫＣＳは、平成１６年３月１８日付け準備書面（１）７頁において、「原告（ＲＢＣ）の従業員らは、被告（ＫＣＳ）に在籍していた平成１３年ころから貸出君の新バージョンの開発に従事しはじめ、１５年１月ころにはこれを完成させた。原告（ＲＢＣ）の従業員らはこのプログラム及びドキュメントを社外に持ち出して原告（ＲＢＣ）のソフトを完成させた」と主張した。 ｂ これに対し、ＲＢＣらは、ＫＣＳ社内で、ＫＣＳの貸出君の新バージョンを完全に新しくカスタマイズさせるとすれば、そのような短期間（平成１３年から平成１５年１月）ではできないことを指摘するために、平成１６年５月１１日付け準備書面（２）において、「そもそも一企業の存続を決定するほどの規模のパッケージシステムを造るとすれば、業界状況を熟知したシステムエンジニアーが１２０人／月の人力が必要であり、ＫＣＳ在籍中に誰も知られずに大きなシステムを造ることなどできるはずがない」と反論したのである。 ここでＲＢＣらが、ＫＣＳ在籍中に誰も知られずに大きなシステムを造ることなどできるはずがない、と述べていることから見れば、ＲＢＣの反論は、ＫＣＳ社内で貸出君の新バージョンを完全に新しくカスタマイズさせるには１２０人／月の人力が必要であり、ＫＣＳが主張するそのような短期間（平成１３年から平成１５年１月）ではなし得ない、と反論していることが明白である。換言すれば、ＲＢＣらがミスターアドバンスを開発するために、１２０人／月の人力が必要であると主張したものでないことも、また明白である。 なお、プログラムの業界においては、通常、「人／月」とは、１人の人間が１日８時間で２３日働いた労力を指すため、このときもその意味で使用している。また、「システムエンジニアー」と記載しているが、顧客に対して見積もりを出すときにシステムエンジニアーとプログラマーを分けて記載しないのが通常であり、プログラマーも含む趣旨で使用している。 ｃ しかるに、ＫＣＳは、以後の準備書面（平成１６年６月１６日付け、同年８月６日付け）において、ＲＢＣらがミスターアドバンスを開発するには１２０人／月の人力が必要であることを自認している、とＲＢＣらの主張の真意を、敢えてＫＣＳの都合のよい意味にすり替えた。すなわち、ＫＣＳは、ＲＢＣらがミスターアドバンスを開発するに必要な数字として述べたものでないことを、あたかもＲＢＣらがそのような趣旨で述べたように誤って主張したものである。 (イ) ＲＢＣのシステムを作成するに必要な「人力」 ａ ＫＣＳは、甲第１５号証から、平成１６年３月においても、Ｗｉｎ版で２５人／月、ＡＳＰ版で４７人／月の人力しかかかっていないと主張する。 (ａ) しかし、ＲＢＣが平成１５年１月から平成１６年３月までにシステム開発に要した人力は、別紙１２「甲１５の説明表」のとおりである。すなわち、 ① Ｗｉｎ版システム：５８人／月の人力（１５年１月から平成１６年３月迄） ② ＡＳＰ版のシステム：８３人／月の人力（１５年１月から平成１６年３月迄） となる。したがって、ＫＣＳの主張とは相違する。 (ｂ) ＫＣＳの主張が、別紙１２「甲１５の説明表」とは異なるのは、ＫＣＳがシステムエンジニアーの担当部分だけを取り上げ、プログラマーの担当部分を除外しているが、前記のとおり、ＲＢＣらの主張する「人／月」はプログラマーも含むものだからである。 (ｃ) また、甲第１５号証記載の月数は、１日８時間労働で２３日勤務で換算したものではなく、単純な延べ月数であるが、ＲＢＣらは短期間で開発するために全員が一丸となって開発を進めていたため、１日の労働時間は８時間をはるかに超えていたし、休みもなく働いており、「人／月」計算に換算すれば２倍近くなると思われる。 しかし、労働時間の記録はなく、１日８時間労働で２３日勤務に換算しての人力の主張は不可能なため、単純な延べ月数での主張にとどめる。 ｂ それでは、ＲＢＣシステムは一体どのくらいの人力をかければ完成するかということであるが、これは、ＲＢＣシステムは顧客ごとにカスタマイズを予定していて、常に半製品であり、パッケージソフトのような「完成」形態というものは存在しない。また、顧客ごとに「完成」という時点はあるが、顧客によってプログラム数も異なり、かかる人力も異なってくる。 したがって、ＲＢＣシステムが何人／月で「完成」するかは、顧客ごとに異なってくるといえるが、複数の顧客のシステムを同時並行的に開発しているため、各顧客ごとの工数を出すのは極めて困難である。 そこで、最初の販売先の稼動確認ができた時点で、一応の完成と定義づけ、この時点での工数を出すことにするが、そうすると、Ｗｉｎ版では平成１６年９月に稼動確認し、ＡＳＰ版では同年１月に稼動確認しているため、Ｗｉｎ版においては、平成１６年９月までの人力、ＡＳＰ版においては、同年１月までの人力が、完成までに必要な人力となる。 別紙１３は平成１６年１月までのＡＳＰ版の人力を、別紙１４は同年９月までのＷｉｎ版の人力を、それぞれ表にしたものである。すなわち、 ① Ｗｉｎ版システム：１０３人／月の人力（１５年１月から平成１６年９月迄） ② ＡＳＰ版のシステム：８９人／月の人力（１５年１月から平成１６年１月迄） となる。 当然、このときも、他の顧客の作業も含まれているため、最初の販売先のみにかかった工数というわけではないし、前述したとおり、残業時間や休日勤務まで含んでいるため、正確な「人／月」ではない。 なお、最初の「販売」ができた平成１５年３月の人力も念のため表にすると、別紙１５のとおりとなり、 ① Ｗｉｎ版システム：４人／月の人力（１５年１月から平成１５年３月迄） ② ＡＳＰ版のシステム：１２人／月の人力（１５年１月から平成１５年３月迄） となるが、「販売」ができた時点で「完成」とはいえないことは、後記ウのとおりである。 ｃ よって、ＲＢＣシステムの完成を稼動確認時と定義すると、完成に必要な人力は、Ｗｉｎ版で１０３人／月、ＡＳＰ版で８９人／月となる。 (ウ) 以上のように、ＫＣＳが「原告（ＲＢＣ）はミスターアドバンスの開発に１２０人／月の人力が必要と認めておきながら、１６年３月時点でその１/３～１/５にあたる、２５人／月の人力、４７人／月の人力でミスターアドバンスを開発したと主張していることは、平成１６年３月時点においてすらシステムの完成にほど遠いことを表している」と主張しているのは、前提問題をすり替えた空論である。 ウ ＫＣＳの主張(3)ウ（開発スケジュールに関する矛盾）について (ア) ＲＢＣシステムは請負型であること ａ コンピュータソフト開発業者が顧客との間で顧客の要求を分析するという作業から仕事を始め、その顧客の要求に応じたシステムの基本設計を行い、合意に達した内容を基に具体的なプログラミング作業を行い、検収の上納入するという方式を一般的に「ソフト請負方式」と呼んでいる。洋服や住宅の例でいえば、完全なオーダーメイド服や完全な注文住宅というものが、コンピュータ業界のソフト請負方式となる。 ソフト請負方式の利点は、顧客の要求に沿ったソフトであるために顧客の満足度が高いという長所があるが、欠点としては、開発までの期間が長く、開発費用が高額になってしまうということが挙げられる。大企業は、ソフト請負方式による開発を依頼することが多いが、一般的に中小企業は、ソフト開発に高額を投じることが難しいのが現状である。 ｂ これに対し、「完全パッケージ方式」のソフトも存在し、長所としては安価なこと、短所としては自由度が全くないことが挙げられ、ソフト請負方式とは正反対となる。洋服や住宅の例でいえば、既製服や建売住宅ということになる。 完全パッケージ方式のソフトは、全く同じ内容ソフトを相当数販売するから、安価で販売しても開発コストを回収できるのであり、需要が多くなければならないし、販売に先行して開発するコストをコンピュータ開発業者が負担しなければならないため、よほど力のあるコンピュータ開発業者でなければ不可能である。また、押し着せのソフトでは満足できない顧客も多く、個別の要望を取り入れて欲しいという声が多かった。 ｃ そこで大手コンピュータメーカーは、昭和５０年ころより、多数の中小企業向けにコンピュータを販売するためにはソフトの安さが必須であるとの考えから、ソフトの「基本パッケージ化」という考え方を取り入れたのである。 この考え方は、顧客要求のうち共通化できる部分は、一度開発したものを他の顧客にも用いることで、比較的低価格でコンピュータソフトが販売できるというものであり、共通した部分を「基本パッケージ」と呼ぶ。また、その他の顧客要求は個別に開発を進めるため、個々の要望にも対応できるのである。すなわち、「基本パッケージ」「販売」などという用語は使用するものの、その実態は請負型である。 基本パッケージ方式は、開発の工数が軽減されるために完全請負方式に比べて早く完成し、安価である上、顧客の要望も取り入れることができるという長所を持っていて、ソフト請負方式と完全パッケージ方式の長所を併せ持つ上、「販売」という名称を用いるために、契約時に金銭を回収してから個別開発をすすめることができるというメリットもあり、何種類かの基本パッケージ方式のソフトが大手コンピュータメーカーから発売された。 ｄ しかし、大手が販売を開始した基本パッケージでカバーできる業務は、企業形態として比較的多数存在する物販業者（商事会社）やアセンブル業者（製造業）などに限られ、その他多くの業種の事業形態にはこのような方式は取り込めない状態が続いていた。 そこで、平成元年ころ、ＫＣＳに在籍していたＸ２が中心となり、当時全く手付かずであった市場規模の小さな建設機械のレンタル業者向けのコンピュータソフトを開発するにあたり、この業界独自の基本パッケージ化を着想しソフトを開発、販売し始めたのが「貸出君」である。「貸出君」においては、ＲＢＣ従業員がＫＣＳ在籍中に「可変システム」という表現を思いつき、「可変システム」であることを強調していた。 したがって、「貸出君」は基本パッケージ方式として請負型に属し、ＲＢＣも、基本パッケージ方式で「ミスターアドバンス」を開発販売して今日に至っており、いずれも請負型である。 そして、ＲＢＣシステムは、請負型であるため、平成１５年１月から開発を開始し、同年３月の会社設立と同時に販売（契約）することが可能だったのである。 (イ) ＫＣＳの主張 ＫＣＳは、ＲＢＣシステムが平成１５年１月に開発を開始して同年３月に「販売」可能になることはあり得ないと主張しているが、この主張は、ＲＢＣシステムやＫＣＳシステムが請負型ではないということを前提にしている。 そして、ＫＣＳは、ＫＣＳシステムの販売には、変動経費はかからないと主張し、その理由として、「一度プログラムが完成してしまえば、１つ追加的に販売するために、原材料の仕入れ等の追加的費用が必要となる訳ではない。」としているところ、請負型であれば、販売ごとに開発経費がかかるのであるから、ＫＣＳの上記主張は、ＫＣＳシステムが請負型ではなく、完全パッケージ型であるという趣旨である。 また、ＫＣＳは、ＲＢＣが、販売時からリース料を受け取っていたことに対し、「機能しないソフトのために毎月のリース料を何のクレームもなしに支払い続ける顧客が存在するはずもなく、ＲＢＣらの弁解は一見して虚偽である」と主張する。以下、ＫＣＳの上記各主張について反論する。 (ウ) ＫＣＳのウェブサイト ＫＣＳは、自らのホームページにおいて、「貸出君導入手順イメージ」として、「現状調査分析」「基本設計」「詳細設計」が必要であることを明記している（甲２３０の１）。このことは、請負型のソフトであるということを自認している。 この「貸出君導入手順イメージ」には、マスタ原票の作成・登録・指導の後に、詳細設計が置かれているが、これはＲＢＣが、マスタープログラムの主要部の開発後に要望事項を順次開発納品するという手順と全く同じである。また、ＲＢＣ従業員がＫＣＳ在籍中に考えた「可変システム」という表現もそのまま使い続けている（甲２３０の２）。 (エ) ＫＣＳの顧客 ＫＣＳは、ＲＢＣが信用誹謗行為をしているとして、大東建機株式会社の担当者からのメール（乙１１７）を提出したが、その大東建機株式会社は、ＫＣＳから「貸出君」を購入し、ファイナンスを利用して支払を実施したにもかかわらず、ＫＣＳからプログラムの納入を受けることができなかったという損害を被っている（甲２３２）。したがって、ＫＣＳがあり得ないと主張する、ソフトが機能していない状態でリース料を払い始めるということは、ＫＣＳにおいても当然のごとく行われていたものである。 このように、ソフトが機能していないのに契約金額を受領するのは、ＲＢＣもＫＣＳも、資金が潤沢にある大手企業ではなく、開発にかかる経費を先に回収するというスタイルをとらざるを得ず、そのことを顧客にも理解してもらい、きちんと最後まで完成させるということを信頼してもらっているからである。 ところが、ＫＣＳは、ソフトを完成させることができなかったのであって、顧客に大変な損害を与えているのである。 (オ) 小括 以上のとおり、ＲＢＣシステムが請負型であるため、開発が完了していなくても、平成１５年３月にＲＢＣシステムの販売を開始することが可能だった。 ２ 争点２（ＲＢＣプログラムは貸出君プログラムに対するＫＣＳの著作権を侵害するか）の(1)（貸出君プログラムの著作物性の有無）について 【ＫＣＳの主張】 (1) 判例上の基準 プログラムが著作権法上の保護対象である著作物に当たるというためには、思想、感情を創作的に表現したものであることが必要であるが、創作的に表現したものというためには、当該表現が、開発者の個性が発揮されたものであれば十分であり、厳密な意味で独創性のあることまで要求されるわけではない。すなわち、プログラムは、具体的記述において、開発者の何らかの個性が表現されていれば、著作物として著作権法上の保護対象となる（東京地判平成１５年１月３１日判時１８２０－１２７）。 また、プログラムが著作権法上保護対象である著作物に当たるというためには、特別に高度の創作性が必要とされる訳でもなく、制御用プログラム等において、指令の組み合わせがハードウェアに規制されるために誰が作成しても本来的に同様にならざるを得ない場合や、極めて一般的な指令の組み合わせを採用しているにすぎないような場合に限り、創作性が否定され得るにすぎない（東京高決平成元年６月２０日判時１３２２－１３８）。 (2) 貸出君プログラム 貸出君プログラムは、Ｗｉｎ版にしても、ビジネスサーバ版にしても、制御用プログラムのようなものではなく、パーソナルコンピュータやオフコンで実行されるアプリケーションプログラムであり、ハードウェアの規制により表現方法が限定されるということはない。しかも、ソースコードは膨大な量からなり、開発のために相当な人員と期間を要しており、プログラム言語の文法等の制限があるにせよ、誰が作成しても同様な記述となり得るものではなく、開発者の個性が表現されたものであることが明らかで、著作物性を有していることはいうまでもない。また、乙第８４号証等において赤色で着色した貸出君プログラムとＲＢＣプログラムとの共通部分は、貸出君プログラムの一部であるが、この部分だけをとっても、以下に説明するとおり、開発者の個性が表れており、著作物性を有していることが明らかである。 ア Ｗｉｎ版 (ア) 貸出君プログラムのＷｉｎ版のソースコードは、プログラム言語ＶｉｓｕａｌＢａｓｉｃで記述されたものであるが、ＶｉｓｕａｌＢａｓｉｃでは、プログラムをサブルーチンの組合せとして記述する。すなわち、まず、行おうとする処理を機能ごとに分割して全体構成を考え、そして各機能を担うサブルーチンを作成することによってプログラムが構成される。 サブルーチンは、「Ｐｒｉｖａｔｅ Ｓｕｂ」～「Ｅｎｄ Ｓｕｂ」までのまとまりであり、各サブルーチンにどのような機能を持たせるか、各サブルーチン内に実行される命令語をどのように記述するかは、開発者が自由に決定することができる。つまり、各サブルーチンにどのような機能を担わせるか、そしてサブルーチンをどのような順序で配置するかという全体構成の点、並びに各サブルーチンにおいて機能を実現するための命令語を具体的にどのように記述するかの点で、開発者の個性が表れることとなる。 乙第８４号証の得意先マスタ登録のソースコードのうち、赤色に着色したＲＢＣプログラムと共通性のある部分には多数のサブルーチンが含まれているが、この部分は、得意先マスタ登録の表示画面において、表示された個々の項目に対するユーザーからのキー入力やマウスのクリックが行われたとき等の、イベントが発生した場合に実行される処理内容を記述したものであり、各イベントに対応するサブルーチン群として構成されている。そして、この着色した部分のサブルーチンの個数は１００個を超えている。 パーソナルコンピュータやオフコンで実行されるアプリケーションプログラムにおいては、画面に表示される項目や、ユーザーの操作方法、それに対応するコンピュータの処理内容には無限の組合せがあり、項目の選択、各処理を担うサブルーチンの並び順や個々のサブルーチンの記述内容は、開発者が自由に設定することができ、ハードウェアやプログラム言語上の制限、処理目的等によって一律に定まるわけではない。 サブルーチンが１００個もあれば、その並び順（単純計算では１００の階乗通りという無数の組み合わせが可能）や個々の記述内容において十分に開発者の個性が表れたものとなることは明らかである。 したがって、貸出君プログラムのＷｉｎ版のソースコードにおけるＲＢＣプログラムとの共通部分は、誰が作成しても同様な表現となり得るようなものではなければ、本来的に同様な表現とならざるを得ないようなものでも、極めて一般的な指令の組み合わせを採用しているものでもないため、著作物性が認められる。 (イ) 貸出君プログラムの得意先マスタ登録に関するＷｉｎ版ソースコード（乙７６）におけるＲＢＣプログラムとの共通部分（乙８４）は、以下の①～⑦の部分を有している。 ① ＣｏｍｂｏＢｏｘコントロールに対する操作を行うサブルーチン群を記述した部分（乙７６の３７頁～４７頁） 乙第７６号証の３７頁～４７頁には、「Ｐｒｉｖａｔｅ Ｓｕｂ Ａｄｄ＿ｃｂｏＳＥＩＫ＿ＫＲ＿ＰＲＴ（） ～ Ｅｎｄ Ｓｕｂ」、「Ｐｒｉｖａｔｅ Ｓｕｂ Ａｄｄ＿ｃｂｏＴＯＭＴ＿ＰＡＹＭ＿ＫＢ（）～ Ｅｎｄ Ｓｕｂ」等、名称に「Ａｄｄ＿」が含まれているサブルーチンが多数存在するが、これらはＶＢのＣｏｍｂｏＢｏｘコントロールに対する操作を行うものである。 ＣｏｍｂｏＢｏｘコントロールは、ユーザーがキーボード等から入力可能なテキストボックスを備えているとともに、その右端の▼のボタンを押すと、選択肢のリストを表示し、その中から１つ又は複数の項目を選択できるようになっている。 ＣｏｍｂｏＢｏｘコントロールは、開発者が編集画面において配置するものであり、その個数やそれぞれの位置、大きさ、プロパティ等は自由に設定することができる。貸出君プログラムのソースコードの一部である乙第７６号証の第１頁～第３６頁第２５行目には、ＣｏｍｂｏＢｏｘコントロールやその他の画面上に配置されるコントロールの情報が記述されている。 各ＣｏｍｂｏＢｏｘコントロールには、「ｃｂｏＳＥＩＫ＿ＫＲ＿ＰＲＴ」、「ｃｂｏＴＯＭＴ＿ＰＡＹＭ＿ＫＢ」等の固有の名称が付されているが、前記共通部分において、これらの名称の前に「Ａｄｄ＿」を付した名称を含むサブルーチンは、対応するＣｏｍｂｏＢｏｘコントロールに、項目の追加を行うものとなっている。 たとえば、「Ｐｒｉｖａｔｅ Ｓｕｂ Ａｄｄ＿ｃｂｏＳＥＩＫ＿ＫＲ＿ＰＲＴ（） ～ Ｅｎｄ Ｓｕｂ」というサブルーチンにおいては、「Ｗｉｔｈ ｃｂｏＳＥＩＫ＿ＫＲ＿ＰＲＴ ～ Ｅｎｄ Ｗｉｔｈ」の構文中において、２つの「ＡｄｄＩｔｅｍ」というメソッドにより、「ｃｂｏＳＥＩＫ＿ＫＲ＿ＰＲＴ」という名称のＣｏｍｂｏＢｏｘコントロールに対して、リストに”０－あり”及び”１－なし”の２つの項目を追加している。 そして、これ以外にも「Ａｄｄ＿」を付した名称を含むサブルーチンは多数存在するが、それらはいずれも、「Ｗｉｔｈ 〔ＣｏｍｂｏＢｏｘコントロールの名称〕～ Ｅｎｄ Ｗｉｔｈ」の構文を使用することにより、記述形式の統一がなされている。さらに、これらＣｏｍｂｏＢｏｘコントロールに項目を追加する操作を行うサブルーチンを、連続的に配置している点で、表現上の特徴を有する。 なお、サブルーチンの記述のうち、「Ｐｒｉｖａｔｅ Ｓｕｂ」や「Ｅｎｄ Ｓｕｂ」は定型的なものであるが、「Ａｄｄ＿」等の記述は定型的なものではなく、開発者が任意に決定できる。 ② 出庫・入庫・売上・入金の各データに関するチェックを行う関数（Ｆｕｎｃｔｉｏｎ）を記述した部分（乙７６の４７頁～４９頁） 次に、前記①の後に、「Ｐｒｉｖａｔｅ Ｆｕｎｃｔｉｏｎ Ｄａｔａ＿Ｃｈｅｃｋ（） ～ Ｅｎｄ Ｆｕｎｃｔｉｏｎ」という関数が配置されている。この関数には、’出庫データをチェック’、’入庫データをチェック’、’売上データをチェック’、’入金データをチェック’という項目が存在するが、これらはいずれも、「ＳＱＬ＝」で始まる段落と、「ｒｃ＝」で始まる段落とで構成されている。 各項目の「ＳＱＬ＝」で始まる段落では、データベースへの問合せ言語で記述した”ＳＥＬＥＣＴ 得意先ＣＤ・・・”というデータベースへの指示内容を文字変数ＳＱＬに格納し、「ｒｃ＝」で始まる段落において、前記指示内容を共通関数「ＤＢ＿Ｓｕｂ＿Ｓｅｌｅｃｔ（ＳＱＬ）」に渡して実行し、その値をｒｃに代入し、ｒｃの値が真なら「Ｍｓｇ＿Ｅｒｒ」の項へ飛び、Ｓｕｂ＿Ｔａｂｌｅ．ＥＯＦの値が真なら「Ｍｓｇ＿Ｐｒｉｎｔ」の項へ飛び、そしてＳｕｂ＿Ｔａｂｌｅファイルを閉じるという処理を行う。 以上のように、この関数は、‘出庫データをチェック’、‘入庫データをチェック’、‘売上データをチェック’、‘入金データをチェック’という項目について、データベースへの問合せとその後の処理に関し、統一した記述形式が繰り返されている点で、表現上の特徴を有する。 ③ ＣｏｍｂｏＢｏｘコントロールがクリックされた場合に実行されるサブルーチンとフォーカスされたときに実行されるサブルーチンの組の群を記述した部分（乙７６の４９頁～６０頁） 次に、前記②の後に、「Ｐｒｉｖａｔｅ Ｓｕｂ ｃｂｏＡＵＴＯ＿ＣＡＬＣ＿ＫＢ＿Ｃｌｉｃｋ（） ～ Ｅｎｄ Ｓｕｂ」、それに続いて「Ｐｒｉｖａｔｅ Ｓｕｂ ｃｂｏＡＵＴＯ＿ＣＡＬＣ＿ＫＢ＿ＧｏｔＦｏｃｕｓ（） ～ Ｅｎｄ Ｓｕｂ」というように、ＣｏｍｂｏＢｏｘコントロールの名称に「＿Ｃｌｉｃｋ（）」が付されたサブルーチンと、同じＣｏｍｂｏＢｏｘコントロールの名称に「＿ＧｏｔＦｏｃｕｓ（）」が付されたサブルーチンの組が、複数連続的に配置されている。 「＿Ｃｌｉｃｋ（）」が付されたサブルーチンは、当該ＣｏｍｂｏＢｏｘコントロールがクリックされた場合に行う処理内容を記述したものであり、「Ｃｈａｎｇ＿Ｆｌｇ＝Ｔｒｕｅ」によってデータ変更フラグをセットする。「＿ＧｏｔＦｏｃｕｓ（）」が付されたサブルーチンは、当該ＣｏｍｂｏＢｏｘコントロールがフォーカス、すなわち入力可能な状態にされた場合に行う処理内容を記述したものであり、「ＮｏｗＴａｂＩｎｄｅｘ＝ｃｂｏＡＵＴＯ＿ＣＡＬＣ＿ＫＢ．ＴａｂＩｎｄｅｘ」によるＴａｂキーが押された場合の入力位置の設定、「Ｃａｌｌ ＤｉｓｐＧｕｉｄｅ（ｃｂｏＡＵＴＯ＿ＣＡＬＣ＿ＫＢ、Ｍｅ）」によるガイド表示と、「Ｃａｌｌ ＩＭＥ＿ＯＦＦ（ＡｃｔｉｖｅＣｏｎｔｏｒｏｌ）」による日本語入力の設定のオフの処理を行う。 このように、複数のＣｏｍｂｏＢｏｘコントロールについて、それぞれクリックされた場合に行う処理と、フォーカスされた場合に行う処理について、統一した記述形式が繰り返されている点で表現上の特徴を有する。 ④ ＣｏｍｍａｎｄＢｕｔｔｏｎコントロール「ｃｍｄＥｎｔｒｙ」が操作された場合の処理を行うサブルーチン群を記述した部分（乙７６の６０頁～６１頁） 次に、前記③の後に、「Ｐｒｉｖａｔｅ Ｓｕｂ ｃｍｄＥｎｔｒｙ＿Ｃｌｉｃｋ（）～ Ｅｎｄ Ｓｕｂ」、「Ｐｒｉｖａｔｅ Ｓｕｂ ｃｍｄＥｎｔｒｙ＿ＧｏｔＦｏｃｕｓ（）～ Ｅｎｄ Ｓｕｂ」、「Ｐｒｉｖａｔｅ Ｓｕｂ ｃｍｄＥｎｔｒｙ＿ＬｏｓｔＦｏｃｕｓ（）～Ｅｎｄ Ｓｕｂ」、「Ｐｒｉｖａｔｅ Ｓｕｂ ｃｍｄＥｎｔｒｙ＿ＭｏｕｓｅＤｏｗｎ（Ｂｕｔｔｏｎ Ａｓ Ｉｎｔｅｇｅｒ、 Ｓｈｉｆｔ Ａｓ ｉｎｔｅｇｅｒ、Ｘ Ａｓ Ｓｉｎｇｌｅ、Ｙ Ａｓ Ｓｉｎｇｌｅ）～ Ｅｎｄ Ｓｕｂ」の各サブルーチンが続く。 これらのサブルーチンは、ＣｏｍｍａｎｄＢｕｔｔｏｎコントロールである「ｃｍｄＥｎｔｒｙ」が操作された場合の処理について記述したものである。前記各サブルーチンは、乙第７６号証の第３頁で記述されている「ｃｍｄＥｎｔｒｙ」というＣｏｍｍａｎｄＢｕｔｔｏｎコントロールについて、クリックされたとき（＿Ｃｌｉｃｋ）に得意先レコードの更新処理を行うこと、さらに、フォーカスされたとき（＿ＧｏｔＦｏｃｕｓ）、フォーカスを失ったとき（＿ＬｏｓｔＦｏｃｕｓ）、マウスボタンが押されたとき(＿ＭｏｕｓｅＤｏｗｎ)に、それぞれ行われるＴＡＢキーのエミュレーション（擬制）についての設定が記述されたものであり、これらのサブルーチンの順序等の配置の点で、表現上の特徴を有する。 ⑤ ＴＡＢキーのエミュレーション、入力された文字の桁数チェック、初期化処理、終了処理のそれぞれに関するサブルーチン群を記述した部分（乙７６の６１頁～６３頁） 次に、前記④の後で、サブルーチン「Ｐｒｉｖａｔｅ Ｓｕｂ Ｆｏｒｍ＿ＫｅｙＤｏｗｎ（ＫｅｙＣｏｄｅ Ａｓ Ｉｎｔｅｇｅｒ、 Ｓｈｉｆｔ Ａｓ Ｉｎｔｅｇｅｒ）～ Ｅｎｄ Ｓｕｂ」により、Ｅｎｔｅｒキーが押された場合のＴＡＢキーのエミュレーションの処理を行い、サブルーチン「Ｐｒｉｖａｔｅ Ｓｕｂ Ｆｏｒｍ＿ＫｅｙＰｒｅｓｓ（ＫｅｙＡｓｃｉｉ Ａｓ Ｉｎｔｅｇｅｒ）～ Ｅｎｄ Ｓｕｂ」により、入力された文字の桁数チェックを行い、サブルーチン「Ｐｒｉｖａｔｅ Ｓｕｂ Ｆｏｒｍ＿Ｌｏａｄ（）～ Ｅｎｄ Ｓｕｂ」により初期化処理を行い、サブルーチン「Ｐｒｉｖａｔｅ Ｓｕｂ Ｆｏｒｍ＿ＱｕｅｒｙＵｎｌｏａｄ（Ｃａｎｃｅｌ Ａｓ Ｉｎｔｅｇｅｒ、 ＵｎｌｏａｄＭｏｄｅ Ａｓ Ｉｎｔｅｇｅｒ）～ Ｅｎｄ Ｓｕｂ」及び「Ｐｒｉｖａｔｅ Ｓｕｂ Ｆｏｒｍ＿Ｕｎｌｏａｄ（Ｃａｎｃｅｌ Ａｓ Ｉｎｔｅｇｅｒ）～ Ｅｎｄ Ｓｕｂ」により終了処理を行うようにしており、これらのサブルーチンの配置の点で、表現上の特徴を有する。 ⑥ Ｌａｂｅｌコントロールがクリックされたときに実行されるサブルーチン群を記述した部分（乙７６の６３頁～７１頁） 次に、前記⑤の後に、「Ｐｒｉｖａｔｅ Ｓｕｂ ｌｂｌ＿ＭＡＲＵ＿ＫＢ＿Ｃｌｉｃｋ（）～ Ｅｎｄ Ｓｕｂ」のように、名称に「ｌｂｌ＿」及び「＿Ｃｌｉｃｋ」が含まれているサブルーチンが多数続くが、これらはＶＢのＬａｂｅｌコントロールがクリックされたときに行う処理内容を記述したものである。Ｌａｂｅｌコントロールは、タイトルや項目の名称を表示する部分である。 たとえば、「Ｐｒｉｖａｔｅ Ｓｕｂ ｌｂｌ＿ＭＡＲＵ＿ＫＢ＿Ｃｌｉｃｋ（）～ Ｅｎｄ Ｓｕｂ」では、乙第７６号証の第３０頁で記述されている「ｌｂｌ＿ＭＡＲＵ＿ＫＢ」というＬａｂｅｌコントロールがクリックされた場合に、当該Ｌａｂｅｌコントロールに対応するＣｏｍｂｏＢｏｘコントロール「ｃｂｏＭＡＲＵ＿ＫＢ」を、「ｃｂｏＭＡＲＵ＿ＫＢ．ＳｅｔＦｏｃｕｓ」によりフォーカスさせるという処理を行うようにしたものであり、これらのサブルーチンの配置の点で、表現上の特徴を有する。 ⑦ Ｍｅｎｕコントロールがクリックされたときに実行されるサブルーチン群を記述した部分（乙７６の７１頁～７３頁） 次に、前記⑥の後に、「Ｐｒｉｖａｔｅ Ｓｕｂ Ｍｎｕ＿Ｅｄｉｔ＿Ｃｌｅａｒ＿Ｃｌｉｃｋ（）～ Ｅｎｄ Ｓｕｂ」のように、名称に「Ｍｎｕ＿」及び「＿Ｃｌｉｃｋ」が含まれているサブルーチンが多数続くが、これらはＶＢのＭｅｎｕコントロールがクリックされたときに行う処理内容を記述したものである。Ｍｅｎｕコントロールは、一般のアプリケーションソフトに見られる、「ファイル」メニューや「編集」メニューのような、個別に選択可能な選択肢を含むポップアップメニューを実現するものである。 たとえば、「Ｐｒｉｖａｔｅ Ｓｕｂ Ｍｎｕ＿Ｅｄｉｔ＿Ｃｌｅａｒ＿Ｃｌｉｃｋ（）～ Ｅｎｄ Ｓｕｂ」では、乙第７６号証の第３５頁で記述されている「Ｍｎｕ＿Ｅｄｉｔ＿Ｃｌｅａｒ」というＭｅｎｕコントロールがクリックされた場合に、「Ｉｆ ＭｓｇＢｏｘ（Ｍｓｇ＿Ｃｌｅａｒ・・・」によりユーザーに対して画面をクリアするかしないかを問い合わせるメッセージボックスを表示し、「Ｃａｌｌ Ｉｎｔ＿Ｗｉｎｄｏｗ」によりウィンドウを初期化し、「ＤｏＥｖｅｎｔ」（制御をオペレーティングシステムに渡す命令）によりタイミング調整を行い、「Ｃａｌｌ Ｉｎｔ＿Ｖａｌｕｅ」により変数を初期化し、画面先頭項目にカーソルを移動するため、「Ｃａｌｌ ｔｘｔＴＯＭＴ＿ＣＤ＿ＧｏｔＦｏｃｕｓ」によりサブルーチン「ｔｘｔＴＯＭＴ＿ＣＤ＿ＧｏｔＦｏｃｕｓ」を呼び出し、「ｔｘｔＴＯＭＴ＿ＣＤ.ＳｅｔＦｏｃｕｓ」により、乙第７６号証の第２１頁で記述されている「ｔｘｔＴＯＭＴ＿ＣＤ」というＭａｓｋＥｄＢｏｘコントロールにフォーカスを移すという処理を行うようにしたものであり、これらのサブルーチンの配置の点で、表現上の特徴を有する。 以上、乙第８４号証に示した貸出君プログラムのＷｉｎ版のソースコードにおけるＲＢＣプログラムとの前記共通部分は、前述の①～⑦の部分から構成されているが、各部分は処理内容及び記述形式が相互に異なるもので、これらの組合せによって一の結果が得られるプログラムを構成している。そして、これらの部分の配置順序等の組合せ方は、開発者の独自の思想に基づくものであり、プログラム言語の規約やハードウェアによる制限、あるいはプログラムの使用目的や要求される機能から必然的ないし機械的に導かれたものではない。また、各部分の記述を個別的に見ても、それぞれ構文の形式の統一性や機能ごとのまとまり等を考慮した構成となっているなど、処理内容を実現するために使用した命令語や組込み関数の選択、配置に関して独自性がある。 また、この分野のプログラムは、他に２つ程度存在するのみであり（甲１３７、１３８）、当然、これらのソースコードが公開されていたわけではなく、貸出君プログラムが他社のプログラムのソースコードを参考にして作成されたものでないことも明らかである。 したがって、前記共通部分は、開発者の個性が表れたものであって、ありふれたものではなく、著作物性が認められることが明らかである。また、同様に、乙第８６号証に示した共通部分についても、著作物性が認められる。 イ ビジネスサーバ版 (ア) 貸出君プログラムのビジネスサーバ版のソースコードは、プログラム言語ＣＯＢＯＬで記述されたものであるが、ＣＯＢＯＬのプログラムは、①「ＩＤＥＮＴＩＦＩＣＡＴＩＯＮ ＤＩＶＩＳＩＯＮ」（見出し部）、②「ＥＮＶＩＲＯＮＭＥＮＴ ＤＩＶＩＳＩＯＮ」（環境部）、③「ＤＡＴＡＤＩＶＩＳＩＯＮ」（データ部）、④「ＰＲＯＣＥＤＵＲＥ ＤＩＶＩＳＩＯＮ」（手続き部）の４つのＤＩＶＩＳＩＯＮで構成されるもので、具体的に実行される命令語を記述するのは④「ＰＲＯＣＥＤＵＲＥ ＤＩＶＩＳＩＯＮ」である。 「ＰＲＯＣＥＤＵＲＥ ＤＩＶＩＳＩＯＮ」においては、開発者が自由に段落や節を設置し、命令語を記述することができ、これらの点において、開発者の個性が表れることとなる。 乙第８７号証の受注入力に関するプログラムのソースコードにおいて、赤色に着色したＲＢＣプログラムとの共通性のある部分には、「日数セット」、「日数セット１」、「終了日セット」という注釈が付された３つの段落（サブルーチン）が順に記述された箇所があるが、これと同じ機能を実現するためのプログラムは、このような構成に限定されるわけではなく、これとは異なる段落の分け方も可能である。 また、各段落の記述内容についても、たとえば、期間の日数の計算を行うことを処理内容とする「日数セット」は、貸出君プログラム及びＲＢＣプログラムでは、カレンダーマスタのデータベースをアクセスしてそのレコード数をカウントするという手順を表現したものとなっているが、同様の処理は、たとえば乙第９０号証の１のような記述内容とすることによっても行うことができる。 また、同じ日数の計算処理であっても、処理速度を重視して、データベースを利用しない方法を採用することも可能であり、その場合は、たとえば乙第９０号証の２のような記述内容とすることができる。 したがって、貸出君プログラムのビジネスサーバ版のソースコードにおけるＲＢＣプログラムとの共通部分は、誰が作成しても同様な表現となり得るようなものではなければ、本来的に同様な表現とならざるを得ないようなものでもなく、極めて一般的な指令の組み合わせを採用しているものでもないため、著作物性が認められる。 (イ) 貸出君プログラムの受注入力に関するビジネスサーバ版ソースコード（乙８１の１）におけるＲＢＣプログラムとの共通部分（乙８７）は、以下の①「日数セット」、②「日数セット１」、③「終了日セット」の３つの部分を有している。 ① 日数セット 日数セットは、「ＸＮＩＳＵ．」、「ＸＮＩＳＵ－０２．」、「ＸＮＩＳＵＥＸ．」の３つのセクションから構成されている。 「ＸＮＩＳＵ．」セクションでは、期間日数を表す変数ＷＤＡＹと、開始日を表す変数ＭＯ０１－Ｋの初期化を行い、次の「ＸＮＩＳＵ－０２．」セクションで読み込むファイル「ＭＯＦＬ」の読み込み位置を設定する。次に、「ＸＮＩＳＵ－０２．」セクションでは、ファイル「ＭＯＦＬ」から読み込んだレコードの数を変数ＷＤＡＹに加え、それが完了すると、「ＸＮＩＳＵ－ＥＸ．」セクションに移行する。そして、「ＸＮＩＳＵ－ＥＸ．」セクションにより処理を終了する。 各セクションの具体的な記述内容は次のとおりである。 「ＸＮＩＳＵ．」セクションでは、２つのＭＯＶＥ文により、変数ＷＤＡＹにＺＥＲＯ（０）を、変数ＭＯ０１－Ｋに変数ＳＴ－ＹＭＤの値（開始日の年月日）をそれぞれ代入して初期化する。そして、ＳＴＡＲＴ文により、カレンダーマスタである「ＭＯＦＬ」という名称のファイルの読み込み位置を、「ＫＥＹ ＩＳ ＞＝ ＭＯ０１－Ｋ」で変数ＭＯ０１－Ｋの値以上という条件を満たすものに設定し、この条件を満たすものが存在しない場合は、「ＩＮＶＡＬＩＤ ＧＯ ＸＮＩＳＵ－ＥＸ．」により「ＸＮＩＳＵ－ＥＸ．」セクションに移行する。 「ＸＮＩＳＵ－０２．」セクションでは、ＲＥＡＤ文によりファイル「ＭＯＦＬ」を読み込み、既に読込み済みであった場合は「ＡＴ ＥＮＤ」「ＧＯ ＸＮＩＳＵ－ＥＸ．」により「ＸＮＩＳＵ－ＥＸ．」セクションに移行する。もし、変数ＭＯ０１－Ｋが終了日を表す変数ＥＤ－ＹＭＤより大きければ、ＩＦ文により「ＸＮＩＳＵ－ＥＸ．」セクションに移行する。前記２つの場合の「ＸＮＩＳＵ－ＥＸ．」セクションへの移行がなければ、ＣＯＭＰＵＴＥ文により、変数ＷＤＡＹに１を加え、そして「ＧＯ ＸＮＩＳＵ－０２．」により、「ＸＮＩＳＵ－０２．」セクションを繰り返し実行する。 そして、「ＸＮＩＳＵ－ＥＸ．」セクションでは、ＥＸＩＴ文により、日数セットの処理を終了する。 このように、日数セットの部分は、２つのＭＯＶＥと１つのＳＴＡＲＴ文で構成される、初期設定に関する「ＸＮＩＳＵ．」セクション、ＲＥＡＤ文、ＩＦ文、ＣＯＭＰＵＴＥ文及びＧＯ文で構成される、繰返しの計算処理に関する「ＸＮＩＳＵ－０２．」セクション、そしてＥＸＩＴ文により処理を終了する「ＸＮＩＳＵ－ＥＸ．」セクションを、順に配置している点で表現上の特徴が認められる。 ② 日数セット１ 日数セット１は、前述の日数セットと大部分が共通しているが、次の点で異なっている。 (ａ) 日数セットの各セクションの名称「ＸＮＩＳＵ．」、「ＸＮＩＳＵ－０２．」、「ＸＮＩＳＵ－ＥＸ．」が、それぞれ「ＸＮＩＳＵ１．」、「ＸＮＩＳＵ１－０２．」、「ＸＮＩＳＵ１－ＥＸ．」となっている。 (ｂ) 「ＸＮＩＳＵ１－０２．」セクションにおいて、ＩＦ文により、変数ＭＯ０５－Ｋが４でないときに限り、ＣＯＭＰＵＴＥ文が実行されるようになっている。 すなわち、変数ＭＯ０５－Ｋは日数計算の対象の期間の属する年度がうるう年か否かを判定するためのものであり、その値が４である場合に、①の日数セットの例外（うるう年）としての処理を行うものであり、この点で①とは異なる表現上の特徴が認められる。 ③ 「終了日セット」 終了日セットは、「ＸＮＩＳＵ２．」、「ＸＮＩＳＵ２－０２．」、「ＸＮＩＳＵ２－ＳＥＴ．」、「ＸＮＩＳＵ２－ＥＸ．」の４つのセクションから構成されている。 「ＸＮＩＳＵ２．」セクションでは、変数ＥＤ－ＹＭＤ、ＷＤＡＹ、ＭＯ０１－Ｋの初期化を行い、次の「ＸＮＩＳＵ２－０２．」セクションで読み込むファイル「ＭＯＦＬ」の読み込み位置を設定する。次に、「ＸＮＩＳＵ２－０２．」セクションでは、ファイル「ＭＯＦＬ」から読み込んだレコードの数を変数ＷＤＡＹに加え、それが完了すると、「ＸＮＩＳＵ２－ＳＥＴ．」セクションに移行する。「ＸＮＩＳＵ２－ＳＥＴ．」セクションでは、変数ＥＤ－ＹＭＤに変数ＭＯ０１－Ｋの値を代入する。そして、「ＸＮＩＳＵ２－ＥＸ．」セクションにより処理を終了する。 各セクションの具体的な記述内容は次のとおりである。 「ＸＮＩＳＵ２．」セクションでは、２つのＭＯＶＥ文により、変数ＥＤ－ＹＭＤ、ＷＤＡＹにＺＥＲＯ（０）を、変数ＭＯ０１－Ｋに変数ＳＴ－ＹＭＤの値をそれぞれ代入して初期化する。そして、ＳＴＡＲＴ文により、ファイル「ＭＯＦＬ」の読み込み位置を、「ＫＥＹ ＩＳ ＞＝ ＭＯ０１－Ｋ」で変数ＭＯ０１－Ｋの値以上という条件を満たすものに設定し、この条件を満たすものが存在しない場合は、「ＩＮＶＡＬＩＤ ＧＯ ＸＮＩＳＵ２－ＥＸ．」により「ＸＮＩＳＵ２－ＥＸ．」セクションに移行する。 「ＸＮＩＳＵ２－０２．」セクションでは、ＲＥＡＤ文によりファイル「ＭＯＦＬ」を読み込み、既に読込み済みであった場合は「ＡＴ ＥＮＤ」「ＧＯ ＸＮＩＳＵ２－ＳＥＴ．」により「ＸＮＩＳＵ２－ＳＥＴ．」セクションに移行する。前記「ＸＮＩＳＵ２－ＳＥＴ．」セクションへの移行がなければ、ＣＯＭＰＵＴＥ文により、変数ＷＤＡＹに１を加える。もし、変数ＮＩＳＵの値が変数ＷＤＡＹの値と一致する場合は、ＩＦ文により「ＸＮＩＳＵ２－ＳＥＴ．」セクションへ移行する。そして「ＧＯ ＸＮＩＳＵ２－０２．」により、「ＸＮＩＳＵ－０２．」セクションを繰り返し実行する。 「ＸＮＩＳＵ２－ＳＥＴ．」セクションでは、ＭＯＶＥ文により、変数ＥＤ－ＹＭＤに変数ＭＯ０１－Ｋの値を代入する。 そして、「ＸＮＩＳＵ２－ＥＸ．」セクションでは、ＥＸＩＴ文により、終了日セットの処理を終了する。 このように、終了日セットの部分は、２つのＭＯＶＥ文と１つのＳＴＡＲＴ文で構成される、初期設定に関する「ＸＮＩＳＵ２．」セクション、ＲＥＡＤ文、ＣＯＭＰＵＴＥ文、ＩＦ文、及びＧＯ文で構成される、繰り返しの計算処理に関する「ＸＮＩＳＵ２－０２．」セクション、１つのＭＯＶＥ文で構成される「ＸＮＩＳＵ２－ＳＥＴ．」セクション、そしてＥＸＩＴ文により処理を終了する「ＸＮＩＳＵ２－ＥＸ．」セクションを、順に配置している点で表現上の特徴が認められる。 以上のとおり、乙第８７号証に示した貸出君のビジネスサーバ版のソースコードにおけるＲＢＣプログラムとの前記共通部分は、前述の①～③の部分から構成されており、Ｗｉｎ版の場合と同様に、プログラム言語の規約やハードウェアによる制限、あるいはプログラムの使用目的や要求される機能から、必然的ないし機械的に導かれたものではなく、開発者の個性が表れたものであって、ありふれたものではなく、著作物性が認められることが明らかである。また、乙第８８号証に示した共通部分は、①日数セットと③終了日セットの２つの部分から構成されているが、これについても、同様に著作物性が認められる。 (3) ＲＢＣらの主張に対する反論 ア ＲＢＣらは、貸出君のＷｉｎ版及びビジネスサーバ版の各ソースコードのＲＢＣプログラムとの共通部分について、プログラム言語が規定する命令語や関数が大半を占めるため、著作物性がない旨主張する。 しかし、プログラムにおいて、プログラム言語が規定する命令語等が大半を占めるのは当たり前のことである。プログラムは「電子計算機を機能させて一の結果を得ることができるようにこれに対する指令を組み合わせたものとして表現したもの」であって、「指令」（命令語や関数）の選択や組合せ方において著作物性が認められるのである。 また、ＲＢＣらは、前記共通部分が全体の中に占める割合の小さいことを理由に著作物性を有しない旨主張するが、全体の中の一部分であっても、思想・感情の表現において開発者の何らかの個性が発揮されたものであれば著作物性は認められる。著作物全体の中のごく一部の複製・翻案であっても、著作権侵害が成立し得ることは、キャンディ・キャンディ事件判決（最判平成１３年１０月２５日）等からも明らかである。 プログラム言語が規定する命令語が大半を占め、かつプログラム全体の中の一部分であっても、著作物性が認められることは、東京地判昭和６２年１月３０日（判例時報１２１９号４８頁）においても示されている。当該判決では、ザイログ社製８ビットＣＰＵ「Ｚ８０」用のアセンブリ言語で記述された合計２２９ルーチンで構成されるプログラムのうちの、わずか１８ステップからなる１つのルーチン（アドレス３ＣＥＣから３Ｄ１１までの３８バイト）について、著作物性が認められている。前記ルーチンで使用された命令語（ニーモニック）は、ＣＡＬＬ、ＪＰ、ＲＳＴ、ＩＮＣ、ＤＥＣ、ＰＵＳＨ、ＬＤ、ＣＰ、ＰＯＰの９種類で、当然これらはいずれもＺ８０の命令セットの一部として規定されたものである。アセンブリ言語は、機械語とほぼ１対１に対応した低級言語で、その命令語や文法はＣＰＵのハードウェア構成に強く依存しており、ＶＢやＣＯＢＯＬのような高級言語に比べて、文法やハードウェアによる制限が遥かに多い。にもかかわらず、前記ルーチンに著作物性が認められたのである。 貸出君のソースコードにおける貸出君プログラムとの共通部分は、アセンブリ言語よりも自由度の高いＶＢやＣＯＢＯＬで記述され、前記ルーチンよりもステップ数が多く、しかも、ハードウェアに依存しない高度な処理を行うものであることから、著作物性が認められることは当然である。 なお、ＲＢＣらは、画面構成や操作方法、付加機能の相違を主張しているが、これらはプログラムの著作物性とは直接関係がない。また、ＲＢＣらは、前記共通部分の記述は、プログラム言語の規約に従えば誰が行っても同じになるかのように主張するが、乙第９０号証に示したように、命令語や関数の選択・組合せ方は多様であり、誰が行っても同じになるものではない。 イ(ア) Ｗｉｎ版について 乙第８４号証のソースコードにおいて赤字で示した箇所は、前記のとおり、互いに異なる記述パターンで記述された①～⑦の部分から構成されている点で表現上の特徴がある。 ＲＢＣらは、前記①～⑦の各部分について、必然的なものであるとか、ＶＢ言語において当然の記述であるなどと主張するが、所定の機能を実現するためのプログラムは、開発者の思想に基づいて、各構成部分の内容や構成部分の数を自由に設定することができるのであり、乙第８４号証の赤字で示した箇所のプログラムを前記①～⑦の７つの部分で構成することは何ら必然的ではなく、ＶＢ言語によって自動的に前記①～⑦の部分の記述内容が生成されたりその配置が決まったりするわけでもない。 また、ＲＢＣらは、ＲＢＣプログラム中に貸出君プログラムと一致する部分があるのは、ＲＢＣプログラムの開発者の中に貸出君プログラムの開発を経験した者が含まれているからであると主張する。しかし、貸出君プログラムの著作権侵害とならないように貸出君プログラムと同じ機能を実現するプログラムを記述することは可能であり、貸出君プログラムの開発を経験した者であれば、当然にそのような配慮を行うべきである。貸出君プログラムの開発を経験したことは、ＲＢＣプログラムの作成において貸出君プログラムの複製・翻案となる行為を無断で行うことが許容される理由とはならない。 (イ) ビジネスサーバ版 乙第８７号証のソースコードにおいて赤字で示した箇所は、前記のとおり、互いに異なる記述パターンで記述された「日数セット」等の①～③の部分から構成されている点で表現上の特徴がある。 ＲＢＣらは、前記①～③の各部分について、一般的に用いられているロジックを利用したものであるとか、①の「日数セット」について、甲第１６０号証の例題プログラムサンプルと同様な記述方法であるなどと主張する。しかし、貸出君プログラムのロジックが一般的なものであるとか必然なものであるとするＲＢＣらの主張には根拠がない。貸出君プログラムの「日数セット」について、これとは全く別のロジックにより同じ機能を実現できることは、乙第９０号証の１、２で説明したとおりである。 さらに、甲第１６０号証の例題プログラムサンプルは、金額を計算して順次改行しながら印字する処理を行うものであり、貸出君プログラムとは全く目的の異なるものであって、いくつかの行における命令語の用法等、プログラム言語の規約に関して一致する部分があるにすぎず、前記①～③の３つの部分からなる貸出君プログラムの構成とも全く異なっており、具体的な記述内容において相違している。 また、所定の機能を実現するためのプログラムは、開発者の思想に基づいて、各構成部分の内容や構成部分の数を自由に設定することができるのであり、仮にプログラムの基本的なロジックが同じであったとしても、プログラムの表現の仕方は多様であり、乙第８７号証の赤字で示した箇所のプログラムを前記①～③の３つの部分で構成することは何ら必然的なものではない。 また、ＲＢＣらは、「日数セット１」のサブルーチンにおける変数ＭＯ０５－Ｋに関するＫＣＳの主張の誤りを指摘し、ＲＢＣプログラムのサブルーチンはＫＣＳとは全く異なった目的の処理を行うもので、独自の設計仕様に基づき作成されたものであると主張する。しかし、ＲＢＣプログラムの日数計算方式のロジックが貸出君プログラムと一致していることは、ＲＢＣらも認めるところであり、しかも、記述形式においても一致しているのであるから、ＲＢＣプログラムが独自の設計仕様に基づき作成されたものでないことは明らかである。 (4) 結論 以上により、Ｗｉｎ版及びビジネスサーバ版のいずれにおいても、貸出君プログラムとＲＢＣプログラムとで共通する部分につき、貸出君プログラムは著作権法上の保護対象となるために要求される創作性を備えており、著作物性がある。 【ＲＢＣらの主張】 (1) ＫＣＳの主張(1)に対する反論 ア 判例上の基準 ＫＣＳは、プログラムの著作物性に関する判例上の基準につき、東京地裁平成１５年１月３１日判決及び東京高裁平成元年６月２０日決定を掲げ、独自の見解を述べているが、上記東京地裁判決がプログラムの著作物性について判示するところは、プログラムの性質上、その創作性の認定を限定的に行うべき旨を判示している。また、上記東京高裁決定は、債権者による侵害事実の疎明、あるいは債務者の非侵害事実の疎明の十分、不十分を主要な論点として決定を下しているにすぎず、プログラムの著作物性について正面から基準を提示しているのではなく、むしろ、同決定の原審決定では、プログラム記述において、他に違った表現をし得る余地があったとしても、通常のプログラマーであれば同様のプログラムを組む可能性が高い場合には、創作性を否定するべきことが説示されているのである。 イ 貸出君プログラムの著作物性 (ア) Ｗｉｎ版 ａ ＫＣＳは、乙第８４号証の「得意先マスタ登録」のソースコードを例にとり、着色した部分のサブルーチンの個数が１００個を超えているために、その並び順が１００の階乗通りという無数の組合せが可能であり、また、個々の記述内容においても十分に開発者の個性が表れたものとなることから、貸出君プログラムのＷｉｎ版のソースコードにおけるＲＢＣプログラムの共通部分には著作性が認められると主張する。 しかしながら、乙第８４号証においてＫＣＳが共通と主張する割合は３０％にすぎず、しかも、それらのほとんどの部分は使用プログラム言語上の命令や規約に関するものであるから、著作権法上創作性のある著作物として保護され得ないものであり（著作権法１０条３項）、実質的な比較対象となる「項目名称」についても同一分野のレンタル業務上の必然により、同一の内容となるものが使用されているのであり、結局貸出君プログラムには保護するべき著作物性がない。 乙第８４号証に表れた着色部分（ＫＣＳが共通と主張する部分）に係るサブルーチンのいくつかについて、ソースコードの意義を検証してみると、要旨次のとおりである。 (ａ) 「Ｐｒｉｖａｔｅ 動産補償Ａｓ Ｉｎｔｅｇｅｒ」について（甲１４７） 『動産補償という項目を整数型で定義します』という意味で通常用いる文法である。 「動産補償」という用語は建設機械のレンタル業務を行う上で、一般的に用いられる用語である。 (ｂ) 「Ｐｒｉｖａｔｅ Ｓｕｂ Ａｄｄ＿ｃｂｏＳＥＩＫ＿ＫＲ＿ＰＲＴ（）」について（甲１４７） アプリケーションソフトを活用する上で必要となる請求繰越印字の項目に対して、「あり、なし」をユーザが選択できるようにしたサブルーチンである。 非表示にしておいて表示したい値を再セットし、再表示するという手法はコンピュータを扱う者にとってはごく当然の流れであり、このサブルーチンの指令の組合せは、ほとんど全体が文法として一般的に誰が作成しても同様の構造となる。 仮に、指令の順序を変更してＶｉｓｉｂｌｅ＝Ｔｒｕｅ（再表示）をＶｉｓｉｂｌｅ＝Ｆａｌｓｅ（非表示）の前に入れると、画面中に内容が表示されず、これではプログラム・エラーとなってしまう。 (ｃ) 「Ｐｒｉｖａｔｅ Ｓｕｂ Ａｄｄ＿ｃｂｏＫＩＨＮ＿ＫＢ（）」について（甲１４８） アプリケーションソフトを活用する上で必要となる基本料区分の項目に対して、標準、先取り、後取り、または、なしの項目をユーザが選択できるようにしたサブルーチンである。 非表示にしておいて表示したい値を再セットし、再表示するという手法はコンピュータを扱う者にとってはごく当然の流れであり、このサブルーチンの指令の組合せは、ほとんど全体が文法として一般的に誰が作成しても同様の構造となる。 仮に、指令の順序を変更してＶｉｓｉｂｌｅ＝Ｔｒｕｅ（再表示）をＶｉｓｉｂｌｅ＝Ｆａｌｓｅ（非表示）の前に入れると、画面中に内容が表示されず、これではプログラム・エラーとなってしまう。 (ｄ) 「Ｐｒｉｖａｔｅ Ｓｕｂ ｃｂｏＴＡＮＫ＿ＫＢ＿ｃｌｉｃｋ（）」について（甲１４９） 単価管理区分の領域にマウスでクリックされた時に実行されるサブルーチンである。 データが変更された後に、登録しないで終了しようとすると『値が変更されていますが、終了して良いですか』とのメッセージを出力できるように目印（フラグ）を付けているのであり、この程度のサブルーチンは、商品販売上の処理としてごく当たり前のことである。 (ｅ) 「Ｐｒｉｖａｔｅ Ｓｕｂ ｃｂｏＴＡＮＫ＿ＫＢ＿ＧｏｔＦｏｃｕｓ（）」（甲１４９）について 単価管理区分の領域にカーソルが位置付けられた時に実行されるサブルーチンである。 この一連の動きも商品としてユーザの使用に供するにあたり、必要最小限の処理である。 上記したサブルーチンは得意先マスタ登録のほんの一部であるが、レンタル業務処理上必要な各処理を、業界における通常の項目名称を使用しながら、ユーザの使い勝手や効率に配慮しつつ、できるだけ少ないステップで記述されるものである。そして、プログラム上表現する記号が限定され、文法も厳格であることから、同一又は類似する処理を企図すれば、指令の組合せが類似することが免れないことが少なくない。このようなことから、著作権法１０条３項は、プログラムにおける解法は保護しないことを明記しているのであり、このことはまた、上記した東京地裁判決、あるいは東京高裁決定（特にその原決定）の説示するところとも一致する。 ｂ ＫＣＳは、「パーソナルコンピュータやオフコンで実行されるアプリケーションプログラムにおいては、画面に表示される項目や、ユーザの操作方法、それに対応するコンピュータの処理内容には無限の組合せがあり、項目の選択、各処理を行うサブルーチンの並び順や個々のサブルーチンの記述内容は、開発者が自由に設定することができ、ハードウェアやプログラム言語上の制限、処理目的等によって一律に定まるわけではない。」という。 しかしながら、同一業界のレンタル業務を行うためのプログラムの作成にあたり、サブルーチンの並び順は入力操作をするユーザにとって理解しやすく、効率的な順とするべきであり、かつ、各サブルーチンにおいても、厳格な文法のもとでできるだけステップ数を少なくし、プログラム・エラーがでないようにすべきことを考慮すると、甲第１４７ないし第１４９号証について上記したように、目的の処理を行うサブルーチンとして、誰が作成しても同一、又は類似のものとなるのであり、少なくともその可能性が大きいのである。 ｃ ＫＣＳはまた、「サブルーチンが１００個もあれば、その並び順（単純計算では１００の階乗通りという無限の組み合わせが可能）や個々の記述内容において十分に開発者の個性が表れたものとなる」ともいう。 しかしながら、ＲＢＣプログラムのサブルーチンの並び順が貸出君プログラムのサブルーチンの並び順と一致しているわけではないし、上記したように、サブルーチンの並び順は、無限にあるのではなく、入力操作するユーザが理解しやすいように、あるいは効率的な処理を行うことを考慮すれば、自ずと適正な処理順が定まるのである。 (イ) ビジネスサーバ版 ＫＣＳは、乙第８７号証の「日数セット」に係るサブルーチンにつき、同様の処理は乙第９０号証の１、あるいは同号証の２のような記述内容とすることが可能であるから、創作性のある著作物性が認められると主張する。 しかしながら、レンタル業務の処理を行うプログラムにおいて、日数計算サブルーチンは必須であり、また、①日数セットとして、物件を貸し出す場合に貸出日から返却日までの日数を計算する場合、②日数セット１として、貸出期間中に貸し出した物件を使用しない日数をその期間より自動的に差し引く場合（日曜、休日などが決められている）、③終了日セットとして、貸出日から物件の使用期日が決められている場合に返却日を逆計算する場合が必要とされているのであり、いわゆるカレンダーマスタを利用することを選択した場合、これらのサブルーチンはＣＯＢＯＬ言語による典型的な命令記述となるのである。そうして、乙第８７号証のサブルーチンは、日数計算に係る典型的な解法を記述したものにすぎないともいうことができ、著作権法１０条３項の規定により、保護され得ない。 乙第９０号証の１のプログラム記述は、実質的には乙第８７号証の解法と同じく、カレンダーマスタを参照しつつ１日ずつ加算してゆくロジックである。なお、「＞＝」を『ＧＲＥＡＴＥＲ ＴＨＡＮ ＯＲ ＥＱＵＡＬ』に変更しているが、わざわざこのような記述に変更するプログラマーは少ないと思われる。また、できるだけ少ないステップ数で効率のよい処理をするべくプログラムを作成するのが通常であることにかんがみると、１３行程度の記述で済むものをわざわざ２１行も費やして記述することは、考えにくい。このように、乙第９０号証の１は、プログラミングの常識からしてあり得ない例にすぎず、したがって、同号証のような記述内容とすることが可能であるが故に乙第８７号証のプログラム記述に著作物性があるというＫＣＳの主張は失当である。 乙第９０号証の２のプログラム記述は、カレンダーマスタを使用しない例であり、カレンダーマスタを利用したプログラム記述とは、全く別物である。ＲＢＣは、プログラム記述の簡略化、処理の効率化の観点から、カレンダーマスタを使用した日数計算ロジックを選択しているのであり、それは、ＫＣＳも同様であろう。同号証のプログラムによっても、たしかに日数計算が可能ではあろうが、このような煩雑かつ行数の多いプログラムを採用する者は、ほとんどないと思われる。このように、同号証のプログラム記述もまた、プログラミングの常識からしてあり得ない例にすぎず、したがって、そのような記述内容とすることが可能であるが故に乙第８７号証のプログラム記述に著作物性があるというＫＣＳの主張もまた、失当である。 (2) ＫＣＳの主張(2)に対する反論 ア Ｗｉｎ版 ＫＣＳは、乙第８４号証について、前記【ＫＣＳの主張】(2)ア(イ)①～⑦の部分に分けて、それらの記述が著作物性を有すると主張するが、すべて失当である。 (ア) ①の部分について ａ ①の部分は、得意先マスタ登録において、「請求繰越印字のセット」「回収月区分と区分名のセット」「回収方法と区分名のセット」「基本料区分と区分名のセット」「休日区分と区分名のセット」「月極自動日割区分と区分名のセット」等、得意先ごとに、料金回収に関する各種の属性をセットできるようにしたプログラムである。これらは、レンタル業務を行うにあたり、当然に必要な作業であり、それらの属性のセットが可能とすること自体に著作物性があるわけではない。また、コンボボックスを用いて属性をセットできる手法もまた、ＶＢベーシックにおいて普通に行われることである。 ｂ ＫＣＳはまた、「Ａｄｄ＿」を付した名称を含むサブルーチンはいずれも「Ｗｉｔｈ［ＣｏｍｂｏＢｏｘコントロールの名称］～Ｅｎｄ Ｗｉｔｈ」の構文を使用することにより記述形式の統一がなされていること及びＣｏｍｂｏＢｏｘコントロールに項目を追加する操作を行うサブルーチンを連続的に配置している点で表現上の特徴を有する、とも主張する。 しかし、ＣｏｍｂｏＢｏｘコントロールの名称については、当然に必要な作業項目をいわゆるハンガリアン記法で記述すれば、近似した表記になり得ることは、ＲＢＣらがこれまでに主張したとおりである。また、サブルーチンの順序に関しても、任意に設定できるとはいえ、料金回収に係る項目において、より重要なものからそうでないものの順に並べるのが通常である。したがって、ＫＣＳの上記主張は失当である。 ＲＢＣプログラムと貸出君プログラムの該当部分の構文中において、たしかに「Ａｄｄ＿」との記述が存在するが、そのことをもってして、ＲＢＣプログラムが貸出君プログラムに依拠し、それを翻案したものであるとの証拠とならないことは明白である。 (イ) ②の部分について ＫＣＳは、②の部分について、‘出庫データをチェック’、‘入庫データをチェック’、‘売上データをチェック’、‘入金データをチェック’という項目について、データベースへの問合せとその後の処理に関し、統一した記述形式が繰り返されている点で表現上の特徴を有すると主張するが、失当である。 同部分の処理は、データベース上に該当するコード（得意先コード）があるかどうかの存在チェックを行うものであり、レンタル業務において通常行う処理の流れにすぎない。そうして、データベース上の該当コードの存在チェックを行うに当り、データ量の発生頻度が多いデータベース（出庫・入庫・売上・入金）を順に処理することが望ましいと考えるのが通例である。すなわちレンタル業界においては、出庫、入庫に関しては、貸出（出庫データ）の発生及び継続（請求締切日までに返却されない物）がデータベース上存在する情報としては他のファイルから比べて必然と多くなる。また、売上、入金については、この順とするべきは自然なことというべきである。そうして、それぞれのチェック項目の処理において表現が統一されるのも、ＶＢベーシックにおいて当然である。 (ウ) ③ないし⑦の各部分について 同部分について、ＫＣＳは、統一した記述形式が繰り返されている点や、サブルーチンの順序等の配置の点で表現上の特徴を有すると主張する。 銘記しておかねばならないことは、ＶＢ言語を使って作成されたプログラムはアルファベット順に自動配置され記述されるということである。たとえば③のような場合は、アルファベット順に配置すると「Ｃｌｉｃｋ」・「ＧｏｔＦｏｃｕｓ」の順番になる。また、④のような場合では「Ｃｌｉｃｋ」・「ＧｏｔＦｏｃｕｓ」・「ＬｏｓｔＦｏｃｕｓ」・「ＭｏｕｓｅＤｏｗｎ」の順番に配置される。同じように⑤では「ｋｅｙＤｏｗｎ」・「ｋｅｙＰｒｅｓｓ」・「ＱｕｅｒｙＵｎｌｏａｄ」・「ＵｎＬｏａｄ」の順番になる。 このように、ＶＢ言語を用いたプログラムでは、プログラム開発者が任意の順序で記述した内容が構文の形式の統一性や機能ごとのまとまった構成（アルファベット順）に自動配置される。 したがって、ＶＢ言語を用いたプログラムにおいて、サブルーチンの配列にＫＣＳのいう独自性など全くない。 (エ) ＲＢＣは、独自に設計した仕様に基づき、ＲＢＣプログラムを開発したのであって、貸出君プログラムに依拠したのではない。仮に、ＲＢＣプログラムにおいて、任意に設定できる表現の一部に貸出君プログラムの表現と一致する部分があったとしても、プログラム全体としてはごくわずかである。 そうして、ＲＢＣプログラムの中に、貸出君プログラム中の項目名等に表現の一致する部分があったとしても、それは、ＲＢＣプログラムの開発者のなかに、ＫＣＳの従業員として、同種のプログラム開発を経験した者が含まれているからである。すなわち、ＫＣＳの従業員であった者が、同一業界のためのレンタル業務プログラムを全く別の設計仕様に基づいて開発をするにあたり、蓄積された経験の発露として項目名や一部の命令語としてかつて使用したことのある用語を使用することは、むしろ普通のことであろう。 しかし、そのようなわずかなことで、ＲＢＣプログラム全体を著作権侵害としてしまうことは、あまりに不合理であるというべきである。 イ ビジネスサーバ版 ＫＣＳは、乙第８７号証について、「日数セット」、「日数セット１」、「終了日セット」の３つの部分はそれぞれセクションの配置の点で表現上の特徴があると主張するが、以下のとおり、すべて失当である。 (ア) 乙第８７号証は受注入力のＣＯＢＯＬプログラムのソースリストの一部（サブルーチン）であり、このプログラムはカレンダーマスタ（ファイル）を利用して、日数計算を行うロジックである。 (イ) ＲＢＣは、日数計算を行うロジックを作成するに当たり、基本設計段階において、ステップの簡略化やロジック作成の効率を図ることからカレンダーマスタ（ファイル）を利用することを決定した（社内規約）。 またＲＢＣのコンピュータソフトはレンタル業界向けに作成されており、この業界の特徴として日数計算の方式には下記①～③のロジックを組み上げることが必然である。 ①「日数セット」として、物件を貸出する場合に貸出日から返却日までの日数を計算する場合 ②「日数セット１」として、貸出期間中に貸出した物件を使用しない日数をその期間より自動的に差し引く場合（日曜、休日などが決められている） ③「終了日セット」として、貸出日から物件の使用期日が決定されている場合に返却日を逆計算する場合 (ウ) 熟練したＣＯＢＯＬプログラム作成者によれば、上記のロジックは、以下のとおり、自ずと近似したものとなるのである。 たとえば、甲第１６０号証（らくらく突破ＣＯＢＯＬ）においては、ファイルを用いて単価と数量から金額を求めるロジックが例題プログラムとして紹介されている。この場合は単価と数量を乗じるという例であるが、ＲＢＣの日数を計算するという加算のロジックとは処理において共通したものである。 通常、ＣＯＢＯＬにてプログラムを作成するという手順は、まずデータフロー（処理フロー）の作成を行うことから始め、順次ロジック作成へと進んでゆく。そこでファイルを利用してロジックを作成するための伝統的なデータの流れが甲第１６０号証に紹介されている処理フロー（１２３頁、金額計算）である。 ＲＢＣの処理フロー（日数計算）を記載すると別紙１６のとおりとなるが、この処理フローは、甲第１６０号証に紹介された処理フローと全く同一となる。 まず、甲第１６０号証（１２３頁・３例題の流れ図）のロジックの組立て方を説明すると、最初にファイル読込み（データファイルの読込み）を行い、次に条件判断（行カウンタ＞２４）を行った上で、加算処理（行カウンタ＋１→行カウンタ）した後、最初のデータファイルの読込みに戻るロジックになっていることが理解できる。 次に上記処理フロー（日数計算）を説明すると、同じく最初にファイル読込み（データファイルの読込み）を行い、次に条件判断（日数比較）を行った上で、加算処理（ＷＤＡＹ＋１→ＷＤＡＹ）した後、最初のデータファイルの読込みに戻るロジックになっていることが理解できる。 よって、上記処理フロー（日数計算）と甲第１６０号証（１２３頁・３例題の流れ図）の構造化されていない伝統的な流れ図は全く同じ処理の流れであり、ごく一般的に用いられている手法（ロジック）である。 (エ) ここで乙第８７号証（日数セット）のサブルーチンであるプログラムソースリストに記載された命令と甲第１６０号証（１２５頁・例題プログラムサンプル）を比較して説明すると下記のようになる。 前記処理フローのとおり、まず初めに甲第１６０号証（１２５頁・例題プログラムサンプル）の処理命令では、 “ＭＯＶＥ ２５ ＴＯ ＬＩＮＥ-ＣＴＲ” …[①‐1]はＬＩＮＥ-ＣＴＲ項目に数字の２５を初期値セットする命令であり、次に “ＲＥＡＤ ＣＤ-ＦＩＬＥ ＡＴ ＥＮＤ・・・”…[②‐1]ではデータファイルの読込み命令を行っている。続いて条件判断である、 “ＩＦ ＬＩＮＥ-ＣＴＲ ＞ ２４・・・” …[③－1]命令後、加算処理である “ＡＤＤ １ ＴＯ ＬＩＮＥ-ＣＴＲ” …[④－1]の命令の最後に最初のデータファイルの読込みに戻る処理命令が “ＧＯ ＴＯ ＭＡＩＮ” …[⑤－1]と記述されていることが理解できる。 (オ) 次に乙第８７号証（日数セット）のプログラムソースリストに記述した命令を説明すると、同じく最初に “ＭＯＶＥ ＺＥＲＯ ＴＯ ＷＤＡＹ” …[①－2]ではＷＤＡＹ項目に数字の０を初期値セットする命令であり、次に “ＲＥＡＤ―ＮＥＸＴ ＲＥＣＯＲＤ ＡＴ ＥＮＤ・・・”…[②－2]ではデータファイルの読込み命令を行っている。続いて条件判断である “ＩＦ―＞ＥＤ‐ＹＭＤ・・・” …[③－2]命令後、加算処理である “ＣＯＭＰＵＴＥ ＷＤＡＹ＋１” …[④－2]の命令(ＡＤＤ命令と同様の機能である)の最後に最初のデータファイルの読込みに戻る処理命令が “ＧＯ ＴＯ ＸＮＩＳＵ‐０２” …[⑤－2]と記述されていることが理解できる。 (カ) このことから、上記①－１と①－２、②－１と②－２、③－１と③－２、④－１と④－２、⑤－１と⑤－２の各々は、互いにＣＯＢＯＬ文法上同様の命令なのであり、一般的に用いられる記述方法なのである。 (キ) 結局、レンタル業界において通常必要な「日数セット」「日数セット１」「終了日セット」のロジックを組めば、ＣＯＢＯＬについての初歩的な参考書にも示されているのと同様の手法により、誰が作成しても同様のものとなるのであり、このことはまた、貸出君プログラムに独自性がないことにもつながるのである。 (ク) ところで、ＫＣＳの主張によれば、「日数セット１」のサブルーチンは、変数ＭＯ０５‐Ｋは日数計算の対象の期間の属する年度がうるう年か否かを判断するためのものであり、その値が４である場合に「日数セット」の例外（うるう年）として処理を行うものであるとのことであるが、乙第５８号証の１４（ＫＣＳのカレンダーマスタのファイル仕様書）によれば、上記変数ＭＯ０５‐Ｋは、天気情報であり、変数４の区分は暴風である。 ＲＢＣシステムのサブルーチンはＫＣＳとは全く異なった目的の処理であり、カレンダーマスタを用い、変数４は連休以外の日数を計算するものである。このことからも、ＲＢＣシステムは、独自の設計仕様に基づき作成されたものであることがわかる。 ３ 争点２（ＲＢＣプログラムは貸出君プログラムに対するＫＣＳの著作権を侵害するか）の(2)（貸出君プログラムに対する依拠性の有無）について 【ＫＣＳの主張】 ＲＢＣプログラムは貸出君プログラムに依拠している。 (1) ソースプログラム ＲＢＣプログラムのソースプログラムと貸出君のソースプログラムを比較すれば、デッドコピーされている部分が存在することが一目瞭然である（乙８４～８８）。 (2) 開発用書類 たとえば、貸出君のファイル仕様書（乙４９）とミスターアドバンスの取引先マスタ（甲２０の１６・１７）は、レイアウトがほとんど同一で行数やセルの幅は完全に一致しており、貸出君のファイル仕様書を複製・翻案したものであることは明らかである（乙５５参照）。その他、ミスターアドバンスの仕様書が貸出君のファイル仕様書（乙５８）を複製・翻案したものであることは、乙第５７号証で明らかにしたとおりである。 (3) オペレーションマニュアル 貸出君のオペレーションマニュアル（甲８７）とミスターアドバンスのオペレーションマニュアル（甲９６）とは酷似しており、たとえば、アスタリスク（＊）の数が全く同一であることの一事をもってしても、ＲＢＣがＫＣＳソフトのオペレーションマニュアルを複製・翻案して甲第９６号証を作成したことは明らかである。 【ＲＢＣらの主張】 (1) ソースプログラムについて ア 乙第８４ないし第８８号証について (ア) 甲第１２３号証と乙第７６号証の類似点に関する指摘に対して（乙８４） ａ 乙第８４号証は、乙第７６号証の３７頁から７４頁のＫＣＳのソースコードと甲第１２３号証のＲＢＣソースコード（Ｗｉｎ版「得意先マスタメンテナンス」のソースコード）とを比較したものであるが、ＫＣＳらは両者の８割以上が同一と指摘している。 しかしながら、プログラムにおいて著作物性が肯定されるためには創作性が必要であるところ、ＫＣＳが同一と指摘する部分のほとんどは、著作物性が否定されるべき単なる命令や関数に係るものである。 (ａ) ＲＢＣ側、ＫＣＳ側の得意先メンテナンスのソースコードの総行数を計算すると甲１３９の表①、②のとおりとなる。ここで総行数の数値の差（ＫＣＳ総行数４５５７－ＲＢＣ総行数２１６３＝２３９４）は前述の画面項目のソースリストや注釈がＲＢＣらが提出したソースコードには存在しないためであるから、翻案となるか否かを検討するにあたっては何ら問題ない。 (ｂ) そこでＫＣＳが８割以上と指摘している赤字行部分を計算し全体行数と比較すると、赤字行の行数は６４９行であり、全体行数（甲１２３、２１６３行）の３０％にすぎない。 (ｃ) さらにＫＣＳの指摘する赤字行部分（翻案と指摘する部分）の内容を子細に検討すると、ＶＢ（ビジュアルベーシックプログラム）の文法や命令、関数がその大半を占めている。このようなＶＢの文法や命令、関数が著作物性を有し得ないのはいうまでもない。 仮に、ＶＢの命令や関数を使用することが翻案であるとするならば、ＶＢで記述する全てのコンピュータソフトが翻案となる結果となり、不合理である。 (ｄ) 甲第１４０号証（表⑨）は、乙第８４号証の赤字部分６４９行を抜き出し、表としたものであり、この６４９行中には同一命令（たとえばＰｒｉｖａｔｅ Ｓｕｂ、 Ｅｎｄ Ｓｕｂ等）が何度も使用される関係から、それぞれ使用された数（命令、関数が６２９行存在する）を各命令ごとに計算しているところ、そこに記載されているのは、すべてＶＢでプログラムを組むために使用しなければならない命令、関数や文法であり、甲第１４１号証（表⑩）はＶＢというソフトを購入すると、その命令についての説明として付属しているもののリストである。 甲第１４１号証（表⑩）には、乙第８４号証に赤字行となっている部分に含まれるすべての命令、関数が含まれているのがわかる。 (ｅ) ＶＢを利用して作成したコンピュータソフトが命令、関数、文法等において同一となるのは当然である。 そして、甲第１４０号証（表⑨）より、乙第８４号証中の赤字行数６４９行のうち、単に命令、関数が同一であるものが６２９行もあるということがわかる。 (ｆ) このように、乙第８４号証中の赤字行の行数は６４９行であり、全体（甲１２３、２１６３行）の３０％にすぎないのであるから、その時点で、乙第７６号証の３７～７４頁と甲第１２３号証とが８割以上が同一であるとのＫＣＳの指摘は失当であり、同一であるとする６４９行についてみても、そのうちの６２９行が単に命令、関数について同一であるにすぎず、著作物としての地位を有さず、翻案かどうかの比較の対象とはなり得ないものなのである。 ｂ ところで、乙第８４号証中の赤字行のうち、命令、関数、文法以外の行は、わずかに以下の表現を含む２０行（１行のみ重複）にすぎない。以下においては、それぞれの意味（項目名称）を右辺に参考的に記載している。 ① ＳＥＩＫ＿ＫＲ＿ＰＲＴ 請求繰越印字 ② ＴＯ（ＭＴ）＿ＰＡＹＭ＿ＫＢ 回収月 ③ ＴＯ（ＭＴ）＿ＰＡＹ＿ＫＢ 回収方法 ④ ＭＡＲＵ＿ＫＢ 丸め区分 ⑤ ＫＩＨＮ＿ＫＢ 基本料区分 ⑥ ＫＹＵＵ＿ＫＢ 休日区分 ⑦ ＴＵＫＩ＿ＨＩＷＡ＿ＫＢ 月極自動計算 ⑧ ＴＵＫＩ＿ＮＩＳＵ＿ＫＢ 月極設定日数 ⑨ ＴＵＫＩ＿ＣＨＯＵ＿ＫＢ 月極調整区分 ⑩ ＧＥＮＢ＿ＫＢ 現場管理区分 ⑪ ＧＥＮＢ＿ＵＺＥＩ＿ＫＢ 現場別消費税区分 ⑫ ＡＵＴＯ＿ＣＡＬＣ＿ＫＢ 自動計算 ⑬ ＴＡＮＫ＿ＫＢ 単価管理区分 ⑭ ＴＡＮＰ＿ＬＥＳＳ＿ＫＢ レス対応区分 ⑮ ＨＩＧＩ＿ＴＵＫＩ＿ＫＢ 日極自動計算 ⑯ ＨＳＹＯ＿ＫＢ 保証区分（重複） ⑰ ＨＩＷＡ＿ＫＢ 日割自動計算 ⑱ ＴＯＭＴ＿ＵＺＥＩ＿ＫＢ 消費税区分 ⑲ ＤＨＳＹ＿ＮＭ 代表者名 乙第８９号証の「陳述書（４）」では、上記①、②の表現を含む次の２行を摘示している。 Ｐｒｉｖａｔｅ Ｓｕｂ ａｄｄ－ｃｂｏ（二重下線） ＳＥＩＫ－ＫＲ－ＰＲＴ（）・・・・①（波線） Ｐｒｉｖａｔｅ Ｓｕｂ ａｄｄ－ｃｂｏ（二重下線） ＴＯＭＴ－ＰＡＹＭ－ＫＢ（）・・・②（波線） ＫＣＳらは、（二重下線）と（波線）ラインの部分が類似していると主張するが、（二重下線）ライン部分のａｄｄ－ｃｂｏ中、ａｄｄは加えるという一般に用いる慣用語であり、ｃｂｏはコントロールボックスの略語である。この表記方法は一般的にハンガリアン記法と呼ばれ、その後に続く項目名の前にコントロールのタイプを表わす表現で接頭辞として組み込まれる一般的なものである。 その後の（二重下線）ライン部分はプログラム上の項目名称を略字で表現しているものである。 ｃ 乙第８４号証は「得意先マスタ登録」というプログラムの一部であり、甲第１２３号証のソースリスト、得意先マスタメンテ登録、修正、削除、というプログラムと対比されるものである。上記プログラムソース行①、②は画面の各項目名称を表現しているもので、たとえば①のＳＥＩＫＫＲ－ＰＲＴ（）はＲＢＣソフトによる画面上の「請求繰越印字」と表現されている項目名称を表わしている。 このような項目名称は、その業界や業種の種類により決定されている固定項目名（業界の共通の呼称）を使用する関係でプログラム表現もよく似た略語を用い、開発企業内では統一した表現を用いるのが常識とされている。 ＲＢＣもまた、当業界の業務で必要な固定項目名称をプログラム上で表現する場合の取り決めを行ない、社内の誰が見ても関連が理解できるようにしている。 ｄ すなわち、上記プログラムソース行①のＳＥＩＫ－ＫＲ－ＰＲＴ（）は画面上の「請求繰越印字」という項目を示すソース記述であり、ＲＢＣ内ではローマ字のｓｅｉｋｙｕ・ｋｕＲｉｋｏｓｈｉの略語でＳＥＩＫ－ＫＲと記述方法を統一し、さらに印字については英単語のｐｒｉｎｔを略してｐｒｔと記述することとしている。 また、上記プログラムソース行②のＴＯＭＴ―ＰＡＹＭ―ＫＢ（）はＲＢＣソフトによる画面上の「回収月」という項目を示すソース記述であり、同様にローマ字表記のＴｏｋｕｉｓａｋｉ、英単語のｍａｓｔｅｒをもって「得意先マスタ」をＴＯＭＴと表現し、英単語のＰＡＹと、英単語の月を表わすｍｏｎｔｈｌｙのＭを使ってＰＡＹＭと表現し、「区分」を意味するＫＢを付加することで上記ソース記述をすることとし、社内規約上の記述方法と決定したものである。 ｅ このような項目名称のプログラムソース上での記述は、項目名称自体が同一業界で用いられるビジネスソフト上では必然的に近似すること、そして、ソース上の記述は、同一企業内である程度意味が判別できるように慣用的に略記されることから、近似してしまうことが多分にあり得る。 ｆ ＲＢＣは、上記のようにして項目名称のソース上の記述を統一しているのであって、たまたま、項目名称に関するソース上の記述がＫＣＳのものと近似したものが一部含まれているからといって、ＲＢＣプログラムが貸出君プログラムソース上の記述を翻案したものなどということは、到底できない。 ｇ また、仮に、ＲＢＣのソース上の項目名称の記述にＫＣＳのソース上の項目名称の記述と類似するものが存在したとしても、それは、甲第１２３号証の総行数２１６３行のうちの、わずか２０行なのであり、しかも、それは業界での限定的記述方法が同一であるにすぎず、これをもって、ＲＢＣプログラムが貸出君プログラム全体を翻案したとすることなど、到底できない。 (イ) 共通関数が類似するとの指摘に対して（乙８５） ａ 共通関数（規約）は、アプリケーションプログラム上で使用するＤＬＬ（ｄｙｎａｍｉｃ ｌｉｎｋ ｌｉｂｒａｒｙ）の共通処理を予め命名し、データベースにアクセスする時に共通のモジュールを一定関数として表現方法を定義しておく規約であり、事後に誰がその表現を見ても何を意味しているものかを容易に連想できる文言（表現）を用いることが多い。 ＲＢＣは市販されているビジュアルベーシックコントロール関数編（かんたんプログラムＶｉｓｕａｌ・Ｂａｓｉｃ６ 甲１４２）を参考に表現を定義した。 たとえば、ＲＢＣプログラムのＤＬＬ内に存在するＩＭＥ＿ＳＷという関数についていえば、ＩＭＥとはｗｉｎｄｏｗｓの日本語切換を表現する共通の機能名（甲１４２の５１頁、３２２参照）であって、一般的に使用されるものであり、この機能名にＳＷ（スウィッチ）との表現を付加したものである。 貸出君プログラムにおいてもＩＭＥ＿ＯＮ、ＩＭＥ＿ＯＦＦと似かよった表現の共通関数が用いられているが、ＶＢという同一プログラムを用いたコンピューターシステムの共通関数としては、上記のように意味を容易に連想できる表現を採用するのが通常である以上、似かよった表現が採択されることは当然にあり得るのである。 ｂ さらには、ＲＢＣプログラムに含まれるｃｃｕｒｄ、ｃｄａｔｅｄ、ｃｄｂｌｅｄ、ｃｌｎｔｄ、ｃｌｎｇｄ、ｃｓｔｒｄ、などについても、甲第１４２号証の３１２頁、３１３頁に紹介された関数表現を応用しているにすぎず、貸出君プログラムの表現などを利用したものではない。 また上記ｃｃｕｒ、ｃｌｎｇ・・・・等はもともとＶＢ上で用意されている関数であり、ｗｉｎｄｏｗｓを使用してプログラムを作成する時に一般的に用いられる表現である。さらにＤＳＮ（データソースネームの略）Ｒｅｔｒｙ（リトライ）ＹＭＤ（イヤー、マンス、デイ）はすべて変数であり、国際的標準機能に準じた表現を用いたものであり、甲第１４２号証の２４５頁ではｙｙｙｙ／ｍｍ／ｄｄと表現されている。これは年を表わすｙが４桁、西暦という意味であり、ｍは２桁で月を表わし、ｄの日付も２桁という意味である。 その他の文字表現については、英単語をそのまま利用して共通の関数として用いているだけのものであり、表現はきわめて一般的なものと理解できるものである。 ｃ このように、事後において誰が見ても判断が可能である表現を採用するのが、ＤＬＬ仕様の共通関数表現の常識である。 ｄ したがって、関数表現の一部に似かよった表現が採用されているからといって、それが直ちに貸出君プログラムに基づいたものであるということはできないし、ＲＢＣプログラムが貸出君プログラムを翻案したとの主張を基礎づけるものとはならない。 (ウ) 甲第１２５号証と乙第７８号証の類似点に関する指摘に対して（乙８６） ａ 甲第１４３号証（表⑫）は、甲第１４０号証（表⑨）と同様にして乙第８６号証の分析結果をまとめたものである。甲第１３９号証の表④からわかるように、全８０７行中、８４行が赤字行となっているが、そのすべてがＶＢ上の命令、関数であることから、乙第８６号証が、ＲＢＣプログラムが貸出君プログラムを翻案したものであることを証拠づけるものではないことは明白である。 ｂ そもそもＶＢ言語（ビジュアルベーシックはプログラムが実行した操作（イベント）に対応して処理を行うプログラムの実行形式である）を利用してプログラミングを行えば文法上誰が記述しても決まった記述となる。 たとえば、Ｏｐｔｉｏｎ Ｅｘｐｌｉｃｉｔ（ＶＢ６という機能の初期値）あるいは、“Ｐｒｉｖａｔｅ Ｓｕｂ・・・・・Ｅｎｄ Ｓｕｂ”と記述した命令が頻繁に記述されているが、これはサブルーチンを記述すれば文法上決まった命令となる。 そのサブルーチン内で”Ｏｎ Ｅｒｒｏｒ Ｒｅｓｕｍｅ Ｎｅｘｔ“との記述についてはエラーを無視して次の処理に進むという命令であり、これ以外の記述方法はない。 キーボードのキーを押した時に発生するイベントは、ＰｒｉｖａｔｅＳｕｂ Ｆｏｒｍ_Ｋｅｙｄｏｗｎ（ｋｅｙｃｏｄｅ Ａｓ Ｉｎｔｅｇｅｒ , Ｓｈｉｆｔ Ａｓ Ｉｎｔｅｇｅｒ）と記述する方法以外にはない。 文字キーを押した時に発生するイベントはＰｒｉｖａｔｅ ＳｕｂＦｏｒｍ_ＫｅｙＰｒｅｓｓ（ｋｅｙＡｓｃｉｉ Ａｓ Ｉｎｔｅｇｅｒ）と記述する以外にない。 ｃ ＶＢプログラム記述は、それぞれの動作に応じた記述方法が文法として約束されていることが多い。 たとえば、 ・Ｐｒｉｖａｔｅ Ｓｕｂ Ｆｏｒｍ_Ｑｕｅｒｙｕｎｌｏａｄ（Ｃａｎｃｅｌ Ａｓ Ｉｎｔｅｇｅｒ、Ｕｎｌｏａｄｍｏｄｅ Ａｓ Ｉｎｔｅｇｅｒ）（フォームが破棄される直前に発生するイベント）、 ・Ｐｒｉｖａｔｅ Ｓｕｂ Ｆｏｒｍ_Ｕｎｌｏａｄ（Ｃａｎｃｅｌ Ａｓ Ｉｎｔｅｇｅｒ）（フォームが破棄された時に発生するイベント）、 ・Ｐｒｉｖａｔｅ Ｓｕｂ Ｆｏｒｍ_ｌｏａｄ）（フォームを読み込んだ時に発生するイベント）、 といったもののほか、Ｉｎｔ（整数型へ型変換）、ｄａｔｅ（日付型へ型変換）、ＹＭＤ_Ｆｏｒｍａｔ、等の記述命令は一般に利用されている書籍及びインターネット上に公開されている記述であり、そもそも創作性のある著作物に該当しないのである。 ｄ このように、甲第１２５号証と乙第７８号証の類似点に関するＫＣＳの指摘もまた、全く意味のない主張である。 (エ) 甲第１２８号証と乙第８１号証の類似点に関する指摘に対して（乙８７） ａ ＫＣＳは要するに、ビジネスサーバ版について、貸出君プログラムの受注入力ソースコードの総ステップ数１４、２４３のうち、４２のステップがＲＢＣプログラムと類似すると指摘している（甲１３９の表⑤及び表⑥参照）。しかしながら、かかる４２のステップは、以下に説明するように、単なるＣＯＢＯＬ上の命令にすぎず、創作性のある著作物に該当するものではない。 ｂ 甲第１４４号証（表⑬）は、乙第８７号証の分析結果をまとめたものであり、表⑬中には、甲第１４５号証（表⑭）の「標準ＣＯＢＯＬプログラミング」や甲第１４６号証の１ないし１０（表⑮）のインターネット上のＣＯＢＯＬ命令語説明サイトが参照されている。 ｃ 受注入力の日数計算に使用しているサブルーチンのソースコードのほとんど一字一句が同じであるとＫＣＳは指摘するが、このソースコードは、ＣＯＢＯＬにおける定型的な命令記述であり、単位行について、命令記述が同じとなる場合があるのは当然である。 ｄ ＫＣＳは、ＲＢＣプログラムと貸出君プログラムとの同一命令行を探し出し、それをもってして、ＲＢＣプログラムが貸出君プログラムの翻案であると指摘しているように見受けられるが、上記のとおり、行単位で同じ命令を記述すれば、同一となる行が存在するのは当然である。 ｅ 甲第１４４号証（表⑬）に示すように、たとえば、ＣＯＢＯＬプログラミングで最も頻度の高い「転記命令」は、“ＭＯＶＥ （一意名１）○○ ＴＯ（一意名２）”と記述する。 「ＳＴＡＲＴ命令」は、ファイルのキーインデックスに位置付ける命令であり“ＳＴＡＲＴ （）ファイル名１ ＫＥＹ ＩＳ >= （データ名１） ＩＮＶＡＬＩＤ ＫＥＹ （無条件文１）”と記述する。 「ＲＥＡＤ命令」は、ファイルを読み込む処理であり“ＲＥＡＤ（ファイル名１） ＮＥＸＴ ＲＥＣＯＲＤ ＡＴ ＥＮＤ （無条件文２）”と記述する。 「ＩＦ命令」は、ある条件判断をする命令であり“ＩＦ （条件１）ＴＨＥＮ ＮＥＸＴ ＳＥＮＴＥＮＮＣＥ”と記述する。 「ＣＯＭＰＵＴＥ命令」は、数値項目を計算する場合に利用し“ＣＯＭＰＵＴＥ （一意名１）”と記述する。 「ＧＯＴＯ命令」は、次の見出し項目に移行するための命令であり“ＧＯ ＴＯ （手続き名１）”と記述する。 そして、サブルーチンと呼ばれる副プログラムを終了するための命令としては、“ＥＸＩＴ”と記述する。 このようにしてみると、ＫＣＳが同一と指摘する４２行の約９割がＣＯＢＯＬ言語の命令なのである。 また、日数等の表現はＸＮＩＳＵ又はＸＮＩＳＵＵと記載するのが一般的である（甲１４６の１ないし１０（表⑮）の資料③参照）。 エンド日付の表現はＥＤ－ＹＭＤと記載するのが一般である（甲１４６の７ないし１０（表⑮）の資料②参照）。 さらに、ワークエリアの日付などはＷＤＡＹと記載している書物が一般的である（甲１４６の１ないし１０（表⑮）参照）。 これらの文字表現についてもＣＯＢＯＬにおける一般的な表現をそのまま利用しているものであり、ＫＣＳの表現を利用したものとはいえないし、このような表現が一致するからといって、プログラムの翻案に該当するはずがない。 ｆ このようにＲＢＣプログラム（ビジネスサーバ版）は、ＣＯＢＯＬ言語を利用してレンタル業界の特徴である日数計算及びレンタルの期間等の情報を構築するために、年間のカレンダーを利用して貸出期間、すなわちレンタルの開始日より終了日までの日数を算出したり、逆に日数よりレンタルの終了日の値を求めたりしている。 そして、このような仕様上の取り決めに従ってプログラムの命令等が文法上決まった形でソースコードとして記載される。これは、上記の仕様どおりＣＯＢＯＬ言語を利用してソースコードを記載すれば誰が行っても同じように記載することになるのである。 (オ) 甲第１２９号証と乙第８２号証の類似点に関する指摘に対して（乙８８） ＫＣＳは、要するに、ビジネスサーバ版について、貸出君プログラムの出庫入力ソースコードの総ステップ数１６、０８５のうち、３０のステップがＲＢＣプログラムと類似すると指摘している（甲１３９の表⑦および表⑧参照）。しかしながら、かかる３０のステップは、単なるＣＯＢＯＬ上の命令にすぎず、創作性のある著作物に該当するものではない。この点は、甲第１２８号証と乙第８１号証との類似点に関するＫＣＳの指摘に対して反論したのと同様である（甲１４４（表⑬）参照）。 (カ) まとめ ＲＢＣプログラムが貸出君プログラムと同一であるとＫＣＳが指摘する部分の割合は、乙第８４号証に関して３０％、乙第８６号証に関して１０％、乙第８７号証に関しては０．２３％、乙第８８号証に至っては０．１８％にすぎない（甲１３９の表②、④、⑥、⑧参照）。しかも、同一と指摘する部分のほとんどは、使用プログラム言語上の命令や規約に関するものであり、著作権法上、創作性のある著作物として保護され得ないものである。 そうすると、Ｗｉｎ版について、「項目名称」に関するＶＢプログラム上の記述のみが実質的な比較の対象となるが、この「項目名称」は、同一分野のレンタル業務上の必然により、同一の意味となるものが使用されるのは当然である。 そして、「項目名称」の略示記述としてのＶＢ上の記述方法は、その意味が容易に連想できるように、たとえばハンガリアン記法により記述するため表現が似かよることは当然ありうるのであり、使用する「項目名称」のすべてについて企業内で統一的に決定するのが通常である。また、その作業は、他のプログラムを参照するまでもなく、レンタル業務について通常の知識を有するプログラマーにとって容易になし得る程度のものというべきである。 さらには、「項目名称」は、そのすべてがＲＢＣプログラムと貸出君プログラム間で完全に一致しているわけではなく、ＲＢＣプログラムは、独自の基本設計部分やデータの流れをもって作成されているのである。 したがって、Ｗｉｎ版について、「項目名称」に関するＶＢ上の記述に貸出君プログラムと似かよったものが部分的に存在するからといって、その似かよった「項目名称」に関するプログラム上の記述が貸出君プログラムに依拠したものということは到底できない。 また、「項目名称」に関する記述の割合は、プログラム全体からみてわずかな部分を占めるにすぎないから、そのことをもって、ＲＢＣプログラム全体が貸出君プログラムに依拠したものであるとのＫＣＳの主張は、失当である。 ビジネスサーバ版については、そもそも一致すると指摘する部分の全体に対する割合が１％にも満たないのであり、しかも、その一致する部分はＣＯＢＯＬ言語における命令として一般的なものや、文字表現として一般的なものにすぎないから、ＲＢＣプログラムが貸出君プログラムに依拠したものであるとするＫＣＳの主張は、全て根拠がない。 イ ＲＢＣプログラムは、貸出君プログラムとは全く異なる設計仕様によって組み立てられている。このことは、Ｗｉｎ版についてはＫＣＳの受注入力プログラム（乙７７）とこれに対応するＲＢＣの受注入力プログラム（甲１２４）の各照会画面を表示する部分の機能を比較し、ビジネスサーバ版についてはＫＣＳの受注入力プログラムソースリスト（乙８１の２）とこれに対応するＲＢＣの随時入力プログラムソースリスト（甲１２８）とを対比すれば、以下のとおり明らかである。 (ア) Ｗｉｎ版（甲１２４と乙７７） ａ まず、ＲＢＣ受注入力プログラム（甲１２４）とＫＣＳ受注入力プログラム（乙７７）の照会画面を表示する部分の機能を比較する。これらを簡単に図で表すとそれぞれ別紙１７「甲１２４・乙７７対比表①」の図Ａ、Ｂとなる。 ＲＢＣシステムでは、上記対比表の図Ａ及びその説明に示すように、照会機能を使用するとメインプログラムはサブプログラムコントロールマスタのデータベースを検索して照会プログラムを起動し画面に表示している。 他方、ＫＣＳシステムでは、上記対比表の図Ｂ及びその説明に示すように、照会機能を使用するとメインプログラムはＤＬＬ（共通プログラム）を検索して照会プログラムを起動し画面に表示している。 このように、ＲＢＣシステムはコントロールマスタのデータベースを検索するため、顧客の要望に応じてプログラムの変更を行わずに、任意で起動する照会プログラムを変更することができるようになっているのに対し、ＫＣＳシステムはプログラム内のＤＬＬ（共通プログラム）に起動するプログラムが組み込まれているため、プログラムの変更を行わなければ起動するプログラムを変更することができない。 ＲＢＣシステムとＫＣＳシステムは、照会という同一機能ではあるが機能ロジックが全く異なった仕様により作成されていることが明白である。 ｂ 次にＲＢＣ受注入力プログラム（甲１２４）とＫＣＳ受注入力プログラム（乙７７）の画面構成及びその機能を比較する。これらを簡単に図で表すと別紙１８「甲１２４・乙７７対比表②」の図Ｃ、Ｄとなる。 ＲＢＣシステムでは、図Ｃ及びその説明に示すように、画面構成はヘッダー部、明細部、フッダー部の３つに大きく分けることができ、上から順に入力することになる。当然どの項目においても該当フィールドにカーソルを位置づければ入力可能になる。 他方、ＫＣＳシステムでは、図Ｄ及びその説明に示すように、画面構成はヘッダー部、入力域、明細部に分かれており、入力は、ヘッダー部と入力域でしか行うことができない。明細部は表示のみの領域としての機能であり、明細部の表示明細を修正する場合は毎回入力域にその明細を移行しなければならない。 このように、画面構成とその機能においても、ＲＢＣプログラムは、貸出君プログラムとは全く異なった仕様により作成されている。 (イ) ビジネスサーバ版（甲１２８と乙８１の２） ＲＢＣ随時入力プログラムソースリスト（甲１２８）とＫＣＳ受注入力プログラムソースリスト（乙８１の２）の構造を簡単に図で表すと、それぞれ別紙１９「甲１２８・乙８１の２対比表」の図Ｅ、Ｆとなる。 ＲＢＣシステムは、図Ｅ及びその説明に示すように、プログラムが開始すると、条件判断によりサブルーチン①の処理を行い、その処理が終了すると再度、条件判断を行い、サブルーチン②、③・・・に流れるロジックになっており、プログラムの構造化が実現されている。 他方、ＫＣＳシステムは、図Ｆ及びその説明に示すように、プログラムが開始すると、サブルーチン①の処理を行い、その処理が終了すると②、③・・・と単に上から下に流れるロジックになっている。 このメインロジックの違いから理解できるように、ＲＢＣプログラムは貸出君プログラムとはプログラムの構造自体が全く異なったものになっている。 ウ また、ＫＣＳ自身も、ＲＢＣプログラムが貸出君新版プログラムの持ち出しであるとの主張の際、次のように主張していることから明らかなように、ＲＢＣプログラムと貸出君プログラムが全く異なるものであることは自認している。すなわち、「原告（ＲＢＣ）販売ソフトは被告（ＫＣＳ）内で開発されていたプログラム及びドキュメントから構成されたものであり、被告（ＫＣＳ）が従前から販売していた「貸出君」のプログラムに変更や修正を加えたものではないから、被告（ＫＣＳ）の商品である貸出君と原告（ＲＢＣ）販売ソフトのプログラムを比べても意味がない。原告（ＲＢＣ）は、このことを知悉しつつ、敢えてこの両者を比較し、そのプログラムが異なるという当然の結果を得ることによって、あたかも自己に権利侵害の事実がないと周囲に誤解させようと企むものであり、その行為は極めて巧妙かつ悪質である」（被告第１準備書面４頁）と。 (2) 開発用書類について ア 乙５５について ＫＣＳは、両プログラムの共通点として、「『ＤＢ』欄等のある行に続く４１行に記入された項目の内容の多くが取引先マスタＲＨＭＴＯＭＴと一致している」と指摘する（乙５５）が、これも似ざるを得ない部分である。この点を具体的に整理すると、次のとおりとなる。
しかしながら、コンピュータソフトを作る場合には、同一業種や同一業務においては、それぞれ決められた範囲の処理や同一用語・類似用語が用いられているのが当然であり、さらに、ソフトを作る言語そのものが限られた指令の組合せが必然的に発生するものであり、当然、類似することを免れない部分が少なくない。 そして、上記表に挙がっている項目は、全て必要不可欠な項目である。 このことは、ＲＢＣ及びＫＣＳとは全く関係のない応研株式会社が販売している販売管理ソフト「販売大臣２００３」の得意先マスタのレコードデザイン（甲２２７）と、同じくピーシーエー株式会社の販売管理ソフト「ＰＣＡ商管７ Ｖ．２」の得意先マスタのレコードデザイン（甲２２８)においても、次のとおり、同様の項目があることから明白である。
ＫＣＳは、開発用書類についても、行数やセルの幅まで一致していることから、そのデータに上書きされていることが明らかであることを指摘する（乙５７～５９の１９）。 確かに、ファイル仕様書のデザインは、ＫＣＳで使用していたものと同じであるが、これはＫＣＳ固有のデザインなどではなく、ＫＣＳに著作権もなければ秘密管理性もないものである。 すなわち、このファイル仕様書は、内田洋行が考案し、グループ会社の教育用にグループ会社全てで使用されているものであり、当初は手書きで、途中からＥｘｃｅｌで作成されたのである。 したがって、ファイル仕様書のデザインが同一でも、ＫＣＳのデータを上書きしたという証明にはならない。 (3) オペレーションマニュアルについて ＫＣＳは、ＲＢＣとＫＣＳのオペレーションマニュアル（甲８７、甲９６）がアスタリスクの数や具体的な一字一句の表現まで一致しているから、データ上書きは明らかであると主張する。 しかし、オペレーションマニュアル作成に使用するＷｏｒｄというソフトは、「ページ設定」という機能によって、文字数と行数、余白の大きさを指定でき、「フォント」という機能によって文字のフォント、サイズを指定することができる。そして、アスタリスクは、左端の文字入力位置から入力した単語の右側から用紙右端の余白までの間に印字されているのであるから、左側の余白、右側の余白、１行の文字数、文字のサイズ、単語の文字数が同じであれば、アスタリスクの数も同じになる。 そして、これらの文字数やサイズなどは個々人の好みによって決めるのであるが、設定は簡単であるから、自分で決めた書式を常に使用する人もいるし、その一手間が面倒だとしてあまりこだわりがなくＷｏｒｄの初期設定のままの人もいる。Ｗｏｒｄの初期設定では文字数の指定はなく、行数は４０行が指定されており、余白は上が３５ｍｍ、左と下と右が３０ｍｍ、文字はＭＳ明朝、大きさは１０．５ポイントとなっている。そして、自分で決めた書式を使いたい場合においては、過去に自分が作成した文書を利用する場合と、新たにＷｏｒｄの文書を新規作成し、書式を設定する場合とがある。 そして、ＲＢＣとＫＣＳのオペレーションマニュアルは同一人物がデザインしたものであるから、同じ書式が使用されていても何ら不思議ではない。しかも、同一業界のシステムであることから用いられる単語も同じである。したがって、余白、文字数、文字の大きさ、単語の文字数が同じとなり、アスタリスクの数が一致するという現象が生じるのも全く不思議ではない。 以上より、同一の書式を使えば一致することはむしろ当然であり、同じ作成者が同一の書式を使うことは自然なことであるため、アスタリスクの数の一致は、ＲＢＣがオペレーションマニュアルのデータを上書きしたことの証明にはならない。 (4) 以上のとおり、ＲＢＣプログラムは貸出君プログラムに依拠したものではない。 ４ 争点３（ＲＢＣプログラム（Ｗｉｎ版）は「貸出君for win 廉価版」の表示画面に対するＫＣＳの著作権を侵害するか）の(1)（表示画面の著作物性の有無）について 【ＫＣＳの主張】 ＫＣＳのオペレーションマニュアル（乙９）に掲載された「貸出君for win 廉価版」の表示画面は、従来のこの種のプログラムにおいては別々の画面に分かれていた出庫の伝票入力を行う出庫画面と、入庫の伝票入力を行う入庫画面とを統一化した「入出庫入力画面」を備えたものである。 この統一化した画面は、１つのディスプレイ上に出庫画面と入庫画面が単純に並列表示されるようにしたというものではなく、入庫画面、出庫画面、そして入庫と出庫の伝票入力をともに行える入出庫画面の３種類の画面が、左上部にある「出庫」・「入庫」・「入出庫」の選択ボタンの操作によって切り替わるようにした、全く新しい創作的表現となっている。 また、前記入出庫画面は、それ自体従来にない全く新しいものであり、ワークシート状の入力欄への明細の入力の際に、「出庫数」「入庫数」の欄がともに入力可能な状態で表示されるという、従来のこの種のプログラムの画面からは全く予測できない表現上の特徴を有するものとなっている。 したがって、「入出庫入力画面」に著作物性が認められることは明らかである。 さらに、「入出庫入力画面」は、「得意先マスタ修正登録画面」、「現場マスタ修正登録画面」、「商品マスタ修正登録画面」、「機械マスタ修正登録画面」、「入出庫問合せ画面」、「械稼動問合せ画面」、「止日入力画面」等の各画面と牽連関係にあり、これらの集合体としての表示画面も一つの著作物として保護されるものである。 【ＲＢＣらの主張】 争う。 ＫＣＳにおいて「貸出君for win 廉価版」なるソフトが開発されたことがないことは、前記のとおりである。 ５ 争点３（ＲＢＣプログラム（Ｗｉｎ版）は「貸出君for win 廉価版」の表示画面に対するＫＣＳの著作権を侵害するか）の(2)（表示画面に対する依拠性の有無）について 【ＫＣＳの主張】 ＲＢＣプログラムの商品説明用リーフレットには、前記各画面と同一の表示画面が掲載されており（乙１１の１）、入出庫入力画面からの操作により他の画面が呼び出されるなど牽連関係があることも記載されている。 したがって、ＲＢＣプログラムは、「貸出君for win 廉価版」の表示画面に依拠して作成されたものであることが明らかである。 【ＲＢＣらの主張】 争う。 ＫＣＳにおいて「貸出君for win 廉価版」なるソフトが開発されたことがないことは、前記のとおりである。 ６ 争点４（ＲＢＣプログラム（ビジネスサーバ版）及びその開発用書類（甲２０）は「貸出君ＡＳＰ新版」の開発用書類及び貸出君プログラム（ＡＳＰ版）の開発用書類（乙４９、５８）に対するＫＣＳの著作権を侵害するか）について 【ＫＣＳの主張】 (1) ＲＢＣプログラム（ビジネスサーバ版）は、「貸出君ＡＳＰ新版」のプログラムの開発用書類（乙２３）に対するＫＣＳの著作権（翻案権）を侵害するものである。 (2) ＲＢＣプログラム（ビジネスサーバ版）は、貸出君プログラム（ＡＳＰ版）の開発用書類（乙４９、５８）を翻案して作成した二次的著作物ないしそれを利用した物であり、ＫＣＳの著作権（翻案権及び二次的著作物の原著作物の著作者の権利）を侵害するものである。 (3) ＲＢＣプログラム（ビジネスサーバ版）の開発用書類である甲第２０号証（得意先マスタメンテナンス）について、同号証の１６、１７（取引先マスタ）が、乙第２３号証の７枚目と８枚目（取引先マスタ）と全く同一内容であること、甲第２０号証の１７と乙第２３号証の８枚目に共通した誤記（左上部の表示「１／２」は、本当は「２／２」）があること等からすると、甲第２０号証が乙第２３号証に依拠して作成されたものであることが明らかであり、ＲＢＣプログラム（ビジネスサーバ版）の開発用書類は「貸出君ＡＳＰ新版」のプログラムの開発用書類（乙２３）を複製ないし翻案したものというべきである。 (4) ＲＢＣプログラム（ビジネスサーバ版）の開発用書類（甲２０）は、貸出君プログラムの開発用書類（乙４９、５８）を複製ないし翻案したものである。 【ＲＢＣらの主張】 争う。 ７ 争点５（ＲＢＣプログラム（Ｗｉｎ版）のオペレーションマニュアル（甲９６）は「貸出君for win 廉価版」のオペレーションマニュアル及び貸出君プログラム（Ｗｉｎ版）のオペレーションマニュアル（甲８７）に対するＫＣＳの著作権を侵害するか）について 【ＫＣＳの主張】 (1) ＲＢＣプログラム（Ｗｉｎ版）のオペレーションマニュアル（甲９６）は、「貸出君for win 廉価版」のオペレーションマニュアル（乙９）を複製ないし翻案したものである。 (2) ＲＢＣプログラム（Ｗｉｎ版）のオペレーションマニュアル（甲９６）は、貸出君プログラム（Ｗｉｎ版）のオペレーションマニュアル（甲８７）を複製ないし翻案したものである。 【ＲＢＣらの主張】 争う。 ８ 争点６（本件開発方針及び本件プログラム作成情報について、ＲＢＣらは不正競争防止法２条１項７号、８号所定の不正競争をしたか）の(1)（本件開発方針の営業秘密該当性の有無）について 【ＫＣＳの主張】 (1) 乙第６号証（開発方針書）は、入庫画面と出庫画面とを統一化すること等が記載された事業活動に有用な技術上又は営業上の情報であって、公然と知られていないものである。 また、上記開発方針書は、平成１３年８月に行った決算会議のために作成された書類であるが、新製品の開発方針など極めて重要な会社方針が記載されているため、社外秘扱いとされ、「秘」の印が押されている。また、ＫＣＳは、内田洋行との間で秘密保持契約を締結している（乙２９）。そして、決算会議の参加者と同数しか作成されず、参加者に対しては、社外秘の機密書類であることを説明したうえ上で、コピー禁止と説明してあり、「秘」の押印もなされているため、参加者は上記開発方針書に記載された情報が営業秘密であることは当然認識していた。 したがって、上記開発方針書に記載されている本件開発方針もまた、有用でありかつ非公知の情報であって、秘密管理性を有するものである。 (2) ＲＢＣらは、「貸出君for win 廉価版」の開発方針である「入庫画面と出庫画面の統一化」は一般通常に流布されている概念であると主張するが、そのような事実はない。 仮に、ＲＢＣらが主張するように、レンタル業界からの開発の要望があったとしても、「入庫画面と出庫画面の統一化」を初めとする「貸出君 for win 廉価版」のＫＣＳにおける具体的な開発計画が公然と知られていないことに変わりはない。 【ＲＢＣらの主張】 (1) 「入庫画面と出庫画面の統一化」は、レンタル業界から時折開発の要望もあり、何もＫＣＳ独自の情報などではなく、一般通常に流布されている概念（情報）である。 (2) 上記開発方針書のようなＫＣＳの開発方針を記載した書面は、年２回の決算会議に合わせて従業員全員に配布するものであって、これに「秘」の印を押してあるのは、次のような事情による。 上記決算会議は、毎回、内田洋行（ＫＣＳとの資本関係もあり、最大の仕入先でもある）の会議室を借りて行われていた（同社の複写機を使って、当該文書を５０部位コピーもしていた）。その理由は、費用が不要であり、会議終了後に行う懇親会も、同社内の大きな社員食堂を利用できるからである。 これらの際に、各従業員が、会議室内に書類を置き忘れたり、乱雑に取り扱ったりするのを防ぐため、会議を実質的に切りもりしていたＸ２の指示により、「秘」の印を押すことにしたものである。 この文書内容については、内田洋行には説明していたぐらいで（内田洋行の従業員も会議に参加することがあり、懇親会にも参加していた。）、営業秘密どころか、積極的に、顧客や見込客に対し、このようなものを開発しているとか、開発したいと考えているとかを報告・説明し、営業用に利用していた。このように、各従業員は、計画発表を受ければ、即日でも顧客や見込客に話していくものであって、秘密として管理されていたものでは全くない。 ９ 争点６（本件開発方針及び本件プログラム作成情報について、ＲＢＣらは不正競争防止法２条１項７号、８号所定の不正競争をしたか）の(2)（本件プログラム作成情報の営業秘密該当性の有無）について 【ＫＣＳの主張】 乙第２３号証は、建機・仮設資材レンタル業向けパッケージソフトウェア「貸出君ＡＳＰ新版」「貸出君 for win 廉価版」の設計書類であり、営業秘密であることは明らかである。 ソフトウェアの開発・販売を業とするＫＣＳにとって、本件プログラム作成情報が極めて重要な営業秘密であることは、従業員全員が当然に認識し、社外に流出しないように管理されていた。 【ＲＢＣらの主張】 争う。 １０ 争点６（本件開発方針及び本件プログラム作成情報について、ＲＢＣらは不正競争防止法２条１項７号、８号所定の不正競争をしたか）の(3)（ＲＢＣらの不正競争行為の有無）について 【ＫＣＳの主張】 (1) Ｘ１ら８名は、ＫＣＳと競争関係にある事業を行って不当な利益を図る目的で、本件開発方針及び本件プログラム作成情報を持ち出してこれを使用、開示したものであるから、同人らの行為は、不正競争防止法２条１項７号に該当する。 (2) ＲＢＣは、上記の事実を全て知りながら、本件開発方針及び本件プログラム作成情報に基づき「ミスターアドバンス」等のソフトを完成させ、これをＫＣＳの取引先に販売したのであり、ＫＣＳと競争関係にある事業を行って不当な利益を図る目的で営業秘密を使用したものであるから、ＲＢＣの行為は、不正競争防止法２条１項８号に該当する。 【ＲＢＣらの主張】 争う。 １１ 争点７（貸出君関連成果物を持ち出したことを理由とする民法７０９条の不法行為の成否）について 【ＫＣＳの主張】 (1) 判例上の基準 近時、著作権法等による保護対象となる利益であるか否かにかかわらず、自由競争を逸脱するような情報の不正利用行為につき、裁判例において不法行為責任（民法７０９条）が認められている。 これらの裁判例においては、競業他社が多大な労力または資本を投下して完成させた物や情報に依拠した製品を創作し、当該競業他社と競合する地域で当該コピー製品を販売するような行為は、当該物や情報が著作権その他の知的財産権の保護対象に該当するか否かを問わず、当該競業他社の営業活動上の利益を不正に侵害するものとして、不法行為（民法７０９条）に該当すると判示されている。 (2) ＲＢＣらの不法行為の内容 ア 不法行為の概要 「貸出君」は、ＫＣＳが多大な労力及び資本を投入して昭和６３年ころから開発・改良を重ねてきたＫＣＳの営業活動の根幹をなすソフトウエアであり、同ソフトウエアに関連して完成された物としては、Ｗｉｎ版及びビジネスサーバ版の各プログラム（ソース・オブジェクトの両者を含む）、表示画面、オペレーションマニュアル、各種開発用書類（貸出君関連成果物）がある。 しかるに、今般、ＲＢＣらは、ＲＢＣを設立するに際し、ＫＣＳが１０年以上をかけて開発及び改良を重ねてきた貸出君関連成果物をデータその他の媒体で持ち出し、適宜、コピー及び上書きすることによって、「ミスターアドヴァンス」「ミスターレンタル」「Ｔｅａｍ Ｓ」等として完成させ、ＲＢＣのソフトとして、元来自らがＫＣＳの従業員の立場として営業活動を行っていたＫＣＳの顧客に対し、これらのソフトを販売し続けるに至っている。 イ データ等持ち出しについて ＲＢＣらが貸出君関連成果物をデータその他の媒体で持ち出していたことは、たとえば、ソースプログラムについては、ＲＢＣプログラムと貸出君プログラムを比較すればデッドコピーされている部分が存在することが一目瞭然であり（乙８４ないし乙８９、なお、乙６５も参照）、オペレーションマニュアルについては、その内容に加え、アスタリスクの数や具体的な一字一句の表現まで一致している部分があることからして、そのデータに上書きが施されていることが明らかであり（甲８７、甲９６、Ｘ３調書４１頁以下〔同証人でさえデータ上書きの事実を否定していない〕、Ｘ４調書１８頁以下）、開発用書類についても、その内容に加え（乙５７ないし５９の１９）、行数やセルの幅まで完全に一致していることからしても、そのデータに上書きが施されていることが明らかである（Ｘ３調書４０頁以下〔同証人でさえデータ上書きの事実を否定していない〕）。さらに、ＲＢＣの元従業員らは、ＫＣＳが開発用に使用していた富士通製Ｋ６９００というオフコンをＲＢＣらが自らの事務所に搬入して使用していたことを認めている（乙６２、乙６３、乙６５ないし乙６７、Ｘ３調書４２頁以下〔同証人でさえオフコン持ち出しの事実を否定していない〕）。 そして何より、ＲＢＣらは、裁判所からの指示に反し、明らかに虚偽の弁解を繰り返しつつ、Ｗｉｎ版及びビジネスサーバ版の双方につき、大半のプログラム及びその作成経過を提出しておらず、とりわけ、ビジネスサーバ版のプログラムについては、平成１６年６月１４日の段階で作成されているもののみで２１４本存在すると陳述した上に（甲１３）、平成１７年１２月１５日の時点でもその事実は正しい旨の証言をしているにもかかわらず（Ｘ３調書３５頁）、改めて作成履歴等の提出を求められるやいなや一転して３０数本しか存在しないなどと強弁し始めており（甲１１５）、もはや主張整理の結果として、ＲＢＣソフトのうち自らが作成したプログラムは僅かであり、残りの大半はＫＣＳのプログラムを流用したことが明らかになっている。 ウ ＲＢＣらの悪質な営業方法について ＲＢＣらは、ミスターアドバンス開発の基本理念として「貸出君の持つ肥大化された非効率性を解決する」ことを挙げ、このことをＫＣＳの顧客らに広報し（甲５の２頁）、しかも、ＫＣＳに在籍中にその顧客から「貸出君」を受注した事実を故意に隠匿していた（乙１８ないし２０）。さらに、ＲＢＣらは、ＫＣＳの顧客をしてＲＢＣと混同させるような行為にも及んだ上（乙１、２、４６、５６）、挙句の果てには、ＫＣＳにおいて受注し作業した代金をＲＢＣにて取得するなど（乙３８ないし４５）、悪質極まりない行動を繰り返していた。 ＲＢＣは、かかる極めて悪質な営業活動により、その設立直後から（Ｘ３の退職から起算しても僅か２か月で）、ミスターアドバンスの注文を受けることに成功しているのである（甲７０）。 エ Ｘ２ら７名の不法行為の内容 (ア) Ｘ２、Ｘ３、Ｘ４、Ｘ５について ＫＣＳの社内改善委員会（甲１０８）を設立し、Ｙ２やＹ１に対して辞任を迫り、ＫＣＳに対する各種背任行為に及んだ中心人物であり、貸出君に関する各種関連成果物を持ち出してミスターアドバンスとして完成させ、ＲＢＣのソフトとして販売していき、ＫＣＳの取引先を不正に奪うことを中心になって共謀していた首謀者である（共謀の具体的様子などは乙３４ないし乙３６等からも明らかである。）。 Ｘ３及びＸ４においては、ＫＣＳ在籍中からミスターアドバンスの具体的な開発行為に及んだ人物でもある。 (イ) Ｘ６、Ｘ７、Ｘ８について ミスターアドバンスの開発行為に関わった者らである。 Ｘ６は、詳細設計書（乙２３等）の作成及びスルーチェックを行うとともに（甲１５）、訴訟においては、ＲＢＣの違法行為の隠匿に協力するような証言に終始していた。また、Ｘ６は、Ｋ６９００の運搬に関わったことを認めている（Ｘ６調書１９頁）。 Ｘ７及びＸ８は、ＡＳＰ版のプログラム開発に従事した者であり（甲１５、甲２０の３等）、ＲＢＣのために使用されることを知悉しつつ貸出君ＡＳＰ新版のプログラム開発に及んでいた。また、旧貸出君のプログラムを複製・翻案して、ミスターアドバンスのソースコードを作成していった。 (3) 小括 以上のとおり、ＲＢＣは、ＫＣＳが１０年以上かけて開発・改良してきたソフトに適宜修正を加えることで、極めて短期間に自らのソフトを完成させ、同ソフトを利用してＫＣＳの顧客らに対して営業活動を行い、不当な利益を獲得し続けている。 そして、ＲＢＣらの行為は明らかに故意に基づいている。 ＲＢＣらの行為が上記各裁判例の基準に当てはまることは明白であり、ＲＢＣらはＫＣＳに対し、各種著作権侵害の法的責任とは無関係に不法行為責任を負うものである。 【ＲＢＣらの主張】 否認ないし争う。 前記第７の１【ＲＢＣらの主張】のとおり、①ＲＢＣは不法な目的で設立されたものではなく、むしろ、ＫＣＳの不当な行為により緊急避難的に設立されたものである。また、②ＲＢＣシステムはＫＣＳシステムとは全く異なる新たなシステムであり、ＲＢＣらは、ＲＢＣシステムを開発するに当たり、ビジネスサーバ版であれば約１年、Ｗｉｎ版でも７か月から３年を費やしているものであって、ＲＢＣシステムの開発期間に相応の期間をかけているものである。要するに、ＫＣＳシステムを剽窃・流用してＲＢＣシステムの開発期間を短縮したという事実はない。 １２ 争点８（ＫＣＳの被った損害の額）について 【ＫＣＳの主張】 ＫＣＳは、ＲＢＣらの違法行為によって被った損害につき、著作権侵害の不法行為、不正競争防止法４条又は民法７０９条に基づき、次のとおり損害金の支払を求める。 (1) 著作権法１１４条１項又は不正競争防止法５条１項による損害額（以下「１項損害」という。）の算定 ア ソフト販売に関する逸失利益 (ア) ＲＢＣの譲渡等数量 ＲＢＣ設立後にＲＢＣが販売したソフトは、ＲＢＣらの違法行為がなければ全てＫＣＳが販売できたはずである。そして、ＲＢＣは、現在に至るまでの間、少なくとも７３社にソフトを販売した（乙９２、乙９３）。 (イ) 単位数量当たりの利益の額 ａ ＫＣＳは、ＲＢＣが設立された平成１５年３月より前３年分の決算期において、「貸出君」１つ販売するにあたり平均約５５０万円の利益を得ていた（乙９１の１ないし３）。 ｂ 変動費について 「貸出君」のソフトは、一度プログラムが完成してしまえば、１つ追加的に販売するために原材料の仕入れ等の追加的費用が必要となるわけではない（ハードとともに販売する場合はハードの代金が仕入原価に該当するが、この分については原価金額に含めて利益額から差し引いて計算している〔乙９１の１ないし７、乙９７の１ないし７〕。なお、顧客ごとにＫＣＳのＳＥプログラマーがカスタマイズ作業を行うことがあるが、ＳＥプログラマーの人件費はＫＣＳ内での開発作業等に関するものであり、「貸出君」１つ追加的に販売するために必要となる費用には該当しない。）。 ｃ ＲＢＣらの主張について (ａ) ＲＢＣらは、「貸出君」１つ当たり販売するにつきＫＣＳが得ていた利益額につき、過去１２年分の平均値を基準にするべきであると主張するが、主力商品化してから売上げが軌道に乗るまでの期間や１０年以上の期間における業界内の相場の変動等を考慮すれば、主力商品化してからの全期間の平均値を基準にしてしまうと、問題となっている平成１５年３月以降にＫＣＳが被った損害額（逸失利益額）を著しく過小に評価してしまうことになる。ＫＣＳは、平成１５年３月より前３年間、安定的に平均５５０万円以上の利益を得ていたのであるから（乙９１の１ないし３）、ＲＢＣらの違法行為なしに営業活動を継続していれば、同月以降も同様のペースで利益を上げていたことは容易に予測される。したがって、ＫＣＳの損害額が１件当たり少なくとも５５０万円の利益を得たことを基準として算定されるべきは当然である。 (ｂ) ＲＢＣらは、ＫＣＳの粗利益率は４割９分にすぎないと主張するが、本件直近の第２３期の粗利益率は６６％であり（甲１６９）、平成に入ってからの第１０期から第１９期までの１０期の平均粗利益率は５割を超えている（甲１６８の７）。 (ウ) 損害額 したがって、ＲＢＣソフトの販売によりＫＣＳがソフトにつき被った逸失利益分の損害額は、４億０１５０万円（５５０万円×７３社）である。なお、ＲＢＣとＫＣＳは完全に競業関係にあり、営業先も完全に一致することから、ＫＣＳの元ユーザであるか否かにかかわらず、現在のＲＢＣのユーザに対するソフトの販売分は、全てＫＣＳの損害額の算定の基礎に含まれる。 イ ソフトに付随する商品の販売等による逸失利益 (ア) リモート保守料収入 ＫＣＳは、「貸出君」のソフトの販売に付随して、ユーザとの間で「貸出君」のソフトのリモート保守契約を締結し、同ユーザからリモート保守料を取得することもあったが、同ユーザの中には、ＲＢＣからソフトを購入したことを受けて、ＫＣＳとのリモート保守契約を終了させ、新たにＲＢＣとの間でリモート保守契約を締結した企業も存在する。ＲＢＣは、「貸出君」につき著作権侵害・営業秘密侵害・不法行為に及んだ結果、「Ｍｒ．Ａｄｖａｎｃｅ」等のソフトを完成させ、同ソフトにつきＫＣＳの元ユーザ等との間でリモート保守契約を締結の上リモート保守料収入を得るようになったところ、ＲＢＣらの違法行為がなければ、ＫＣＳがＫＣＳのユーザとの間でリモート保守契約を締結の上ＫＣＳがリモート保守料収入を得ることができたはずである。そして、ＫＣＳが失ったリモート保守料は、少なくとも月額４０万１０００円（年額４８１万２０００円）に達する（乙９４）。 したがって、ＲＢＣソフトの販売によりＫＣＳがリモート保守につき被った逸失利益分の損害額は、平成１５年３月以降少なくとも年額４８１万２０００円（月額４０万１０００円）の割合で算定される金額である（ちなみに、平成１９年２月を基準とすると１９２４万８０００円〔４８１万２０００円×４年〕となる）。 (イ) 印刷物の販売による収入 ＫＣＳは、「貸出君」のソフトの販売に付随して、ユーザに対し、同ソフトの利用に必要な各種帳票類を販売し、同ユーザから同販売代金を取得することもあったが、同ユーザの中には、ＲＢＣからソフトを購入したことに伴い、ＫＣＳから各種帳票類を仕入れることを取りやめ、ＲＢＣから仕入れるようになった企業も存在する。ＲＢＣは、「貸出君」につき著作権侵害・営業秘密侵害・不法行為に及んだ結果、「Ｍｒ．Ａｄｖａｎｃｅ」等のソフトを完成させ、同ソフトの利用に必要な各種帳票類を販売して同販売代金を得るようになったところ、ＲＢＣらの違法行為がなければ、ＫＣＳがＫＣＳのユーザに対して各種帳票類を販売してＫＣＳが販売代金を得ることができたはずである。そして、ＫＣＳが失った各種帳票類の販売代金の粗利益は、「貸出君」の元ユーザに対する販売分のみに限定しても、少なくとも年額６０万１４００円に達する（乙９５）。 したがって、ＲＢＣソフトの販売によりＫＣＳが印刷物の販売につき被った逸失利益分の損害額は、平成１５年３月以降少なくとも年額６０万１４００円の割合で算定される金額である（ちなみに、平成１９年２月を基準とすると２４０万５６００円〔６０万１４００円×４年〕となる）。 ウ 結論 (ア) 上記ア及びイに記載の合計額（平成１９年２月を基準とすると、４億２３１５万３６００円）がＲＢＣらの違法行為によりＫＣＳが被った逸失利益分の損害額（１項損害）である。そして、同金額の１割に相当する弁護士費用が損害額として加算されるべきである。 (イ) 上記損害額は、ＲＢＣらの一般不法行為と相当因果関係のある損害額でもある。 (2) 著作権法１１４条２項又は不正競争防止法５条２項による損害額（以下「２項損害」という。）の算定 ア ＲＢＣの売上高 (ア) ＲＢＣから提出された総勘定元帳（甲２０５）を分析し、ＲＢＣの第１期の売上をＲＢＣソフトに関連するものとそうでないものに分類した結果によれば、平成１６年１月までの１０か月間におけるＲＢＣソフトに関連する売上は、３億１２０８万７３０２円である。これを年額（１２か月）に換算すると、３億７４５０万４７６２円となる。 (イ) なお、ＲＢＣは、ＲＢＣソフトに関する売上げのうち相当部分を「売上取消」という形で取消処理しているが、その多くは実際に契約が取り消されたのではなく、「未成工事受入金」あるいは「預り金」（帳簿閲覧時のＸ２の説明による。）への振替処理をして翌期に繰り越されたにすぎないもの（すなわち、既に受注・入金済みであり、たまたま完成が翌期にずれ込んだだけのものを翌期に繰り越しているだけ）であるため、損害額から控除すべきものではない。したがって、実際に契約が取り消されたものと考えられる九州リース分と尼信リース分についてのみ売上げから控除した。 イ ＲＢＣの利益率 ＲＢＣの上記売上高に対する利益率は６割を下らない。 ウ 損害額 よって、ＲＢＣが得た利益は２億２４７０万２８５７円を下らない。これらは全てＫＣＳに生じた損害と推定されるべきものである（２項損害）。 (3) 予備的主張 ＫＣＳは、「貸出君for win 廉価版」及び「貸出君ＡＳＰ新版」開発のため、平成１３年９月（乙６）からＲＢＣ設立の平成１５年３月までの間、少なくとも合計金９９１０万２１５６円の人件費を支出したが（乙９６）、同支出の成果として作成された各種資料をＲＢＣらに不正に持ち出され、ＲＢＣのソフトのために利用された結果、上記人件費については全く無駄な出費を強いられたこととなった。 企業は、最低限度、投下した支出を上回る売上げを得る見込みがあるからこそ、多額の費用を投下して商品開発にあたるのであり、当然のことながら、ＫＣＳの場合も「貸出君for win 廉価版」及び「貸出君ＡＳＰ新版」の営業活動により、少なくとも上記人件費の支出を上回る利益を得る見込みで、同支出に及んだものである。 かかる観点からすれば、ＫＣＳに対しては最低限度上記人件費の合計金９９１０万２１５６円の損害が填補されるべきであり、万一、上記(1)に記載したＫＣＳの逸失利益が同人件費合計額よりも少額であると算定される場合においては、同人件費合計額をもってＫＣＳの損害額として認められるべきである。なお、この場合においても、同金額の１割に相当する弁護士費用が損害額として加算されるべきである。 (4) まとめ よって、ＫＣＳはＲＢＣらに対し、著作権侵害の不法行為、不正競争防止法４条又は民法７０９条に基づき、連帯して、第２事件提訴前に発生していた損害額である２億１２００万円のうち１億円及びこれに対する第２事件の訴状送達の日の翌日である平成１６年１１月２７日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。 【ＲＢＣらの主張】 (1) ＫＣＳの主張 ＫＣＳの損害額の主張は、①著作権法１１４条１項又は不正競争防止法５条１項に基づく損害（１項損害）、②民法７０９条に基づく損害、③著作権法１１４条２項又は不正競争防止法５条２項に基づく損害（２項損害）に分けられる。 (2) １項損害について ア 変動経費についての一般論 (ア) 著作権法１１４条１項や不正競争防止法５条１項においては、侵害者の販売数量に、著作権者の単位数量当たりの利益を乗じた額を損害と推定するとされているが、この利益は粗利益ではなく、①得べかりし純利益に、②真正品販売により回収することができたはずの固定経費を合算した金額になり、③販売していた場合の経費増加分である変動経費は含まれない。そして、この金額は、粗利益から仕入原価以外の変動経費を控除した金額と一致する。 (イ) ＫＣＳは、ＫＣＳの単位数量当たりの利益として粗利益を主張し、変動経費を控除することは不要であると主張する。 しかし、ＲＢＣシステムもＫＣＳシステムも、１度完成したら追加費用が不要というようなものではなく、営業活動が必要であり、そのための費用や、販売後のサポート費用や納入の際の交通費や搬送費等が必要となる。 したがって、変動経費が一切発生しないということはおよそ考えられない。 イ 本件の特殊事情 (ア) ところで、一般的に、変動経費に人件費や販売管理費が含まれない理由としては、権利者は、侵害されている製品を販売するために既に人件費や販売管理費を支出しており、製造数が増加しても、人件費や販売管理費はほとんど増加しないことが多いからである。 これに対し、権利者が追加製造するにあたっても追加の人件費や販売管理費が必要となる場合には、当然に変動経費となる。 (イ) そして、ＫＣＳの従業員らがＫＣＳを退社してＲＢＣが設立され、ＲＢＣにおいてＲＢＣシステムの開発、営業活動、カスタマイズが行われたという事情のもとにおいては、ＫＣＳは人件費や販売管理費を全く負担していないのであるから、ＲＢＣシステムを販売するためには必ず追加の人件費や販売管理費が発生するものといえる。 したがって、本件においては、変動経費はＲＢＣが支出した金額全てであり、「利益」はむしろ営業利益と一致するのである。 ウ ＫＣＳの利益率について (ア) ＫＣＳは、１つ当たりの利益が５５０万円だと主張するが、ＫＣＳの１０期から２３期までの売上高と営業利益を平均化すると、１年で６億４８７１万８０００円の売上高に対し１０９８万円の営業利益にすぎない。また、会社推移一覧表（甲１６８の７）によれば、粗利益は４割９分にすぎず、営業利益に至っては０．１２６％にすぎない。 (イ) ＫＣＳは、１件あたりの利益額として、過去全てを基準にすべきではなく、平成に入ってからの粗利益率は５割を超えているし、直近である２３期の粗利益率は６６％であると主張するが、そもそも、粗利益を「利益率」とすることはできず、変動経費を控除しなければならないことや、変動経費控除後の利益率が営業利益と一致することは、前述のとおりである。 エ ＫＣＳの能力 著作権法１１４条１項や不正競争防止法５条１項は、算定された逸失利益額は権利者の利用の能力の範囲内であることを要しているし、数量の全部又は一部を権利者が販売できない事情がある場合にはその額を控除すると規定している。 そして、ＫＣＳは、平成１５年３月に、従業員の大多数が退社したのであるから、ＲＢＣシステムをＫＣＳが販売することなど到底できなかった。 よって、ＫＣＳが主張する損害額は、ＫＣＳの能力の範囲を超えているし、ＲＢＣの販売数量全部をＫＣＳが販売できない事情があったといえる。 オ まとめ 以上のとおり、単位数量当たりのＫＣＳの利益額を５５０万円とするＫＣＳの主張は認められないし、ＫＣＳの利益額がいくらであれ、その額はＫＣＳの能力を超えているし、ＫＣＳによる販売は不可能であったのだから、「１項損害」は成立しない。 (3) ２項損害について ア 変動経費について 著作権法１１４条２項や不正競争防止法５条２項は、侵害者の利益を損害と推定する規定であるが、この利益についても、「１項損害」の場合と同様に、粗利益ではなく、粗利益から仕入原価以外の変動経費を除外したものであって、売上高から仕入原価を含む変動経費を除外した金額と一致する。 そして、ＲＢＣにおいては、ＲＢＣシステム販売以外の売上げは１割程度にすぎず、それ以外は全てＲＢＣシステムのための経費であるから、固定経費である家賃以外の経費の９割がＲＢＣシステムに係る変動経費である。 したがって、第１期の変動経費は、仕入高１億１７８３万６５５２円と家賃を除いた販売費・一般管理費９０８６万７５７１円の合計である２億８７０万４１２３円の９割の１億８７８３万３７１０円である。 イ ＲＢＣの売上高について (ア) ＫＣＳは、ＲＢＣのミスターレンタル（旧ミスターアドヴァンス）に関する第１期の売上高を３億１２０８万円と主張するが、事実に反する。第１期の売上高は、１億７９０４万５００２円である。 すなわち、総勘定元帳には売上計上されていても、①契約解除された３０２４万円（ＫＣＳ主張の九州リース及び尼信リース分を含む。）、②ファイナンス会社を利用することになって売上先を変更したために二重計上されている売上３１７０万７９００円、③未入金のまま売上計上したが、倒産した東興機械の売上げ２９４万円、④志摩機械への取消分３４万６５００円、⑤ＲＢＣシステムとは無関係の売上げである２１８９万２５００円、⑥未成工事受入金のうち、ＲＢＣシステムの売上分である４５９１万５４００円を控除すべきである。 (イ) 「未成工事受入金」をＲＢＣの売上高から控除すべきこと 第１期の未成工事受入金５９９９万８００８円のうち、ＲＢＣシステム売上分である４５９１万５４００円については、次のとおり、第１期のＲＢＣのＲＢＣシステムの販売による利益からは除外すべきものである。 ａ 「未成工事受入金」の意義 未成工事受入金とは、売上げとして計上すべき金員は決算時点において完成した工事に相当する割合の金額である必要があることから、決算時点において未完成である部分に関しては、既に代金を受領していたとしても売上げから除外するために、未成工事受入金として翌期に繰り延べるものである(甲２２６)。 ＲＢＣについても、ＲＢＣシステムを販売した場合のように、システム開発を請け負った場合には、契約時に契約代金全額を一括で全額受領するものの、システム開発は契約時から数年かけて完了することから、受領した契約代金を３０％、３０％、３０％及び１０％に４分割し、決算時におけるシステム開発の進捗状況に応じて、未完成の部分については未成工事受入金として売上げから除外しているのである。 なお、ＫＣＳに在籍していた当時のＲＢＣ従業員の経験より、ＫＣＳにおいても、ＫＣＳシステムを販売した場合には、ソフト前受金勘定と名目こそ異なれ、全く同じ処理をしている事実が明らかである。 ｂ 第１期の未成工事受入金 第１期の未成工事受入金として決算報告書にあがっている金額は、７３７４万９７３円である（甲２２２、負債の部【流動負債】）。 この内訳は、三洋電機クレジットからの売掛金回収１３７４万２９６５円及び未成工事受入金５９９９万８００８円である（甲２２４）。 そして、上記未成工事受入金のうち、ＲＢＣシステムの販売分についてのものの合計額が４５９１万５４００円である(甲２１６［ 黒色部分が未成工事部分である。］)。 この未成工事受入金４５９１万５４００円については、第２期(平成１６年２月１日及至平成１７年１月３１日)の決算時点においては、システム開発を終了したために、同期に売上げとして計上した結果、第２期の未成工事受入金としては計上されていない(甲２２５)。 ｃ 上記４５９１万５４００円を除外すべき理由 (ａ) 上述のとおり、著作権法１１４条２項や不正競争防止法５条２項における「利益」は、粗利益から仕入原価以外の変動経費を除外したものであって、売上高から仕入原価を含む変動経費を除外した金額と一致するものに他ならない。 (ｂ) そして、未成工事受入金は、第１期の決算期時点においては、システム開発が未完成の部分に相当する金員であるから、当然、第１期のＲＢＣシステムの販売による利益からは差し引かれるべきものである。 実際にも、未成工事受入金に相当する部分については、未だＲＢＣシステムの開発は完了していないのであって、これにかかる経費等も未だ支出していないことから、未成工事受入金も第１期の売上げに計上されるとすれば、未成工事受入金相当額については販売金額そのものを「利益」とみなされるに等しい結果となり、妥当性を欠く。 (ｃ) なお、ＲＢＣでは、平成１９年６月に第１回税務調査を受けているが、無論、未成工事受入金を含む第１期ないし第４期の決算処理についても何ら指摘がなされていない。 (ｄ) 以上より、未成工事受入金４５９１万５４００円については、控除されるべきものである。 ウ まとめ よって、ＲＢＣの第１期のＲＢＣシステムに関連する売上高は１億７９０４万５００２円であり、ＲＢＣシステムに関連する経費は１億８７８３万３７１０円であるから、ＲＢＣには利益は存在しない。 (4) 民法７０９条に基づく損害について ＫＣＳは、１項損害は民法７０９条にも基づいていると主張し、また、ソフト販売以外の逸失利益や、ソフト開発にかかった人件費を民法７０９条に基づいて損害としている。 しかし、従業員が大量に退職したＫＣＳが、ＲＢＣシステムを販売することなど不可能だったのであるから、１項損害については、ＲＢＣらの行為との間に相当因果関係はない。 同様に、保守料や印刷物販売もＲＢＣらの行為との間に相当因果関係を欠くし、そもそも、保守料や印刷物販売は、ソフト販売をすれば必ず発生するなどとはいえないため、この点からも相当因果関係を欠く。 そして、人件費については、開発業務をしていない人間についてのものも含まれているし、ＫＣＳが支出した人件費は、ＲＢＣシステムの開発に充てられたものではなく、ＫＣＳシステムのバグの修正やサポートのための費用であるから、損害とはいえない。 (5) 損害論のまとめ 以上より、著作権法１１４条１項、２項、不正競争防止法５条１項、２項、民法７０９条に基づく損害は、全て認められない。 第８ 争点に対する当裁判所の判断 １ 判断の大要 当裁判所は、ＲＢＣのＫＣＳらに対する第１事件に係る請求及びＫＣＳのＲＢＣらに対する第２事件及び第３事件に係る請求について、大要、以下のとおり判断する。 まず、ＲＢＣのＫＣＳらに対する第１事件に係る請求については、ＫＣＳがした本件文書１、本件文書２の競合取引先に対する各送付、Ｙ１がした本件文書３の競合取引先に対する送付、Ｙ１のリコーリース（Ｐ２）に対する発言及びＫＣＳ従業員の中村建機Ｐ３に対する発言に限り、いずれもＲＢＣの営業上の利益を侵害する虚偽の事実の告知又は流布及びＲＢＣの信用を毀損する不法行為と認められる。したがって、ＫＣＳらの上記行為はいずれも不正競争防止法２条１項１４号の不正競争及び民法７０９条の不法行為に当たり、同不正競争及び不法行為と相当因果関係にあるＲＢＣの無形損害及び弁護士費用相当損害のうち、２２０万円及びこれに対する第１事件の訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定利率による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり、その余は理由がないと判断する。 第２事件及び第３事件については、(1) 貸出君新版プログラム（「貸出君 for win 廉価版」及び「貸出君ＡＳＰ新版」のプログラム）はＸ１ら８名（Ｘ２を除く。）がＫＣＳ在職中の平成１５年１月ころの時点ではＫＣＳにおいて開発されておらず、そもそも存在したとは認められないから、ＫＣＳが職務著作に係る著作物として貸出君新版プログラムの著作権を有することを前提とし、ＲＢＣプログラムが貸出君新版プログラムに依拠し、これを複製又は翻案したものであるとのＫＣＳらの主張は理由がない（第２事件及び第３事件の争点１）。同様の理由により、ＲＢＣプログラム（Ｗｉｎ版）は「貸出君for win 廉価版」の表示画面に対するＫＣＳの著作権を侵害するとのＫＣＳらの主張は理由がなく（同争点３）、ＲＢＣプログラム（ビジネスサーバ版）及びその開発用書類（甲２０）は「貸出君ＡＳＰ新版」の開発用書類（乙２３）及び貸出君プログラム（ＡＳＰ版）の開発用書類（乙４９、５８）に対するＫＣＳの著作権を侵害するとのＫＣＳらの主張も理由がない（同争点４）。また、(2) ＲＢＣプログラムは当時ＫＣＳが販売していた貸出君プログラムに依拠し、これを複製又は翻案したものとは認められない（同争点２）。そして、ＲＢＣプログラム（Ｗｉｎ版）のオペレーションマニュアル（甲９６）は「貸出君 for win 廉価版」のオペレーションマニュアル（乙９）及び貸出君プログラム（Ｗｉｎ版）のオペレーションマニュアル（甲８７）に対するＫＣＳの著作権を侵害するとのＫＣＳらの主張も理由がない（同争点５）。以上より、ＫＣＳがＲＢＣらに対し、著作権法１１２条１項及び２項に基づきＲＢＣソフトの複製・頒布・翻案の差止め及び廃棄並びに損害賠償を求める請求は理由がない。さらに、(3) 本件開発方針に関する情報は、秘密管理性を欠くから不正競争防止法２条６項所定の営業秘密には当たらず、また、本件プログラム作成情報はそもそもＫＣＳの営業秘密ではないから、不正競争防止法３条、４条に基づき、本件開発方針及び本件プログラム作成情報を、ＲＢＣソフトの作成・製造・販売に使用し又はこれを開示することの差止め、本件開発方針及び本件プログラム作成情報の記録された書類の廃棄・電子的記録の削除並びに損害賠償を求める請求は理由がない。(4) また、貸出君関連成果物の持出し等について民法７０９条の不法行為に基づく損害賠償を求める請求も理由がない。 以下、その理由を詳述することとするが、第２事件及び第３事件が本件紛争の中核をなすものと認められることから、まず、第２事件及び第３事件について判断し、次いで、第１事件について判断することとする。 ２ 第２事件及び第３事件に対する判断 (1) Ｘ１らがＫＣＳを退職するまでのプログラム開発経緯等 以下においては、まず、争点に対する判断の前提となる事実、すなわち、ＫＣＳにおける貸出君新版プログラムの開発の有無、経緯、ＲＢＣソフトの開発の経緯及びＲＢＣソフトの内容についての前提事実を概括的に認定しておくこととする。証拠（甲３３～７０、１０１、１０３～１０５、１０８、１５４～１５６、２２０、２２１、乙５～８、３０、５１〔一部〕、証人Ｘ３、同Ｘ４）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。証拠（乙５１）中、以下の認定に反する部分は採用できない。 ア 貸出君新版プログラムの開発の経緯 (ア) ＫＣＳの販売する「貸出君」ＡＳＰ版とＷｉｎ版 ＫＣＳは、内田洋行との合弁によるキング商事株式会社からの電算部門の独立という形で昭和５４年９月に設立され、その後、酒販販売用システム、化粧品販売用システム等、種々のシステム開発・販売を主たる業務としてきたが、平成元年ころから、建機・仮設レンタル業用に特化したシステム開発・販売を行うようになり、平成２年ころから、独自に開発した建機・仮設レンタル業用システムに「貸出君」というブランド（その後商標登録）を付し、これを自社の主力商品として、営業活動を強化していった。 ＫＣＳは、当初、「貸出君」をＡＳＰ版（「ＡＳＰ」とは、オフコンを稼動させるために必要な富士通社製ＯＳの商品名であり、ＫＣＳでは、オフコン版のことをＡＳＰ版と呼んでいた。）で開発したが、平成８、９年ころからＷｉｎ版での開発にも着手した。 (イ) 平成１３年から１４年ころの状況 ａ Ｗｉｎ版について (a) 上記のとおり、ＫＣＳは、平成８、９年ころから「貸出君」Ｗｉｎ版の開発に着手したが完成に至らず、ようやく１社に対して平成９年度末の完成を見越して契約締結にこぎつけ、一応納品したものの、結局稼動できないまま契約は終了した。その後、ＫＣＳは、Ｗｉｎ版の手直しを行い、同年９月から１１月ころにかけて別の１社との間で契約を締結し納品したが、これも稼動せず、また、平成１０年２月から３月ころにかけてさらに別の１社との間で契約を締結して納品したものも、結局稼動しないまま契約終了に至った。その後、ＫＣＳは、Ｗｉｎ版の修正に尽力し、平成１０年夏ころ１社に納品し、不十分ながら稼動するソフトを開発するに至った。 Ｗｉｎ版については上記のとおり不具合が続発したことから、ＫＣＳでは、不具合に悩まされるＷｉｎ版より、ＡＳＰ版を販売した方がよいとの営業方針の下で、Ｗｉｎ版の販売には積極的でない状況のまま推移した。とはいえ、顧客からＷｉｎ版を求められることがあり、ＫＣＳとしても、Ｗｉｎ版の販売を完全に止めてしまうわけにもいかず、Ｗｉｎ版の販売実績は、平成１１年ころ以降、年間３ないし４台という状況で推移していた。 ところが、平成１３年ころ、過去に納品したＷｉｎ版について、顧客から、データが累積されるとスピードが遅い、更新時間がかかりすぎる等のクレームが多発するようになり、ＫＣＳでは、その対応に時間を取られるようになった。ちょうどそのころ、営業部門から開発部門に対して、もっと安価に販売できるＷｉｎ版を、データベースをオラクルにして開発して欲しいとの依頼があった。 そこで、当時、ＫＣＳの専務取締役であったＸ２は、平成１３年９月ころ、Ｗｉｎ版の廉価版の開発を企図して、これをＫＣＳの第２３期上期（平成１３年９月１日から平成１４年２月末日まで）の商品施策の１つとして掲げ、開発部門においてもその商品化を計画した。 すなわち、Ｘ２が専務取締役として作成した社内向け資料である乙第５号証（平成１３年９月１日付け「第２３期（上）を迎えて」と題する書面）には、貸出君に関する商品施策として、以下の事項を掲げた。 ① 「Ｗｉｎ版の早期完成→アプリケーション内容の整備、充実（２３期上）」 ② 「ＡＳＰ版のＷｅｂ化→Ｗｅｂによるネットワーク完成」 ③ 「画像データ処理の開発→デジカメ、ｉモードで画像の提供」 ④ 「Ｗｉｎ版廉価バージョン」 ⑤ 「単品管理システムの確立→タグとの連動システム」 ⑥ 「貸出君ナビゲーションの完成」 そして、「Ｗｉｎ版廉価バージョン（の開発販売）」を目標として掲げた。 また、Ｘ４（当時ＫＣＳシステム開発部課長）が作成した社内向け資料である乙第６号証（平成１３年９月８日付け「２３期上期開発部方針」と題する書面）には、上記乙第５号証を受けて、「商品化計画」の１つとして「①Ｆｏｒ・Ｗｉｎ廉価版」を挙げ、「現行のＷｉｎ版の機能を継承するが出庫・入庫入力を一体化し、出入庫した伝票及び出庫のみ入庫のみの伝票入力が１画面で対応できるように変更。また、システム範囲としては、売掛管理までとし、カスタマイズ一切なし単品管理なしかつ、伝票及び請求書はＫＣＳ指定で運用を行う。伝票及び請求書のパターンとしては、建機バージョン・仮設バージョンと分けてプリンタはドットプリンタ、レーザープリンタ対応の計４パターンを用意する。」と説明している。 (b) Ｘ２は、第２３期下期（平成１４年３月１日から同年８月末日まで）の商品施策を発表するに当たり、平成１４年３月２日作成日付けの「第２３期（下）を迎えて」と題する社内向け資料（乙７）に次のとおり記載した。 「ソリューションビジネスの世界においては、何もかもｗｉｎｄｏｗｓを利用するという前提条件がエンタープライズ市場では大幅に見直しがかけられ、Ｌｉｎｕｘを中心としたＯＳをベースにそれぞれのアプリケーションが考えられ、定着してゆこうとした動きになっている。ｗｉｎｄｏｗｓの限界と、利用目的を十分に調査することにより、ｗｉｎｄｏｗｓの利用の範囲が今後ますます限定的なものになってくるはずであり、当社もＬｉｎｕｘにおけるアプリケーション開発体制の整備を今後２年間程度の間で進めてゆく必要がある。」 そして、貸出君について、第２３期上期の開発計画にあった商品施策のうち、上期に完成に近いものは「ＡＳＰ版のｗｅｂ化」「画像データ処理の開発」「単品管理システムの確立」及び「貸出君ナビゲーションの完成」の４システムであり、「今後この商品を積極的に販売してゆきたいと考えている。」とした上、下期の開発計画においては「Ⅰ（小文字）ＡＳＰ版の入力画面の大幅変更」「Ⅱ（小文字）ＡＳＰ版の仕入管理システム改良版完成」「Ⅲ（小文字）Ｌｉｎｕｘ版プロトタイプの完成」及び「Ⅳ（小文字）ＡＳＰ版と財務システムの連動（ＥＲＰ化に向けて）」のみが挙げられ、「ｗｉｎ版の早期完成」「ｗｉｎ版廉価バージョン」には触れなかった。Ｘ４も、平成１４年３月２日付けの「２３期下期開発部方針」（乙８）において、Ｗｉｎ版廉価バージョン等については何ら触れていない。 ｂ ＡＳＰ版について (a) Ｘ２は、第２３期上期（平成１３年９月１日から平成１４年２月末日まで）の商品施策を発表するに当たり、前記「第２３期（上）を迎えて」（乙５）において、「当社も今後は…ネットワーク化（イントラネット、エクストラネット）の方向を目標をはっきり持ち、商品のバリエーションを広げ、向上させてゆかねばならない」として、上記ａのとおり「ＡＳＰ版のＷｅｂ化」を商品施策の１つとして掲げ、開発部門においても、Ｘ４が前記「２３期上期開発部方針」（乙６）の「商品化計画」の中で「ＡＳＰシステムのＷｅｂ化」を挙げ、「ＡＳＰのＶ１７よりＷｅｂ機能が強化されましたので、大規模システムでのＷｅｂ化されたＶＲシリーズの提供を行っていきます。特に、回線インフラがブロードバンドでかつ安価でできていますので、セキュリティ面及び画面の見映えを強化して行きます。」と説明している。 上記説明のとおり、「ＡＳＰ版のＷｅｂ化」とは、「貸出君」のＡＳＰ版をインターネット網を使って動かすという意味であり、具体的には、従来ネットワーク上では高額の電話料金がかかっていたのが、インターネット（ブロードバンド）網を使うことによって、料金が数段安くなるというメリットがあるところ、ＡＳＰではバージョン１７からＷｅｂ機能が強化され、かつ、通信についてインターネット網が使えるものになったことから、「貸出君」のＡＳＰ版についても同バージョンを採用する、という意味である。 (b) ところが、ＫＣＳでは、ＡＳＰのバージョン１７を使用してテストを行ったが、「貸出君」ＡＳＰ版のプログラムは、同バージョン上で動くには動くもののスピードが追い付かなかった。第２３期下期（平成１４年３月１日から同年８月末日まで）の開始に際し、Ｘ２が作成した前記「第２３期（下）を迎えて」と題する書面（乙７）には、「ＡＳＰ版のｗｅｂ化」が「上期の残し仕事」であると位置づけられるとともに、次の計画として「ＡＳＰ版の入力画面の大幅変更」等が掲げられ、Ｘ４が作成した前記「２３期下期開発部方針」（乙８）にも、「ＡＳＰ貸出君の入力画面の変更」として、「入出庫の画面を伝票形式に対応し入力の簡素化及び画面イメージを良くする。またＷｅｂ化対応のビジュアルを進める。」と記載された。 イ Ｘ１ら８名の退職及びＲＢＣ設立の経緯 (ア) ＫＣＳの成り立ちとＸ２の出向・転籍 前記のとおり、ＫＣＳは、昭和５４年９月に設立された会社であるところ、Ｘ２は、昭和５６年７月に内田洋行からＫＣＳに出向し、ＫＣＳの業務運営の中核を担うようになり、平成元年にＫＣＳに転籍した。Ｘ２は、平成１３、１４年当時はＫＣＳの専務取締役の地位にあり、Ｘ１ら８名（Ｘ２を除く。）は、ＫＣＳの従業員であった。 (イ) Ｙ１を巡る問題 Ｙ２の次男であるＹ１は、内田洋行で勤務した後、平成５年ころから、ＫＣＳの東京営業所で勤務するようになったが、Ｙ１の態度が自己中心的であるとして東京営業所の社員の間で不満が表明されるようになった。Ｙ１は、平成１１年ころ、東京営業所の責任者に就任したが、その態度が改まらないまま平成１４年６月２０日に至り、同営業所社員との対立が深まり、同営業所社員全員から辞表が提出されるという事態に至った。 Ｘ２は、同営業所社員一同の辞意を押しとどめる一方、Ｙ２との間で、とりあえずＹ１をＫＣＳの社外に出す方向で何度か話合いを持ったものの、あくまでＹ１をかばうＹ２との間で意見が対立し、同人及びＹ１とＸ２との間の溝は深まっていった。 (ウ) 不正経理問題 上記社内紛争のさなかの平成１４年７月、経理担当事務員が、Ｙ２の不正経費使用につき、その証拠となる出金伝票のコピーを持参してこれをＸ２に訴え出た。それによると、Ｙ２の不正経費の額は年間３０００万円にも及び、同人の妻がデパートの食料品売場で購入した惣菜の代金など明らかにＹ２の個人的な経費までがＫＣＳの会社経費として計上されていた。このように、Ｙ１の問題に加え、Ｙ２による不正経理問題が明るみに出たことにより、ＫＣＳの社内は著しい混乱に陥った。 (エ) 社内改善委員会の立ち上げ Ｘ２ら幹部社員は、上記不正経理問題やＹ１をめぐるＫＣＳ社内の著しい混乱を収束させ、主として上記不正経理問題についてのＹ２の責任を追及し、正常な企業環境を取り戻すことを目的として、Ｘ３が代表となって、「社内改善委員会」なる組織を立ち上げ、同年８月から隔週土曜日に会合を持ち、改善案を話し合うこととした。 社内改善委員会の会合では、ＫＣＳに対して強い影響力を持つ内田洋行に社内改善のための助力を願おうということになり、同社代表取締役宛てに、平成１４年８月２３日付けで「株式会社ケイシィエス社内改善委員会」（代表のＸ３のほか、Ｘ５、Ｘ１、Ｐ１０補佐、Ｘ４、Ｐ２３、Ｐ１５の連名）名義で文書（甲１０８）を作成した。同文書には、Ｙ２が長年にわたり裏金として運用したノートＡ・Ｂのコピーや同人が私物化した経費使用の伝票類のコピーと称する資料を添えて、Ｙ２の不正経理の実態に具体的に触れ、今後、Ｙ２に対し、刑事告訴、民事上の責任追及、税務署への通報、代表取締役退任要求を行い、Ｙ２が退任しない場合は、Ｘ２とともに新たな出発をする意向であり、内田洋行の支援を要請する旨が記載されていた。Ｘ２は、同文書を内田洋行に持参してその説明を行い、上記社内紛争が内田洋行の知るところともなった。他方、Ｙ２は、Ｘ２らの上記行動をＫＣＳの経営権を自分から奪おうとする策謀であるととらえ、その首謀者と目されたＸ２に対する反感を募らせた。 (オ) Ｙ１の取締役就任 Ｙ２は、社内改善委員会の上記活動を嫌い、その首謀者と目されたＸ２の取締役解任を企て、平成１４年８月３０日に臨時取締役会を開き、同年９月２０日にＸ２解任のための臨時株主総会を開催することを決めた。社内改善委員会のメンバーからこの報告を受けた内田洋行は、ＫＣＳ社内の上記混乱を重く見て、Ｙ２に対し、社内改善委員会との間で話合いを行うことを要請し、これを受けて、Ｙ２と社内改善委員会との間で話合いが行われるようになった。社内改善委員会は、まず、平成１４年９月２０日のＸ２退任の臨時株主総会の開催中止を要請し、Ｙ２は、これを受け入れる旨を伝えて社内改善委員会との間で上記話合いを進めていたが、その一方で、兄であるＰ１と両名で臨時株主総会を開催したことにし、Ｘ２退任こそ決議しなかったものの、Ｙ１の取締役就任を決議するに至った。 なお、そのころ、Ｙ２及びＸ２は、ＫＣＳ社内の混乱を収めるため、互いに「この度の企業が混乱に成ったことに深く反省し再びこの様な企業危機にならない様業務に専念し企業繁栄に努力する事を誓約いたします。」との記載のある平成１４年９月２０日付けの誓約書（甲１０３、１０４、乙３０）を差し出した。 (カ) Ｘ２の取締役不再任 Ｙ２らは、平成１４年１２月６日開催の株主総会において、Ｘ２の取締役任期満了に伴う取締役就任（再任）を否決した。Ｘ２は、福岡営業所や東京営業所への出張のため、上記株主総会には出席していなかったところ、取締役再任否決の連絡を出張先の東京営業所で受けた。Ｘ２は、同月７日に帰阪し、Ｙ２及びＹ１との間で取締役不再任によるＸ２のＫＣＳ退職に伴う処理事項について協議し、同月１８日、Ｙ２及びＹ１に対し「１ 連帯保証免除の件（Ｘ２氏の）」「２ Ｘ２氏保有の㈱ケイシィエスの株の件の買取について」「３ Ｘ２の退職慰労金の額について」「４ Ｘ２氏の私物及び公物の双方確認の件」について申し入れ、同人らから、同月２５日までに回答する旨の返答を得た（甲１０５）。また、Ｘ２は、同日、ＫＣＳ宛てに「Ｘ２は今後㈱ケイシィエスのビジネスに対し足を引っぱるような行為はいたしません。」と記載した書面（乙３３）を提出した。 (キ) Ｘ３に対する退職勧告 Ｙ２は、平成１５年１月６日、システム開発の責任者（システム部次長）であるＸ３に対し、年明けの出社早々任意退職を強く勧奨し、Ｘ３に任意退職を余儀なくさせた。 (ク) ＲＢＣの設立 ＫＣＳを退職したＸ３は、Ｘ２と話し合い、新会社を立ち上げることとした。その後、Ｘ６（開発課所属）が平成１５年１月１５日にＫＣＳを退職し、次いでＸ７（開発課所属）が同月２０日にＫＣＳを退職して、新会社に移ることになった。また、Ｘ５（営業部課長）、Ｘ１（業務課課長）、Ｘ４（開発部課長）らも、同年３月５日又は６日に退職届を提出し、新会社に移ることになった。 こうして、平成１５年３月６日、Ｘ１を代表取締役として、ＲＢＣが設立された。 ウ ＲＢＣプログラムの開発経緯及び販売・サポート状況 (ア) ビジネスサーバ版について ａ ＲＢＣプログラム（ビジネスサーバ版）の開発状況（甲２２０） ＲＢＣプログラムの主要なマスタ業務(得意先・商品・機械マスタ)は、平成１５年１月１０日から同年２月２０日ころの期間に完成した。 次に、稼動業務、販売業務は、同月２５日ころから同年４月１日ころの期間に完成した。 請求業務は、ＲＢＣにおいて、同年３月１０日から開発に着手し、同年５月上旬ころに一応完了させた。 その他の業務ソフトについては、これ以降、マスタ業務、稼動業務、販売業務、請求業務において多数発生したバグへの対応や不具合の修正を行いながら、少しずつ開発していった。 ｂ 顧客への販売・サポート状況 ＲＢＣ設立後、ＲＢＣプログラムのビジネスサーバ版において最初に契約に至った４社は、日成工業所、南海建設興業、長浜産業及びベストレンタルである。 (a) 日成工業所について Ⅰ 販売状況 ＲＢＣは、日成工業所との間において、平成１５年３月１３日に契約を締結し、同月３１日、契約代金全額を受領した。 平成１５年３月１３日時点では、ＲＢＣプログラムは、マスタ業務しか完成しておらず、その他の基本的な事項すら完成していなかったので、ＲＢＣプログラムは使用できるものではなかった。また、デモ画面も完成していなかった。 しかし、ＲＢＣにおいては、主要マスタの開発を一応完了させており、日成工業所がマスタの登録業務を行う間に順次早急に他のプログラムを完成させていく方針を立てて、日成工業所の了承を得た。なお、日成工業所としても、新たなプログラムが完全に立ち上がるまでは、従前の方法で請求業務等を行うことができたため、業務に支障が生じるものでもなかった。 Ⅱ サポート状況 ＲＢＣは、日成工業所について、平成１５年３月１３日にシステム分析を開始し、マスタ業務ソフトは同年４月１０日に納品し、それ以降のソフトについては、開発でき次第納品していった。すなわち、稼動業務ソフトについては同年５月８日に納品し、請求業務については同月２１日に基本ソフトを納品し、カスタマイズをして、同年１１月末日に日成工業所の要望に沿ったソフトを再納品した。 以上の経過で、平成１５年１２月１日にＲＢＣプログラムを本格稼動させて請求業務を開始することができ、平成１６年５月１７日に顧客の要望に沿ったカスタマイズが全て終了したことを双方で確認し、ＲＢＣは日成工業所から稼動確認書を受領した。 (b) 南海建設興業について Ⅰ 販売状況 ＲＢＣは、南海建設興業との間において、平成１５年４月２３日に契約を締結し、同月３０日、同年５月３０日契約代金を受領した。 この時点では、未だ、マスタ業務、稼動業務、販売業務までしかできておらず、請求業務はできていない状態であり、ソフトとしては基本的動作ができず、全く使い物にならない状態であった。また、デモ画面も完成していなかった。 Ⅱ サポート状況 ＲＢＣは、南海建設興業について、契約締結に先立ち、平成１５年４月２日にシステム分析を開始し、既に完成していたマスタ業務、稼動業務につき、同年７月２２日、同月２３日に納品した。そして、請求業務については、基本ソフトを同年８月２２日に納品し、カスタマイズをして、平成１６年４月１０日に再納品をした。 以上の経過で、平成１６年４月１３日にＲＢＣプログラムを稼動させて請求業務を開始することができ、ＲＢＣは南海建設興業から同年７月１４日に稼動確認書を受領した。 (c) 長浜産業について Ⅰ 販売状況 ＲＢＣは、長浜産業との間において、平成１５年４月９日に契約を締結し、同年６月２０日に契約代金を受領した。 この時点では、未だソフトとして基本的な動作ができていない状態であったことは、南海建設興業との契約の場合と同様である。デモ画面も存在しなかった。 Ⅱ サポート状況 ＲＢＣは、長浜産業について、契約締結に先立ち、平成１５年４月３日にシステム分析を開始し、同年４月１７日にマスタ業務を納品し、同年７月８日に稼動業務を納品した。請求業務については、基本ソフトを同年１０月２４日に納品し、同年１１月末日にカスタマイズ品を納品した。 また、長浜産業については、ネットワークを構築する必要があり、同年９月１２日にネットワーク業務を納品した。 そして、長浜産業では、平成１５年１２月１日と平成１６年１月１日の２段階に分けてＲＢＣプログラムを稼動させ請求業務を開始した。 ＲＢＣは、平成１６年１月２８日に売掛業務を納品し、平成１６年４月１５日に稼動確認をしたが、稼動確認書は受領していない。 (d) ベストレンタルについて Ⅰ 販売状況 ＲＢＣは、ベストレンタルとの間において、平成１５年５月２８日に契約を締結し、同年６月３０日に契約代金を受領した。 ベストレンタルとの契約時点では、請求業務までが一応完成しつつあり、ソフトとして最低限基本的な事項が完成しつつあり、ようやく不完全なものではあるがデモ画面が完成し、同画面を示して説明が可能となっていた。 Ⅱ サポート状況 ＲＢＣは、ベストレンタルについて、平成１５年５月２６日にシステム分析を開始し、同年７月１０日にマスタ業務を、同年９月２４日に稼動業務を納品した。請求業務については、同年９月末日に基本ソフトを納品し、同年１０月１４日、カスタマイズをしたソフトを納品した。 また、ネットワークを構築する必要があったため、平成１５年９月６日にネットワーク業務を納品し、同年１０月１２日から、本格稼動し、請求業務が開始した。 ＲＢＣはベストレンタルから平成１６年１月３０日に稼動確認書を受領した。 (イ) Ｗｉｎ版について ａ ＲＢＣプログラム（Ｗｉｎ版）の開発状況 主要なマスタ業務（得意先・商品・機械マスタ）は、平成１５年１月２１日から同年２月１０日ころの期間に完成した。 次に、稼動業務、販売業務は、同月１２日から同年３月２６日までの間で完成した。 請求業務については、ＲＢＣにおいて、同月１１日から同年５月ころまでの間に完成させた。 そのほかの業務ソフトは、ビジネスサーバ版の開発同様に、マスタ業務、稼動業務、販売業務、請求業務において多数発生したバグへの対応や不具合の修正を行いながら、少しずつ開発していった。 ｂ 顧客への販売・サポート状況 ＲＢＣ設立後、ＲＢＣプログラムのＷｉｎ版において最初に契約に至った４社は、鈴建輸送、名晶興産、興南機械及び中村建機である。 (a) 鈴建輸送について Ⅰ 販売状況 ＲＢＣは、鈴建輸送との間において、平成１５年４月１８日に契約を締結し、同年３月２８日、同年４月２５日に契約代金を受領した。 契約時点では、請求業務が完成しておらず、ＲＢＣプログラムは基本的動作すらできない状態であり、デモ画面も完成していなかった。 Ⅱ サポート状況 ＲＢＣは、鈴建輸送について、契約締結に先立ち、平成１５年３月１４日にシステム分析を開始し、同日マスタ業務を納品した。そして、稼動業務については、基本ソフトを同年４月１８日納品し、カスタマイズしたものを同年５月１３日に納品した。請求業務についても、同年５月３０日に基本ソフトを納品し、同年９月１８日にカスタマイズ品を納品した。 以上の経過で、同年１１月２０日にＲＢＣプログラムの本格稼動ができ、請求業務を開始し、ＲＢＣは鈴建輸送から平成１６年９月９日に稼動確認書を受領した。 (b) 名晶興産について Ⅰ 販売状況 ＲＢＣは、名晶興産との間で、平成１５年６月１９日に契約を締結し、同年７月２５日に契約代金を受領した。 平成１５年６月時点では、ＲＢＣプログラムは、基本的動作は可能な程度に完成はしており、一応のデモ画面も完成していたため、それを見せて契約を締結した。 Ⅱ サポート状況 ＲＢＣは、名晶興産について、平成１５年６月１３日にシステム分析を開始し、同年７月１日に、マスタ業務、稼動業務、販売業務、請求業務、売掛業務を納品した。そして、平成１６年１１月２日に、カスタマイズ後の請求業務を納品した。同年２月１日には、ＲＢＣプログラムを本格稼動させ、請求業務を開始した。ＲＢＣは名晶興産から、平成１８年１月１６日になってようやく稼動確認書を受領した。 (c) 興南機械について Ⅰ 販売状況 ＲＢＣは、興南機械との間で、平成１５年６月２３日に契約を締結し、同年７月１６日に契約代金を受領した。 同時点において、既にＲＢＣプログラムは一応基本的動作はできる状態であったため、不完全ながら一応のデモ画面を見せて、契約を締結した。 Ⅱ サポート状況 ＲＢＣは、興南機械について、平成１５年６月２５日にシステム分析を開始し、同年７月３０日にマスタ業務を納品した。稼動業務については同年８月１日に基本ソフトを納品し、カスタマイズ品を同年１１月５日に納品した。請求業務についても、同年８月１日に基本ソフトを納品し、同年１１月末日にカスタマイズ品を納品した。平成１６年１月１日、ＲＢＣプログラムを本格稼動させ、請求業務を開始し、ＲＢＣは興南機械から同年１１月１６日稼動確認書を受領した。 (d) 中村建機について Ⅰ 販売状況 ＲＢＣは、中村建機との間において、平成１５年８月２日に契約を締結し、同年１０月１日に契約代金を受領した。 契約時においては、ＲＢＣプログラムは基本的動作ができる程度には一応完成しており、不完全ながらも一応のデモ画面を見せて契約した。 Ⅱ サポート状況 ＲＢＣは、中村建機について、平成１５年８月２８日にシステム分析を開始し、同年９月４日にマスタ業務を納品した。稼動業務については同月６日に基本ソフトを納品し、カスタマイズ品を同年１０月２７日に納品した。請求業務については、同年９月１８日に納品した。 そして、平成１６年１月１日からＲＢＣプログラムは本格稼動を開始し、請求業務を開始した。なお、ＲＢＣは、中村建機について、平成１６年後半に稼動確認を行ったが、稼動確認書は受領していない。 (2) 争点１（ＲＢＣプログラムは貸出君新版プログラムに対するＫＣＳの著作権を侵害するか）について ア はじめに ＫＣＳらは、ＲＢＣプログラムはＫＣＳが開発した貸出君新版プログラム（「貸出君for win 廉価版」及び「貸出君ＡＳＰ新版」）をＲＢＣの関係者が持ち出し、これを複製ないし翻案して作成したものであるから、貸出君新版プログラムに対するＫＣＳの著作権（複製権ないし翻案権）を侵害すると主張する。 ＫＣＳらの上記主張が認められるためには、①ＫＣＳの主張する貸出君新版プログラムなるものがＫＣＳの社内でＸ１ら８名を含むＫＣＳ元従業員によって開発され、Ｘ１ら８名（Ｘ２を除く。）がＫＣＳに在職中の平成１５年１月ころまでにほぼ開発行為が完了して、貸出君新版プログラム（「貸出君 for win 廉価版」及び「貸出君ＡＳＰ新版」）の開発に係る成果物（貸出君関連成果物）がＫＣＳ社内に存在していたこと、②Ｘ１ら８名が退職に際して上記成果物を社外に持ち出し、これを利用して、貸出君新版プログラムを複製ないし翻案したＲＢＣプログラムを作成し、これを使用したＲＢＣソフトを販売したものであること、以上の事実が立証される必要があるところ、その立証責任はこれを主張するＫＣＳにある。そこで、以下、上記事実の立証ができているか否かという観点から検討する。 イ 貸出君新版プログラムはＫＣＳ社内において開発されていたか (ア) 証拠関係 上記のとおり、ＫＣＳらは、ＲＢＣプログラムはＫＣＳ社内で開発されていたという貸出君新版プログラムを複製又は翻案したものであると主張する。これに対し、ＲＢＣらは、貸出君新版プログラムなるものは開発されておらず、ＫＣＳ内には存在しなかったのであって、ＲＢＣらがこれを複製又は翻案等することはあり得ない旨主張する。 ところで、ＫＣＳらの主張によれば、ＲＢＣらが複製又は翻案の対象にしたという貸出君新版プログラムの開発に係る成果物（貸出君関連成果物）はすべてＸ２ほかＫＣＳの元従業員が持ち出してしまったもので、その現物はＫＣＳには存在しないというのであり、上記成果物の存在及び内容を直接立証する証拠は提出されていない。ＫＣＳらは、上記主張を裏付ける証拠ないし根拠として、以下の①ないし⑥の各点を挙げる。 ① 平成１３年９月１日付けでＸ２が作成した「第２３期（上）を迎えて」と題する文書（乙５）、同月８日付けでＸ４が作成した「第２３期上期開発部方針」（乙６）、平成１４年３月２日付けでＸ２が作成した「第２３期（下）を迎えて」と題する文書（乙７）、同日付けでＸ４が作成した「第２３期下期開発部方針」（乙８）の各記載によれば、ＫＣＳが第２３期（平成１３年９月１日から平成１４年８月末日まで）において貸出君新版プログラムの開発に着手していたことが明らかであること。 ② ＫＣＳは、遅くとも平成１５年１月１０日までには、そのソフトの名称を「ミスターアドバンス」とすることを決定していたこと（甲２０の５、乙６３）。 ③ Ｘ４は、インストラクター職の地位にあったＰ１１に対して「貸出君 for win 廉価版」のオペレーションマニュアルを２週間程度で作成するよう指示し、これを受けてＰ１１は、平成１５年１月２２日から同年２月７日にかけて「貸出君for win 廉価版」のシステムを実際に稼動させながら、Ｘ４の指示どおりに「貸出君for win 廉価版」のオペレーションマニュアルの一部（乙９）を作成したこと（証人Ｐ１１）。 ④ しかるに、ＫＣＳの元従業員が、平成１５年３月までに貸出君新版プログラム、表示画面、開発用書類、オペレーションマニュアル等の成果物（貸出君関連成果物）を持ち出したこと（乙３７の１）。 ⑤ 上記貸出君関連成果物の持出し後に、ＫＣＳの福岡営業所のパソコンに残存していた「貸出君ＡＳＰ新版」の仕様書（乙２３）は、福岡営業所に勤務していたＰ１９が平成１５年１月以前に発見し、Ｙ１にその旨報告をしていたものであること（乙４８）。 ⑥ ＲＢＣらの主張に係るＲＢＣプログラムの開発期間等からして、ＲＢＣらが貸出君新版プログラムに依拠し、これを複製・翻案しないでＲＢＣプログラムを独自に開発することは不可能であること。 そこで、以下、上記各点について順次判断し、これらの証拠等から、貸出君新版プログラムなるものが平成１５年１月ころまでにＫＣＳ社内で開発されていたことが認定し得るか否かについて検討することとする。 (イ) 第２３期上期・下期の開発方針等について ａ ＫＣＳらは、ＫＣＳが第２３期（平成１３年９月１日から平成１４年８月末日まで）において貸出君新版プログラムの開発に着手していたことは、平成１３年９月１日にＸ２が作成した「第２３期（上）を迎えて」と題する文書（乙５）、同月８日にＸ４が作成した「第２３期上期開発部方針」（乙６）、平成１４年３月２日にＸ２が作成した「第２３期（下）を迎えて」と題する文書（乙７）、同日Ｘ４が作成した「第２３期下期開発部方針」（乙８）の記載から明らかであると主張する。 ｂ 証拠（甲１０１、乙５～８、証人Ｘ４）及び弁論の全趣旨によれば、乙第５号証ないし乙第８号証は、当時ＫＣＳで半年に１度の割合で行われていた「決算会議」と呼ばれる会議において、社長以下５名の幹部社員が発表するための資料として作成されたものの一部であること、この会議には、本社（大阪）の従業員は全員出席することとされていたことが認められる。そして、乙第５号証ないし乙第８号証には、前記(1)ア(イ)に認定したとおりのことが記載されている。これを再掲すれば、以下のとおりである。 (a) 乙第５号証（「第２３期（上）を迎えて」）は、専務取締役のＸ２が作成したもので、第２３期上期（平成１３年９月１日から平成１４年２月末日まで）における商品施策、組織体制及び営業本部の基本方針について記載されているものである。そして、貸出君に関する商品施策として、以下の事項を掲げた。 ① 「Ｗｉｎ版の早期完成→アプリケーション内容の整備、充実（２３期上）」 ② 「ＡＳＰ版のＷｅｂ化→Ｗｅｂによるネットワーク完成」 ③ 「画像データ処理の開発→デジカメ、ｉモードで画像の提供」 ④ 「Ｗｉｎ版廉価バージョン」 ⑤ 「単品管理システムの確立→タグとの連動システム」 ⑥ 「貸出君ナビゲーションの完成」そして、「Ｗｉｎ版廉価バージョン（の開発販売）」を目標として掲げた。 (b) 乙第６号証（「２３期上期開発部方針」）は、上記(a)でＸ２が示した商品施策を受けて、開発部課長のＸ４が作成したもので、上記商品施策を実行するための具体的な活動方針が記載されている。 すなわち、乙第６号証には、乙第５号証を受けて、「商品化計画」の１つとして「①Ｆｏｒ・Ｗｉｎ廉価版」が挙げられ、「現行のＷｉｎ版の機能を継承するが出庫・入庫入力を一体化し、出入庫した伝票及び出庫のみ入庫のみの伝票入力が１画面で対応できるように変更。また、システム範囲としては、売掛管理までとし、カスタマイズ一切なし単品管理なしかつ、伝票及び請求書はＫＣＳ指定で運用を行う。伝票及び請求書のパターンとしては、建機バージョン・仮設バージョンと分けてプリンタはドットプリンタ、レーザープリンタ対応の計４パターンを用意する。」との説明がされている。 (c) 乙第７号証（「第２３期（下）を迎えて」）は、Ｘ２が作成したもので、第２３期下期（平成１４年３月１日から同年８月末日まで）における商品施策及び組織体制について、次のとおり記載されている。 「ソリューションビジネスの世界においては、何もかもｗｉｎｄｏｗｓを利用するという前提条件がエンタープライズ市場では大幅に見直しがかけられ、Ｌｉｎｕｘを中心としたＯＳをベースにそれぞれのアプリケーションが考えられ、定着してゆこうとした動きになっている。ｗｉｎｄｏｗｓの限界と、利用目的を十分に調査することにより、ｗｉｎｄｏｗｓの利用の範囲が今後ますます限定的なものになってくるはずであり、当社もＬｉｎｕｘにおけるアプリケーション開発体制の整備を今後２年間程度の間で進めてゆく必要がある。 ・ＯＳ Ｗｉｎｄｏｗｓ、ＡＳＰ→Ｌｉｎｕｘ ・データベース ＳＱＬ、ＤＢ６０００→オラクル ・プログラム言語 ＶＢ、コボル→ＪＡＶＡ」 そして、貸出君について、第２３期上期の開発計画にあった商品施策のうち、上期に完成に近いものは「ＡＳＰ版のｗｅｂ化」「画像データ処理の開発」「単品管理システムの確立」及び「貸出君ナビゲーションの完成」の４システムであり、「今後この商品を積極的に販売してゆきたいと考えている。」とされており、下期の開発計画においては「Ⅰ（小文字）ＡＳＰ版の入力画面の大幅変更」「Ⅱ（小文字）ＡＳＰ版の仕入管理システム改良版完成」「Ⅲ（小文字）Ｌｉｎｕｘ版プロトタイプの完成」及び「Ⅳ（小文字）ＡＳＰ版と財務システムの連動（ＥＲＰ化に向けて）」のみが挙げられ、「ｗｉｎ版の早期完成」「ｗｉｎ版廉価バージョン」には触れられていない。 (d) 乙第８号証（「２３期下期開発部方針」）は、乙第７号証でＸ２が示した商品施策を受けてＸ４が作成したもので、上記商品施策を実行するための具体的な活動方針が記載されているが、乙第８号証には、Ｗｉｎ版廉価バージョン等については何ら触れられていない。 ｃ ＫＣＳらは、第２３期上期・下期の開発方針を定めた(a)ないし(d)の記載のうち、ＡＳＰ版については、①乙第５号証の「２．商品施策」の「貸出君」の欄に「ＡＳＰ版のＷｅｂ化」との記載があること、乙第６号証の「２．商品化計画」の⑥に「ＡＳＰシステムのＷｅｂ化」として「画面の見映えを強化して行きます。」との記載があるが、これが貸出君ＡＳＰ新版のことであり、また、乙第７号証の「２．商品施策」の「貸出君」の欄に「ＡＳＰ版の入力画面の大幅変更」との記載があること、乙第８号証の「１．商品化計画」の⑥に「ＡＳＰ貸出君の入力画面の変更」として「入出庫の画面を伝票形式に対応し入力の簡素化及び画面イメージを良くする。」との記載があることからして、ＡＳＰ版を入力簡素化して商品化していく計画が立てられていたことは明らかであると主張する。また、Ｗｉｎ版についても、①乙第５号証の「２．商品施策」の「貸出君」の欄に「Ｗｉｎ版廉価バージョン」との記載があること、②乙第６号証の「２．商品化計画」の①に「Ｆｏｒ・Ｗｉｎ 廉価版」との記載があり、また、同号証の３頁に「Ｆｏｒ Ｗｉｎ 廉価版」の開発スケジュールが記載されていることを挙げ、ＫＣＳではそのころ（平成１３年９月ころ）貸出君新版プログラムの開発が着手された旨主張する。 ｄ しかし、上記ｃで挙げた第２３期開発方針（乙５ないし８）の記載からは、ＡＳＰ版についてＷｅｂ化が計画されたこと、Ｗｉｎ版について廉価バージョンの開発が計画されたことが読み取れるものの、これらの計画が実際に実行に移され、貸出君新版プログラムが実際にＫＣＳにおいて開発に着手され、完成に近いことについての記載はなく、このことを推認するに足りる記載もない。 そもそも、「ＡＳＰ版のＷｅｂ化」とは、前記(1)ア(イ)ｂのとおり、「貸出君」のＡＳＰ版をインターネット網を使って動かすという意味であり、具体的には、従来ネットワーク上では高額の電話料金がかかっていたのが、インターネット（ブロードバンド）網を使うことによって、料金が数段安くなるというメリットがあるところ、ＡＳＰではバージョン１７からＷｅｂ機能が強化され、かつ、通信についてインターネット網が使えるものになったことから、「貸出君」のＡＳＰ版についても同バージョンを採用する、という意味にすぎず、これをもって新たなプログラムとしての「貸出君ＡＳＰ新版」プログラムといえるかどうかは甚だ疑問である。この点はさておくとしても、第２３期下期開発方針（乙７、８）には、上記ｂのとおり、「完成に近いものは『ＡＳＰ版のｗｅｂ化』」としながら、下期の開発計画として「ＡＳＰ版の入力画面の大幅変更」を挙げており、このことからは「ＡＳＰ版のＷｅｂ化」といっても、第２３期下期開始の段階においても、開発着手に至っていたかどうか甚だ疑わしい段階にとどまっていたことがうかがえる。また、第２３期下期の開発方針として「ソリューションビジネスの世界においては、何もかもｗｉｎｄｏｗｓを利用するという前提条件がエンタープライズ市場では大幅に見直しがかけられ、Ｌｉｎｕｘを中心としたＯＳをベースにそれぞれのアプリケーションが考えられ、定着してゆこうとした動きになっている。ｗｉｎｄｏｗｓの限界と、利用目的を十分に調査することにより、ｗｉｎｄｏｗｓの利用の範囲が今後ますます限定的なものになってくるはずであり、当社もＬｉｎｕｘにおけるアプリケーション開発体制の整備を今後２年間程度の間で進めてゆく必要がある」などとして、Ｗｉｎｄｏｗｓ、ＡＳＰからの脱却とＬｉｎｕｘへの移行の必要性が強調されているところである上、「ｗｉｎ版の早期完成」「ｗｉｎ版廉価バージョン」には触れられていないことなどを考慮すると、そのころ「貸出君 for win 廉価版」の開発に着手していたか甚だ疑問があり、まして相当程度開発が進んでいた状態であったとは到底認められないものというべきである。 ｅ この点について、Ｘ４は、Ｗｉｎ版に関する第２３期当時の開発計画の立案及び開発状況について、その陳述書（甲１０１）及び証人尋問において、要旨次のとおり供述している。 貸出君Ｗｉｎ版は、平成８年ころから開発を始めたが、平成９年になっても完成しなかった。平成９年度末に漸く１社に納品するに至ったものの、稼動できずに契約が終了してしまった。その後、Ｗｉｎ版の手直しを行い、平成９年９月から１１月ころ１社に納品したが、これも稼動せず、更に平成１０年２月から３月ころ１社に納品したが、これも稼動しなかった。その後更に修正を加えて、平成１０年夏ころ１社に納入したものは何とか稼動できる状況になったが、Ｗｉｎ版については上記のような不始末が続発したことから、ＫＣＳとしては、ＡＳＰ版を販売した方が顧客に迷惑をかけないで済むため、ＫＣＳとしては、Ｗｉｎ版の販売には積極的ではなかった。それでも、顧客からＷｉｎ版を求められることがあり、平成１１年ころ以降、Ｗｉｎ版の販売は継続したが、販売実績は、年間３ないし４台程度で推移した。ところが、平成１３年ころ、過去にＷｉｎ版を納入した顧客から、データが累積されるとスピードが遅い、更新時間がかかりすぎる等のクレームが多発し始め、その対応に時間を取られるようになった。ちょうどそのころ、営業部門から、もっと安く販売できるＷｉｎ版を、データベースをオラクルにして開発して欲しいとの依頼があり、Ｗｉｎ版の廉価版の開発を計画した。これが、ＫＣＳらが主張する「貸出君 for win 廉価版」であり、乙第６号証の「２．商品化計画」の①の欄に記載のある「Ｆｏｒ・Ｗｉｎ廉価版」のことである。しかし、Ｗｉｎ版に対するクレームが続発したため、その対応を急がなければならず、廉価版の開発に着手できるような状況にはなく、第２３期上期においては、廉価版は、開発に着手すらできなかった。また、Ｗｉｎ版の廉価版については、第２３期下期における継続案件にはならなかった。このことは、乙第７号証に明示し、乙第８号証にも記載してあるとおりである。Ｗｉｎ版の廉価版が継続案件とならなかったのは、第２３期下期の開発方針として、Ｗｉｎ版やＡＳＰ版よりも、Ｌｉｎｕｘ版を開発した方が企業としてのイメージアップを図ることができ、システム開発のオピニオン的存在ともなることができるとの考えによるものである。また、貸出君Ｗｉｎ版の修正も完了し、顧客からのクレームも終息したことから、今更同じＷｉｎ版を作る必要もないとの判断が働いたこともある、と。 Ｘ４の上記証言は、乙第５号証ないし第８号証の記載にも符合するものであり、その内容も合理的で不自然なところが見当たらないから、信用性が高いものというべきである。そうすると、乙第５号証ないし第８号証に、Ｘ４の上記証言及び弁論の全趣旨を総合すれば、貸出君Ｗｉｎ版については、平成１３年ころから顧客からのクレームが多発し、ＫＣＳではその対応に時間を取られるなどして、結局、第２３期上期においては、Ｗｉｎ版廉価版の開発に着手することができなかったこと、また、第２３期下期の開発方針としても、Ｗｉｎ版やＡＳＰ版からＬｉｎｕｘ版に開発の重点を移すことを決めたことや、貸出君Ｗｉｎ版の修正が完了して顧客からのクレームが終息したことなどから、Ｗｉｎ版廉価版については継続開発案件とはならなかったことが認められ、結局、ＫＣＳは、「貸出君 for win 廉価版」なる名称のプログラムについては、開発に着手したとは認められず、まして開発が相当程度進んで平成１５年１月ころには完成に近かったなどということは認められない。 なお、ＫＣＳらは、乙第７号証及び乙第８号証には「貸出君 for win廉価版」の開発を引き続き進めていることが記載されていると主張する。ＫＣＳらの上記主張は、乙第７号証については「２．商品施策」の「貸出君」の欄に、「上期に開発計画の予定が次のアプリケーションであった。」として「Ⅳ（小文字）ｗｉｎ版廉価バージョン」の記載があり、これに続けて「上期に完成に近いものは（Ⅱ（小文字））、（Ⅲ（小文字））、（Ⅴ（小文字））、（Ⅵ（小文字））の４システムであり、今後この商品を積極的に販売してゆきたいと考えている。…次に下期の開発計画であるが、上期の残し仕事を完成さす事と同時に次の計画を実現する。」との記載があり、「下期の開発計画」として、「上期の残し仕事」の１つである「Ⅳ（小文字）ｗｉｎ版廉価バージョン」を「完成」させる旨が記載されており、乙第８号証については、「Ｉ．活動方針」の冒頭に「商品化計画に基づく商品の完成。上期に計画した商品化計画８つに対し、実績としましては、４つに終わってしまいました。下期も引継ぎ行っていくと同時に新たな商品化計画も行って参ります。」として、上期に計画しながら実績のなかった商品化計画について、下期も引き続き行っていく旨が記載されている、との主張と解される。 しかし、Ｗｉｎ版廉価版の開発については、乙第７号証及び乙第８号証のいずれにも具体的な計画は一切記載されておらず、上記のような記載をもって、Ｗｉｎ版廉価版の開発計画が具体化していたということはできないし、まして、Ｗｉｎ版廉価版の開発に着手していたことを認めることはできない。 ｆ また、Ｘ４は、ＡＳＰ版に関する第２３期当時の開発計画の立案及び開発状況について、証人尋問において要旨次のとおり証言している。 「ＡＳＰ新版」というのは、この訴訟になって初めて聞いた名前である。「ＡＳＰのＷｅｂ化」とは、貸出君ＡＳＰ版をインターネット網を使って動かすという意味であり、具体的には、ＡＳＰ（富士通が出しているＯＳ）がバージョン１７から通信についてインターネット網が使えるものになったことから、ＡＳＰ版について、ＡＳＰのバージョン１７を使用することを計画したことを指す。従来ネットワーク上では高額の電話料金がかかっていたのが、インターネット網を使うことによって料金が数段安くなるというメリットがあるためである。そして、ＫＣＳでは、ＡＳＰのバージョン１７を使用して実際にテストを行ったが、動くには動いたものの、スピードが全く追い付かず使用に耐えないことから、その時点でＡＳＰ版のＷｅｂ化は断念した、と。 Ｘ４の上記証言は、乙第５号証ないし第８号証の記載に符合するものであり、信用性が高いと認められ、Ｘ４の上記証言に、乙第８号証の「１．商品化計画」の⑥の欄に「Ｗｅｂ化対応のビジュアルを進める。」との記載があることからすれば、乙第８号証が作成された平成１４年３月時点においても未だ「Ｗｅｂ化対応のビジュアル」化さえ完成していなかったこと、すなわち、Ｗｅｂを介しての操作性が確保された状態にさえ至っていなかったことが認められる。その他弁論の全趣旨を併せ考慮すれば、貸出君ＡＳＰ版については、第２３期において「ＡＳＰ版のＷｅｂ化」、すなわち、ＡＳＰ（富士通が出しているＯＳ）のバージョン１７の採用を計画し、実際にバージョン１７を使用してテストも行ったが、その結果、使用に耐えないことが判明し、平成１４年３月時点においても未だ、「Ｗｅｂ対応のビジュアル」というＷｅｂ化のためのごく初期の開発さえ完成していなかったことが認められる。そして、その後ＫＣＳが「Ｗｅｂ対応のビジュアル」化に着手したことを認めるに足りる証拠はなく、他に、ＫＣＳが平成１５年１月ころまでに「貸出君ＡＳＰ新版」プログラムをほぼ完成させていたことを認めるに足りる証拠はない。 ｇ 以上のとおり、平成１５年１月当時、ＫＣＳ元従業員らにより貸出君新版プログラムがほぼ完成していたことはおろか、その開発に着手していたとも認めることはできない。 (ウ) 「ミスターアドバンス」の名称が定められた時期 ａ ＫＣＳらは、遅くとも平成１５年１月１０日までには、ＫＣＳにおいて新たに開発した貸出君新版の名称を「ミスターアドバンス」とすることが決まっていたとして、この名称に対応する貸出君新版プログラムが開発されていたと主張し、その根拠として、①平成１４年１１月２３日に行われたミーティングの席上、当時システム部課長補佐であったＰ１０補佐が、Ｘ２から、新しいソフトの名称は「ミスターアドバンス」であるとの説明を受けたとのＰ１０補佐の陳述書（乙６３）の記載、②「ミスターアドバンス」のプログラム定義書（ＲＢＣらによれば作成日付平成１５年１月１０日。甲２０の５）のユーザー名欄に「Ｍｒ．Ａｄｖａｎｃｅ」と明記されていること、以上の２点を挙げる。仮に、ＫＣＳらの上記主張どおりであるとすれば、ＲＢＣプログラム発売前の遅くとも平成１５年１月１０日の段階で、ＫＣＳ社内において新しいソフトが開発されており、しかもその名称がＲＢＣプログラムの初期の名称と同じ名称が考えられていたことになり、貸出君新版プログラムが既に開発されていたばかりでなく、Ｘ１ら８名が貸出君関連成果物を持ち出したことを示す有力な間接事実になり得る。 そこで、上記①及び②の根拠について順次検討する。 ｂ ①について 乙第６３号証（Ｐ１０作成の陳述書）には、「平成１４年１１月２３日に有限会社エムエスシィの事務所で行われたミーティングにおいて、Ｘ２から、ＫＣＳで開発しているパッケージソフトウェアが『ミスターアドバンス』という名前で開発が進んでいると聞いた。」旨の記載がある。また、同号証には、「貸出君の新しいソフトウェアの開発に関しては、開発課方針で概要は把握していたが、具体的な開発状況は、Ｘ２を中心とする十数回行われたミーティングで説明を受けていた。」旨の記載もある。 しかし、Ｐ１０補佐は、当時ＫＣＳのシステム部課長補佐であったところ、十数回行われたミーティングで貸出君新版プログラムの具体的な開発状況について説明を受けていたと言いながら、上記乙第６３号証には説明を受けていたという具体的な開発状況の内容に関する記載はなく、甚だ漠然としている。また、具体的な開発状況について説明を受けたのなら配布されていてしかるべき具体的な開発状況を記載したミーティング資料等の裏付け証拠も提出されていない。そして、平成１４年１１月２３日（この日は祝日〔勤労感謝の日〕であるが）に有限会社エムエスシィの事務所内で何らかのミーティングが行われたことは認め得るとしても、その際に開発中のパッケージソフトウェアの名称が「ミスターアドバンス」であると聞かされたという点は、これも甚だ漠然とした内容にとどまり、その際に上記ソフトウェアがどのような開発段階にあったのか、「ミスターアドバンス」なる名称がいかなる経緯でいかなる理由により採用されることになったのか、そのような話がどのような文脈で出たのかなど、当時の具体的な状況に関する陳述は一切ない。また、その状況を記載したミーティング資料等の裏付け証拠も提出されていないことは上記同様である。したがって、ＲＢＣらがこれらの事実を否認している以上、上記陳述記載を裏付ける証拠もない状況の下で、上記陳述書の漠然とした記載のみをもって平成１４年１１月２３日にＸ１ら８名を含むＫＣＳの元従業員らが「ミスターアドバンス」の名前で貸出君新版プログラムの開発を進めていたとの事実が認定できるものではない。 ｃ ②について 甲第２０号証の５は、ＲＢＣらが開発したプログラムのプログラム定義書としてＲＢＣらが証拠として提出したものであり、「作成日」欄に「平成１５年１月１０日」、「ユーザー名」欄に「Ｍｒ．Ａｄｖａｎｃｅ」との各記載がある。 上記プログラム定義書の記載は、同プログラム定義書が平成１５年１月１０日に作成され、その時点で既に同プログラム定義書に係るプログラムに「Ｍｒ．Ａｄｖａｎｃｅ」の名称が付されていたを示すものである。 この点に関し、ＲＢＣらは、上記プログラム定義書に係るプログラムの作成を開始したのは、「作成日」欄の記載どおり平成１５年１月１０日であること、しかし、上記プログラム定義書自体が作成されたのは、それよりもずっと後の時点であること、すなわち、ＲＢＣプログラムの開発については、開発当初は、Ｘ３ら数名で開発を行っており、きちんとしたプログラム定義書を作成する余裕がなく、メモ書き程度のものを残して次々とプログラムを開発していたこと、その後、順次ＫＣＳを退職した従業員がプログラム開発を手伝うようになり、ＲＢＣを設立して開発担当者が増えてくるとＸ３にも余裕ができ、過去に作成したプログラムについて、残しておいたメモを見ながらプログラム定義書を作成する作業ができるようになったこと、そして、甲第２０号証の５のプログラム定義書を実際に作成したのは、平成１５年１月１０日よりもずっと後の時点であり、その時には既にソフトの名称が「Ｍｒ．Ａｄｖａｎｃｅ」と決まっていたため、「ユーザー名」欄にこの名称を入力したと主張する。 この主張内容は、プログラム定義書の実際の作成手順としてあり得ないものではない。上記プログラム定義書の「作成日」の記載は、プログラム自体の作成日かそのプログラム定義書の作成日かの２通りの読み方が可能であるが、前者の読み方が可能であり、プログラム定義書の作成日を指すものではないとすれば、上記プログラム定義書記載の「作成日」の記載のみから、同プログラム定義書自体が平成１５年１月１０日に作成されたと認めることはできない。そして、上記プログラム定義書が綴られている「得意先マスタメンテナンス（ＭＡＭＡＡ１Ａ）」と題する書面（甲２０の１～２３）の２枚目（甲２０の２）及び３枚目（甲２０の３）はソースリストであるところ、これら両ページには、同プログラム定義書に係るプログラムの作成日を示す「新規作成」の日付欄に「０３０１２１」の記載があるところ、この記載から読みとることのできる日付は平成１５年１月２１日であって、同プログラムの作成開始日が平成１５年１月１０日であるとのＲＢＣの上記主張に沿うものである。 したがって、甲第２０号証の５にＫＣＳら主張の記載があることをもって、遅くとも平成１５年１月１０日までにＫＣＳにおいて新たに開発した貸出君新版ソフトの名称を「ミスターアドバンス」とすることが決まっていたものとはいえない。 ｄ 以上によれば、遅くとも平成１５年１月１０日までには、ＫＣＳにおいて新たに開発した貸出君新版の名称を「ミスターアドバンス」とすることが決まっていたとのＫＣＳらの上記主張事実は認められない。 (エ) 「貸出君 for win 廉価版」のオペレーションマニュアル（乙９）について ａ ＫＣＳらの主張及び証拠関係 ＫＣＳらは、乙第９号証は「貸出君 for win 廉価版」のオペレーションマニュアルであると主張し、これについて、要旨、次のとおり主張する。すなわち、Ｘ４らは、平成１５年１月ころまでに「貸出君 for win 廉価版」の開発をほぼ完成させ、Ｘ４はＫＣＳのインストラクターの地位にあったＰ１１に指示して、そのオペレーションマニュアルを作成させた。Ｐ１１は、同月２２日から同年２月７日にかけて、「貸出君 for win 廉価版」のシステムを実際に稼動させながらそのマニュアルを作成した。このマニュアルが乙第９号証である、と。Ｐ１１は、当審における証人尋問で同旨の証言をするところ、仮にＰ１１の証言どおり、Ｐ１１が同月２２日から同年２月７日にかけて「貸出君 for win 廉価版」のシステムを実際に稼動させながら乙第９号証を作成したのだとすれば、「貸出君 for win廉価版」に関する限り、遅くとも平成１５年１月２２日までにはシステムとして完成していたことになり、これは、ＲＢＣプログラムが、ＲＢＣの関係者が持ち出した「貸出君for win 廉価版」を複製ないし翻案して作成したものであるとのＫＣＳらの主張を裏付ける有力な間接事実になり得るものである。そこで、Ｐ１１の上記証言の信用性を中心に検討する。 ｂ 乙第９号証のオペレーションマニュアルに「貸出君 for win 廉価版」として記載されたプログラムは正常に稼動するものか 上記のとおり、Ｐ１１は、「貸出君 for win 廉価版」のシステムを実際に稼動させながらその乙第９号証を作成したと証言する。しかし、そうであるとすれば、当然、「貸出君 for win 廉価版」なるプログラムが乙第９号証に記載されたとおりのプログラムとして、正常に稼動したはずである。それが正常に稼動しないプログラムであれば、それを稼動させながらオペレーションマニュアルを作成することなどできるはずがないからである。ところが、以下のとおり、「貸出君 for win 廉価版」なるプログラムとして乙第９号証に記載されたプログラムは、正常に稼動することがあり得ないものと認められ、「貸出君 for win 廉価版」なるプログラムを「実際に稼動させながら」乙第９号証を作成したとのＰ１１の証言部分は真実に反することになり、信用性を欠くことになるというべきである。その理由は次のとおりである。 (a) 異なるコード表示 Ⅰ 証拠（甲１３、３３、１５０、証人Ｘ３）及び弁論の全趣旨によれば、コンピュータシステムの開発手順としては、まずマスター系を開発し、その後、処理が必要とされる業務について順次プログラムを構築していくものであり、マスターの内容は業種や業界によって特徴があるが、いずれにしろ一旦マスターにおいて決定された各項目の条件（たとえば、得意先コード及び仕入先コードの桁数、区分コード№、項目の名称等）は、同じコンピュータシステム内のプログラムでは同一のものが使用される必要があり、たとえば、給与計算のコンピュータシステムの例において、給与受給者（従業員）「山田太郎」のコード№を一旦「２２２２」と４桁で決定すれば、この「山田太郎」の毎月の給与明細書には常に「２２２２」というコード№が表示され、ある月の給与明細書には「２２２２」という４桁のコード№が表示されたが、別の月の給与明細書にはたとえば「６６」のような２桁のコード№が表示されるということは起こり得ないことが認められる。 Ⅱ ところで、乙第９号証の１の１は、その表紙に記載のあるとおり「マスタ登録業務」についてのオペレーションマニュアルとされるものであるから、各プログラムは、このマスタ上で規定された桁数、区分を表す記号、項目の名称などの条件によって作成されているはずであり、同一のコンピューターシステム内において、マスタ上で規定された桁数がページによって異なったり、同じ区分を示す記号がページによって異なったり、同じ項目を示す名称がページによって異なったりすることはないはずである。 しかるに、乙第９号証の１の１を見ると、同じであるべき桁数、同じであるべき区分№、同じであるべき名称が異なる例が散見される。すなわち、①「得意先コード」の桁数についてみると、「得意先マスタ登録・修正・削除」のプログラムでは７桁となっている（「２－１」ページ）のに対し、「得意先別単価マスタ一覧表」のプログラムでは同じ得意先コードの桁数が６桁になっており（「２－４６」ページ）、「掛率マスタ一覧表」のプログラムでも得意先コードの桁数が６桁になっている（「２－５３」ページ）。また、②「仮設」という商品区分を示す記号についてみると、「商品マスタ登録・修正・削除」のプログラムでは「Ｂ」となっている（「２－１６」ページ）のに対し、「修理マスタ登録・修正・削除」のプログラムでは「Ｋ」となっている（「２－５４」ページ）。さらに、③項目の名称についてみると、「機械マスタ登録・修正・削除」のプログラム（「２－２１」ページ）において「機械マスタ」、「商品コード」、「レンタルＮｏ」という名称が付されている各項目について、「単品マスタ一覧表」のプログラム（「２－２４」ページ）では「単品マスタ」、「型式コード」、「リースＮｏ」という名称が付されており、統一がとれていない。 (b) 存在しないプログラム Ⅰ 乙第９号証の１の１は、「マスタ登録業務」についてのオペレーションマニュアルとされるものであり、その構成は、たとえば、「２－１」ページの最上段に記載された「得意先マスタ登録・修正・削除」というマスタプログラムが存在することを前提として、「２－１」ページから「２－４」ページにおいてプログラムの内容が説明されている。したがって、乙第９号証の１の１中にプログラム名の記載があれば、同じ乙第９号証の１の１中にその名称のプログラムの内容が説明されたページが存在するはずである。 Ⅱ しかるに、乙第９号証の１の１を見ると、存在するはずのプログラムについて、その内容が説明されたページが存在しないものがある。 すなわち、乙第９号証の１の１には、「型式マスタ登録・修正・削除」という記載がある（「２－４」ページ上から１７行目、「２－２６」ページ下から４行目、「２－２７」ページ下から３行目、「２－２８」ページ最下行、「２－４５」ページ最下行、「２－４９」ページ最下行、「２－５４」ページ下から８行目、「２－５５」ページ下から３行目）から、乙第９号証の１の１中に「型式マスタ登録・修正・削除」という名称のプログラムの内容が説明されたページが存在するはずであるが、乙第９号証の１の１中にはそのようなページは存在しない。 (c) 上記(a)(b)のとおり、乙第９号証の１の１について見ただけでも、桁数が同じでなければならない部分が違う桁数になっていたり、存在しない「型式マスタ登録・修正・削除」という項目が何度も出てくるなど、乙第９号証のマニュアルどおりのプログラムが存在するとしても、そのようなプログラムは稼動するものではないことが明らかである。 Ｐ１１の証言によれば、平成１５年１月２２日から同年２月７日にかけて、「貸出君for win 廉価版」プログラムを実際に稼動させながらそのオペレーションマニュアル（乙９）を作成したというのであるところ、乙第９号証のマニュアルどおりのプログラムでは実際に稼動しないことが明らかであるから、Ｐ１１の証言はこの点において不自然、不合理といわざるを得ない。もっとも、Ｐ１１が稼動し得る正常なプログラムを稼動させながら、マニュアルに誤った記載をしたにすぎない可能性も考えられないではない。しかし、Ｐ１１は証言中でそのような可能性に何ら触れていないし、上記食い違いは単なる転記ミスではあり得ない致命的なものであり、単純な転記ミス等の可能性は低く、依然としてＰ１１の上記証言には重大な疑問を差し挟まざるを得ない。 (d) なお、ＫＣＳらは、乙第９号証のオペレーションマニュアルが平成１５年１月２２日から同年２月７日にかけて作成されたことは、同マニュアルが保存されているファイルの更新日（乙１０）によって明らかであると主張する。なるほど、乙第１０号証の画面の「更新日時」欄を見ると、乙第９号証に係るファイルの更新日として、２００３年（平成１５年）１月３０日から同年２月７日までの日が表示されている。 しかし、証拠（甲２９、証人Ｘ４）及び弁論の全趣旨によれば、乙第１０号証のような画面、すなわち「更新日時」欄のみならず、「サイズ」欄についても、作成者の意図した表示がなされるような画面を作成することは困難なことではないことが認められる。現にＲＢＣらは、乙第１０号証に対する反証とするために、「更新日時」欄及び「サイズ」欄の表示が乙第１０号証と同一の画面（甲２９）を作成してみせている。ＫＣＳらは、ＲＢＣらが乙第９号証をデータの形で持っていてそれをコピーしたからこそ、甲第２９号証の作成が可能であった旨主張するが、甲第２９号証に表示されているファイルが乙第９号証と同一内容のものであるとする証拠はなく、採用することができない。したがって、乙第１０号証も、甲第２９号証と同様、ＫＣＳが本件訴訟で使用するために意図的に作成されたものである疑いを払拭できない。 (e) なおまた、ＫＣＳらは、Ｐ１１の作業日報（乙５４の１～１２）も同人が乙第９号証のオペレーションマニュアルの作成に携わっていたことを示していると主張する。 Ｐ１１の作業日報（乙５３の１～３、乙５４の１～１２）の「作業内容」欄を見ると、乙第９号証のオペレーションマニュアルの作成と関連があると思われる記載は「オペマニ修正」（乙５３の３、乙５４の１～９）のみであるところ、「オペマニ修正」との記載だけでは、何のオペレーションマニュアルの修正作業を行っていたのか明らかではなく、この記載が乙第９号証の作成（修正）のことを指しているかどうかが明らかでない。また、ＫＣＳらの主張によっても、ＲＢＣソフトは、ＫＣＳ内で開発されていたプログラム及びドキュメントから構成されたものであり、ＫＣＳが従前から販売していた「貸出君」のプログラムに変更や修正を加えたものではないというのであるから（第１事件のＫＣＳの平成１６年３月１８日付け準備書面(1)４ページ）、「作成」ではなく「修正」（「修正」とは取りも直さずＫＣＳが当時販売していた「貸出君」のプログラムを修正したという意味であると解される。）と記載していることも不自然である。したがって、乙第５３、第５４号証（枝番を含む。）の記載から、Ｐ１１が「貸出君 for win 廉価版」のオペレーションマニュアル（乙９）の作成作業に従事していたことを認定することはできない。 (f) ＫＣＳらは、Ｐ１１にはオペレーションマニュアルの作成能力がなかった等のＲＢＣらの主張に対し、マニュアルの改訂作業は、旧マニュアルを参照しながら、新しい画面の内容や動きをチェックしながら適宜項目を追加したり、入力内容の説明を行ったりという修正を加えていくものであり、Ｐ１１でも十分可能な作業であるなどと主張する。しかし、「貸出君for win 廉価版」プログラムがＫＣＳ内で開発されていたプログラム及びドキュメントから構成されたものであり、ＲＢＣプログラムはこれを複製・翻案したものであって、ＫＣＳが従前から販売していた「貸出君」のプログラムに変更や修正を加えたものでないことは、ＫＣＳらの自認するところであるから、乙第９号証は、当時ＫＣＳが販売していた「貸出君」に単純な変更や修正を加えたにすぎないものではなく、プログラム構造の異なる新たなプログラムとして構成された「貸出君for win 廉価版」プログラムのオペレーションマニュアルとして作成されたものということになる。そうだとすれば、ＲＢＣらの指摘するとおり、その開発者から具体的な説明を受けることなく、また、開発に関するドキュメント等をみせられることのないまま、単にプログラムを稼動させた画面を見ただけで、かかる短期間のうちに乙第９号証を完成させたというのは、Ｐ１１の経験年数を考慮すると、やはり不自然であるとの疑問を払拭し得るものではない。 ｃ 小括 以上によれば、乙第９号証は、実在するプログラムないしソフトとしての「貸出君 for win 廉価版」のオペレーションマニュアルであると認めることはできず、この認定に反する証人Ｐ１１の証言は上記のとおり不自然で信用できないから、乙第９号証の存在及びＰ１１の証言をもってしても、Ｐ１１がＸ４からオペレーションマニュアル（乙９）の作成を命じられたという平成１５年１月下旬ころに「貸出君 for win 廉価版」が開発され、その成果物がＫＣＳ社内に存在していたことを推認することはできない。 ｄ 乙第９号証は何に基づいて作成されたものであるか 上記のとおり、乙第９号証のオペレーションマニュアルは、実在するソフトウエアである「貸出君 for win 廉価版」のオペレーションマニュアルとして作成されたものとは認められない。そうであれば、乙第９号証は果たして何に基づいて作成されたものであるかが疑問として残る。この点については、本件においては傍論になるものの、若干の検討をしておくこととする。 前記ｂの(a)及び(b)で認定した事実に、次の(a)ないし(c)で認定する事実を併せ考慮すると、以下のとおり、乙第９号証は、ＫＣＳが当時販売していた「貸出君for Windows ver３．０」のオペレーションマニュアル（甲８７。以下、単に「甲第８７号証」又は「甲８７」ともいう。）を基本にしつつ、甲第８７号証に記載のない点については、ＲＢＣ販売のソフト「Ｔｅａｍ Ｓ」のオペレーションマニュアル（甲９６。以下、単に「甲第９６号証」又は「甲９６」ともいう。）の該当する部分を合体して作成したものである疑いがあるものというべきである。 (a) 乙第９号証の表紙のデザインが甲第８７号証と同じであること 証拠（甲８７、乙９の１の１、乙９の２の１、乙９の３の１）及び弁論の全趣旨によれば、乙第９号証の１の２の「②マスタ登録業務」と記載された表紙には、小さな葉のようなロゴが記されていること、このロゴは、ＫＣＳが、平成１４年から１５年当時顧客に配布していたオペレーションマニュアル（甲８７）の表紙に使われていたものと全く同じものであること、このロゴは、ＲＢＣが使用しているワープロソフトＷｏｒｄの「クリップアート」で標準装備されておらず、ＫＣＳ独自のものであること、その他、乙第９号証の各章ごとの表紙（乙第９号証の１の１、２の１、３の１の各１枚目）のデザインが、甲第８７号証の各章ごとの表紙のデザインと全く同じであること、以上の事実が認められる。ＲＢＣらは、乙第９号証は、Ｘ４がＫＣＳを退職する１か月程前に現在のＲＢＣのために部下を使って作成させたというのであるとすれば、既に、ＫＣＳが表紙に使っていたものと同一のロゴを使用することなどおよそあり得ない旨主張する。しかし、Ｘ４から作成の指示を受けたＰ１１が、Ｘ４の意図を察知せずにＫＣＳのソフトのオペレーションマニュアルとして乙第９号証を作成したものであるとすれば、ロゴが同じであっても不自然ではない。したがって、この点は、Ｐ１１の証言を減殺する事情ということはできず、ＲＢＣらの上記主張は理由がない。 (b) マスタ登録関係のプログラムについて マスタ登録関係のプログラムについて、乙第９号証に記載のあるプログラムを見ると、甲第８７号証に乙第９号証と同一の記載があるプログラムが多数記載されており、甲第８７号証に記載されていないプログラムは、これに該当するプログラムが甲第９６号証に記載されていることが認められる。具体的には次のとおりである。 Ⅰ 「？単品マスタ一覧表」と「機械マスタリスト」 乙第９号証の１の１の「２－２４」ページには「？単品マスタ一覧表」という名称のプログラムについての記載があるが、甲第９６号証には「？単品マスタ一覧表」という名称のプログラムについての記載はなく、甲第９６号証においてこれに該当するのは、「機械マスタリスト」という名称のプログラムである（「２－２５」ページ）。 これに対して、甲第８７号証には、「単品マスタ一覧表」という名称のプログラムについての記載がある（「２－２４」ページ）。 Ⅱ 「？セット物マスタ 登録・修正・削除」と「？セット商品マスタメンテナンス 登録・修正・削除」 乙第９号証の１の１の「２－２７」、「２－２８」ページには「？セット物マスタ 登録・修正・削除」という名称のプログラムについての記載があるが、甲第９６号証には「？セット物マスタ 登録・修正・削除」という名称のプログラムについての記載はなく、甲第９６号証においてこれに該当するのは、「セット商品マスタメンテナンス 登録・修正・削除」という名称のプログラムである（「２－２８」、「２－２９」ページ）。両プログラムは、画面の項目名及びデザインが異なり、その他説明内容も異なる。 これに対して、甲第８７号証には、「セット物マスタ登録・修正・削除」という名称のプログラムについての記載があり（「２－２７」、「２－２８」ページ）、乙第９号証の１の１と、画面の項目名及びデザインが同一であり、また、説明内容も同一である。 Ⅲ 「？締日コントロールマスタ 登録・修正・削除」と「締日マスターメンテナンス登録・修正・削除」 乙第９号証の１の１の「２－２９」、「２－３０」ページには「？締日コントロールマスタ 登録・修正・削除」という名称のプログラムについての記載があるが、甲第９６号証には「？締日コントロールマスタ 登録・修正・削除」という名称のプログラムについての記載はなく、甲第９６号証においてこれに該当するのは、「締日マスタメンテナンス 登録・修正・削除」という名称のプログラムである（「２－３９」ページ）。両プログラムは、画面の項目名が異なり、その他説明内容も異なる。 これに対して、甲第８７号証には、「締日コントロールマスタ 登録・修正・削除」という名称のプログラムについての記載があり（「２－２９」、「２－３０」ページ）、乙第９号証の１の１と、画面の項目名が同一であり、説明内容も同一である。 Ⅳ 「？仕入締日コントロールマスタ登録・修正・削除」 乙第９号証の１の１の「２－３１」、「２－３２」ページには「？仕入締日コントロールマスタ 登録・修正・削除」という名称のプログラムについての記載があるが、甲第９６号証には「？仕入締日コントロールマスタ 登録・修正・削除」という名称のプログラムについての記載はなく、これに該当するプログラムに関する記載も存在しない。 これに対して、甲第８７号証には、「仕入締日コントロールマスタ登録・修正・削除」という名称のプログラムについての記載があり（「２－３１」、「２－３２」ページ）、乙第９号証の１の１と、画面の項目名その他説明内容が同一である。 Ⅴ 「名称マスタ一覧表」 乙第９号証の１の１の「２－３５」ページには「名称マスタ一覧表」という名称のプログラムについての記載があるが、甲第９６号証には「名称マスタ一覧表」という名称のプログラムについての記載はなく、これに該当するプログラムに関する記載も存在しない。 これに対して、甲第８７号証には、「名称マスタ一覧表」という名称のプログラムについての記載があり（「２－３５」ページ）、乙第９号証の１の１と、画面の項目名その他説明内容が同一である。 Ⅵ 「担当者マスタ一覧表」 乙第９号証の１の１の「２－３８」ページには「担当者マスタ一覧表」という名称のプログラムについての記載があるが、甲第９６号証には「担当者マスタ一覧表」という名称のプログラムについての記載はなく、これに該当するプログラムに関する記載も存在しない。 これに対して、甲第８７号証には、「担当者マスタ一覧表」という名称のプログラムについての記載があり（「２－３８」ページ）、乙第９号証の１の１と、画面の項目名その他説明内容が同一である。 Ⅶ 「得意先別単価マスタ登録・修正・削除」と「得意先別単価マスタメンテナンス 登録・修正・削除」 乙第９号証の１の１の「２－４２」～「２－４５」ページには「得意先別単価マスタ 登録・修正・削除」という名称のプログラムについての記載があるが、甲第９６号証には「得意先別単価マスタ登録・修正・削除」という名称のプログラムについての記載はなく、甲第９６号証においてこれに該当するのは、「得意先別単価マスタメンテナンス登録・修正・削除」という名称のプログラムである（「２－４２」、「２－４３」ページ）。両プログラムは、画面が異なり、その他説明内容も異なる。 これに対して、甲第８７号証には、「得意先別単価マスタ 登録・修正・削除」という名称のプログラムについての記載があり（「２－４２」～「２－４５」ページ）、乙第９号証の１の１と、画面その他説明内容が同一である。 Ⅷ 「得意先別単価マスタ一覧表」 乙第９号証の１の１の「２－４６」ページには「得意先別単価マスタ一覧表」という名称のプログラムについての記載があるが、甲第９６号証には「得意先別単価マスタ一覧表」という名称のプログラムについての記載はなく、これに該当するプログラムに関する記載も存在しない。 これに対して、甲第８７号証には、「得意先別単価マスタ一覧表」という名称のプログラムについての記載があり（「２－４６」ページ）、乙第９号証の１の１と、画面その他説明内容が同一である。 Ⅸ 「仕入先別単価マスタ登録・修正・削除」 乙第９号証の１の１の「２－４７」～「２－４９」ページには「仕入先別単価マスタ 登録・修正・削除」という名称のプログラムについての記載があるが、甲第９６号証には「仕入先別単価マスタ登録・修正・削除」という名称のプログラムについての記載はなく、これに該当するプログラムに関する記載も存在しない。 これに対して、甲第８７号証には、「仕入先別単価マスタ 登録・修正・削除」という名称のプログラムについての記載があり（「２－４７」～「２－４９」ページ）、乙第９号証の１の１と、画面その他説明内容が同一である。 Ⅹ 「仕入先別単価マスタ一覧表」 乙第９号証の１の１の「２－５０」ページには「仕入先別単価マスタ一覧表」という名称のプログラムについての記載があるが、甲第９６号証には「仕入先別単価マスタ一覧表」という名称のプログラムについての記載はなく、これに該当するプログラムに関する記載も存在しない。 これに対して、甲第８７号証には、「仕入先別単価マスタ一覧表」という名称のプログラムについての記載があり（「２－５０」ページ）、乙第９号証の１の１と、画面その他説明内容が同一である。 ＸⅠ 「得意先別現場別単価掛率マスタ 登録・修正・削除」 乙第９号証の１の１の「２－５１」、「２－５２」ページには「得意先別現場別単価掛率マスタ 登録・修正・削除」という名称のプログラムについての記載があるが、甲第９６号証には「得意先別現場別単価掛率マスタ 登録・修正・削除」という名称のプログラムについての記載はなく、これに該当するプログラムに関する記載も存在しない。 これに対して、甲第８７号証には、「得意先別現場別単価掛率マスタ登録・修正・削除」という名称のプログラムについての記載があり（「２－５１」、「２－５２」ページ）、乙第９号証の１の１と、画面その他説明内容が同一である。 ＸⅡ 「掛率マスタ一覧表」 乙第９号証の１の１の「２－５３」ページには「掛率マスタ一覧表」という名称のプログラムについての記載があるが、甲第９６号証には「掛率マスタ一覧表」という名称のプログラムについての記載はなく、これに該当するプログラムに関する記載も存在しない。 これに対して、甲第８７号証には、「掛率マスタ一覧表」という名称のプログラムについての記載があり（「２－５３」ページ）、乙第９号証の１の１と、画面その他説明内容が同一である。 ＸⅢ 「修理マスタ登録・修正・削除」と「修理マスタメンテナンス 登録・修正・削除」 乙第９号証の１の１の「２－５４」、「２－５５」ページには「修理マスタ 登録・修正・削除」という名称のプログラムについての記載があるが、甲第９６号証には「修理マスタ 登録・修正・削除」という名称のプログラムについての記載はなく、甲第９６号証においてこれに該当するのは、「修理マスタメンテナンス登録・修正・削除」という名称のプログラムである（「２－３０」」ページ）。両プログラムは、画面の項目名が異なり、説明内容も異なる。 これに対して、甲第８７号証には、「修理マスタ録・修正・削除」という名称のプログラムについての記載があり（「２－５４」、「２－５５」ページ）、乙第９号証の１の１と、画面その他説明内容が同一である。 (c) 業務関係のプログラムについて 業務関係のプログラムについては、マスタ登録のプログラムとは逆に、乙第９号証に記載のあるプログラムについて甲第８７号証に記載のないものが多く、このようなプログラムについては、甲第９６号証に乙第９号証とほぼ同一の記載があるプログラムが多数記載されている。具体的には次のとおりである。 Ⅰ 「入金入力」 乙第９号証の３の１の「２－６」、「２－７」ページには、「入金入力」という名称のプログラムについての記載があり、甲第９６号証にも「入金入力」という名称のプログラムについての記載がある（「４－８」、「４－９」ページ）。両者は、画面の項目の配置及び説明内容に若干異なる部分があるが、大半の部分は共通している。 これに対して、甲第８７号証にも、「入金入力」という名称のプログラムについての記載があるが（「４－９」ページ）、乙第９号証の１の１とでは、画面及び説明内容とも、かなりの部分が相違する。 Ⅱ 「レンタルＮｏ．問合せ」と「レンタルＮＯ貸出照会」 乙第９号証の４の１の「２－４」ページには、「レンタルＮｏ．問合せ」という名称のプログラムについての記載があり、甲第９６号証には「レンタルＮＯ貸出照会」という名称のプログラムについての記載がある（「３－１８」ページ）。両者は、入力項目一覧表の記載が一部異なるが、大半の部分は共通している。 これに対して、甲第８７号証には、「レンタルＮｏ．問合せ」に該当するプログラムについての記載はない。 Ⅲ 「未：入出庫問合せ」と「入出庫参照」 乙第９号証の４の１の「２－５」ページには、「未：入出庫問合せ」という名称のプログラムについての記載があり、甲第９６号証には「入出庫参照」という名称のプログラムについての記載がある（「３－１１」ページ）。両者は、入力項目一覧表の記載が一部異なるが、大半の部分は共通している。 これに対して、甲第８７号証には、「未：入出庫問合せ」に該当するプログラムについての記載はない。 Ⅳ 「販売明細問合せ」と「販売明細照会」 乙第９号証の４の１の「２－６」ページには、「販売明細問合せ」という名称のプログラムについての記載があり、甲第９６号証には「販売明細照会」という名称のプログラムについての記載がある（「４－６」、「４－７」ページ）。両者は、入力項目一覧表の記載等が一部異なるが、大半の部分は共通している。 これに対して、甲第８７号証には、「販売明細問合せ」に該当するプログラムについての記載はない。 Ⅴ 「入金明細問合せ」と「入金明細照会」 乙第９号証の４の１の「２－７」ページには、「入金明細問合せ」という名称のプログラムについての記載があり、甲第９６号証には「入金明細照会」という名称のプログラムについての記載がある（「４－１２」ページ）。両者は、大半の部分が共通している。 これに対して、甲第８７号証には、「入金明細問合せ」に該当するプログラムについての記載はない。 (d) まとめ 以上によれば、乙第９号証のオペレーションマニュアルは、マスタ登録関係プログラムにおいては、甲第８７号証に乙第９号証と同一の記載があるプログラムが多数記載されており、甲第８７号証に記載されていないプログラムはこれに該当するプログラムが甲第９６号証に記載されている一方、業務関係プログラムにおいては、これとは逆に、乙第９号証に記載のあるプログラムについて甲第８７号証に記載のないものが多く、このようなプログラムについては、甲第９６号証に乙第９号証とほぼ同一の記載があるプログラムが多数記載されているという特徴がある。そうすると、その体裁からは、乙第９号証は、まず、ＫＣＳが当時販売していた「貸出君 for Windows ver３．０」のオペレーションマニュアル（甲８７）に依拠しつつ（このこと自体はＫＣＳらも同旨の主張をしている。）、マスタ登録関係プログラムについては、甲第８７号証に記載のないプログラムについてＲＢＣの販売するソフトウエアである「Ｔｅａｍ Ｓ」のオペレーションマニュアル（甲９６）のうちから該当するプログラムの部分を取り出してこれを合体して作成したものであり、他方、業務関係プログラムについては、従来の貸出君プログラムにはなかったプログラムが多かったことから、甲第９６号証に記載のものを借用して作成したものと推認するのがより合理的であると認められる。そして、ＲＢＣの販売するソフトウエアである「Ｔｅａｍ Ｓ」のオペレーションマニュアルである甲第９６号証が作成されたのは、平成１５年８月ないし９月ころのことであるから、乙第９号証は、本件訴訟が提起された後に、同年１月ころに「貸出君 for Windows 廉価版」がＫＣＳ社内で既に開発されていたことを証明するために、ことさら作成されたものである疑いがあるものというべきである。 (オ) 貸出君関連成果物の持出し等 ａ 貸出君関連成果物の持ち出し ＫＣＳらは、ＫＣＳの元従業員が、平成１５年３月までに貸出君新版プログラム（「貸出君 for win 廉価版」及び「貸出君ＡＳＰ新版」のプログラム）及び貸出君プログラム並びにこれらプログラムに係る開発用書類等（貸出君関連成果物）を持ち出したと主張し、証拠（乙５２、Ｙ１本人）はこれに沿う。 しかし、証拠（乙５２、Ｙ１本人）中、ＫＣＳらの上記主張に沿う部分は信用できない。その理由は以下のとおりである。 (ａ) ＫＣＳらは、ＫＣＳが貸出君関連成果物等の盗難被害の事実を知ったのは、Ｙ１が平成１５年３月６日にＫＣＳの営業所が存在するビルの管理人から、ＫＣＳ従業員がＫＣＳの書類等を大量に持ち出しており、とりわけ、Ｘ４においては、休日に届出もせずに出社して大量の資料を持ち出していたとの報告を受けたことによる旨主張し、Ｙ１は同趣旨の供述をする。 (ｂ) 盗難届について 証拠（乙３７の１）及び弁論の全趣旨によれば、Ｙ１は、平成１５年３月７日、大阪府東警察署長に盗難届を提出したこと、同届出に係る「盗難届受理証明書」（乙３７の１）には、「被害状況」として「申請者は、平成１５年２月から同年３月７日の間、申請者が取締役社長をつとめる株式会社ケイシイエス事務所内より同会社営業月報綴り等会社資料を窃取されるという被害に遭い、被害届を提出したものである。」との記載があり、「被害金品」としては、「営業月報綴り」、「週間訪問活動予定表綴り」、「注文書綴り」、「ソフト開発資料綴り」がこの順に記載されていることが認められる。 (ｃ) 被害品返還要求書について また、証拠（甲２１７）及び弁論の全趣旨によれば、ＫＣＳは、平成１５年３月１２日付けで、ＫＣＳの元従業員らに対し、同人らが持ち出した物を返還するよう要求する旨を記載した文書（甲２１７はその一例である。以下「被害品返還要求書」という。）を送付したこと、返還を要求するものとして被害品返還要求書に記載されているものは、平成１４年９月１日から平成１５年２月２０日までの営業部員の引継書であり、具体的には、「１．業務日報の月別に綴ったものの６ヶ月分」、「２．週間行動計画月別の６ヶ月分」、「３．月別デモのユーザ及び見込み客リスト」、「４．顧客管理訪問先及び顧客の状況の月別リスト」、「５．見積り提出のつずり」、「６．受注内訳及び約定書６ヶ月分」、「７．売掛残明細及び入金予定」、「８．クレイム明細とその推移並びに結果明細」、「９．３から８までの内容が月次報告にあれば省略していいです」、「１０．９月～２月の６ヶ月の月次報告書」、「１１．その他の報告事項」であって、貸出君関連成果物に関すると思われる記載はない。 さらに、証拠（乙３７の２）によれば、Ｙ１は、平成１６年２月１０日、ＫＣＳ代表者として、Ｘ５を被告訴人として告訴したが、その告訴受理証明書には、被害状況として、「被告訴人Ｘ５は、平成１４年１２月２４日から平成１５年３月３１日までの間、コンピュータソフト開発等を業務とする上記申請人の実父が経営する株式会社ケイシィエスの営業部長であったものであるが、取引先である志摩機械株式会社がケイシィエスに発注したパソコン端末及び補償料対応プログラム一式につき、会社の販売実績を促進・向上させるという自己の任務に背き、自己が設立した株式会社アールビィシィの利益を図る目的で、発注先をアールビィシィに変更させ、平成１５年４月２日ころ、アールビィシィの預金口座にその代金として８６万９１６０円を振り込ませたことにより、告訴人会社のケイシィエスに同額の損害を加えたものである。」旨を記載し、同額を被害金品としていることが認められる。 (ｄ) ところで、ＫＣＳらの主張によれば、「貸出君 for win 廉価版」及び「貸出君ＡＳＰ新版」のプログラムは、いずれも平成１５年１月までにはほぼ完成していたというのであるから、その開発用書類を含む貸出君関連成果物なるものは、ＫＣＳにとって極めて貴重な会社財産というべきであったから、真に貸出君関連成果物が盗難被害に遭ったのであれば、被害日時及び行為者を具体的に特定すべく、まず、Ｙ１において、自己に報告をしたというビルの管理人から詳しい事情を聴取をした上で届出をするのが通常とるべき対応であると考えられる。 しかるに、盗難届受理証明書には、「被害日時」として「平成１５年２月ごろから同年３月７日午前８時３０分ごろまでの間」という、相当幅のある記載しかなく、このことからすると、Ｙ１において、ビルの管理人から、具体的な被害日時について事情を聴取したのか疑問である。 あるいは、Ｙ１においてビルの管理人から事情聴取をした結果、同管理人から、被害日時は「平成１５年２月ごろから同年３月７日午前８時３０分ごろまでの間」であった旨の回答があったものと見る余地もないではないが、そうだとすると、平成１５年２月ころから同年３月６日ころまでの間、ビルの管理人は、ＫＣＳの従業員による大量の書類等の持ち出しの事実を知りながらＹ１その他ＫＣＳの関係者に報告しなかったということになるのであって、このようなこともまたいささか不自然であり疑問である。 また、Ｙ１は、ビルの管理人から、Ｘ４が大量の書類を持ち出していたとの報告を受けたと供述しているが、盗難届受理証明書には、行為者として特定の従業員の氏名は記載されておらず、このことから見ても、Ｙ１においてビルの管理人から、具体的な行為者が誰であるかについて事情を聴取したのか疑問である。このような事実からは、ＫＣＳらが主張するように、Ｙ１が果たして真実、ビルの管理人からＸ４を始めＫＣＳの元従業員がＫＣＳの資料を大量に持ち出していた旨を聞いたのかどうかにも少なからず疑問があるものというべきである。 また、真にＫＣＳが貸出君関連成果物の盗難被害に遭ったのであれば、被害品返還要求書にも、貸出君関連成果物の記載があってしかるべきであるが、上記のとおり、そのような記載はない。 (ｅ) 認定事実に基づく判断 上記(ｄ)の事実からすると、Ｙ１は、盗難届を提出した平成１５年３月７日当時、ビルの管理人から事情を聞いて、ＫＣＳが貸出君関連成果物について盗難被害に遭ったとの認識を有していたとはにわかに認め難い。もっとも、前記盗難届受理証明書（乙３７の１）の「被害金品」欄には「ソフト開発資料綴り」が掲記されており、これに貸出君関連成果物が含まれると解する余地もある。しかし、貸出君新版プログラムに関する成果物が存在していたとすれば、その財産的価値は極めて高いものと認められるのに、盗難届受理証明書の「被害金品」欄には最も下位に記されていることや、被害品返還要求書には貸出君関連成果物に関する記載はなく、Ｘ５を被告訴人とする告訴受理証明書にも、ＫＣＳが発注を受けたパソコン端末等をＲＢＣが発注を受けたことにして、その代金８６万９１６０円をＲＢＣの預金口座に振り込ませたという背任の事実のみが告訴事実とされており、より犯情の重い貸出君関連成果物の窃取の事実が告訴事実に挙げられていないこと、さらに、Ｘ２を原告とし、ＫＣＳを被告とする別件訴訟（大阪地裁平成１７年(ワ)第１９５号事件）の平成１７年９月２７日付け被告（ＫＣＳ）準備書面（甲１０６）には、「被告（ＫＣＳ）において平成１５年２月頃から同３月７日頃までの間、約定書原本を綴じていた注文書綴りを含め、顧客情報に関する書類一切を窃取されるという盗難事件が発生した（乙１３）。それ自体に財産価値の乏しいこうした書類一式のみ（下線は判決注）が盗難に遭うなどということは、一般的な盗難事件とは考えられず、こうした書類について利用価値があるのは原告（Ｘ２）らそして訴外株式会社アールビィシィだけであり、被告（ＫＣＳ）から取引先を簒奪するために窃取したとしか考えられない」との記載がある。同記載によれば盗難に遭ったのは上記顧客情報関係書類一式のみであり、そのほかに貸出君関連成果物が持ち出されたとの主張は一切していない。以上によれば、上記告訴当時、Ｙ１が貸出君関連成果物が持ち出されたとの認識を有していたとは考え難く、これに反するＹ１の供述は信用できない。したがって、平成１５年３月当時、ＫＣＳの従業員によって持ち出されたとＹ１が認識していたのは、被害品返還要求書に記載された物のみであったと認められる。 (ｆ) 小括 以上によれば、貸出君新版プログラムはもとより、貸出君プログラム等の貸出君関連成果物なるものをＫＣＳの元従業員が持ち出した事実は、これを認めるに足りない。 なお、証拠（証人Ｘ４）によれば、Ｘ４が休日に届出もせず出社していたのは、平成１５年当時は通常のことであったことが認められ、このことをもって、貸出君関連成果物を持ち出したことを認定する根拠とすることはできない。 ｂ ドキュメントのコピー (ａ) ＫＣＳらは、平成１５年１月にＸ１がＰ１１にＫＣＳの取引先に関するプログラム仕様書等のドキュメントのコピーを指示して持ち出し、業務課のフォルダ内のマニュアル全部等のコピーを指示していたと主張する。この主張に沿う証拠として、Ｐ１１証人は、Ｘ１から指示されて１社当たりパイプファイルで３、４冊程度のドキュメントをファイルした旨証言し（同証人尋問調書３～４頁）、実際、Ｐ１１の作業日報（乙５３の１～３）には、Ｐ１１が、平成１５年１月８日、同月１０日及び同月１４日の３日間、ドキュメントのコピー作業に従事した旨の記載がある。また、ＫＣＳの従業員Ｐ１０作成の陳述書（乙３４）には、Ｐ１０補佐は、平成１４年９月ころから、Ｘ２の指示もあり自分の取引先のドキュメントファイルをコピーしたとの記載がある。 (ｂ) しかし、上記証拠からは、Ｐ１１がＸ１から指示されて数社分の何らかのドキュメントのコピーを指示され、そのコピー作業に従事したこと、Ｐ１０補佐もＸ２から指示を受けて自分の取引先のドキュメントファイルをコピーしたことが認められるにとどまり、そのドキュメントないしドキュメントファイルの内容は明らかではないから、上記証拠のみによっては、Ｘ１がＰ１１に対して貸出君関連成果物のコピーを指示したということも、Ｐ１１がＸ１の指示を受けて貸出君関連成果物をコピーしたということも認めるに足りず、まして、Ｘ１が貸出君関連成果物をコピーしたものを持ち出したとの事実を認めることはできない。また、Ｐ１０補佐がＸ２の指示を受けて貸出君関連成果物をコピーした事実も認めることはできない。 (ｃ) その他、Ｘ１ら８名を含むＫＣＳの元従業員が貸出君関連成果物をコピーして持ち出したとの事実を認めるに足りる証拠はない。 ｃ Ｋ６９００のＲＢＣへの持込み (ａ) ＫＣＳらは、ＫＣＳで「貸出君」の開発に使用していたＫ６９００（富士通製オフコン「Ｋ６９００」）をＸ４が持ち出し、ＲＢＣに持ち込んだと主張する。そして、ＫＣＳの従業員Ｐ１５作成の陳述書（乙６２）には、「平成１５年２月ころＸ４がＫ６９００をＲＢＣに持ち込むためにＫＣＳに偽り、持ち出して、その後ＲＢＣの事務所に持ち込んだと思う。」旨の記載があり、Ｐ１０作成の陳述書（乙６３）には、要旨、「平成１５年２月２２日に、もともとＫＣＳにあったコンピュータをＸ２の自宅車庫からＲＢＣの本社事務所に持ち込む作業に従事した。その中にＫ６９００があった。Ｋ６９００は、Ｘ４がＲＢＣで使用するためＫＣＳから持ち出し、大阪府羽曳野市にあるＸ２の自宅車庫に保管していた。Ｘ４は、Ｋ６９００に入っているソフトウェア、データを消去せずＲＢＣに持ち込んだと思う。平成１５年２月２２日の作業は、午前１０時にＸ２の自宅車庫前に、Ｐ２４、Ｘ６、Ｐ１６、Ｐ１４、Ｘ５、Ｘ１、Ｐ２５、Ｐ５、Ｐ２６、Ｐ２７、Ｐ２８、私（Ｐ１０）が集合して積み込み作業を行い、午前１１時半にＲＢＣ事務所にＸ３、Ｐ１５、Ｐ２９、Ｐ９、Ｘ７、Ｘ８が集合し、先のメンバーと一緒に１２時半ころからＲＢＣ事務所への搬入作業を行った。」との記載がある。 しかし、そもそもＫ６９００にＫＣＳらのいう貸出君新版プログラムその他これに関連する成果物が入っていたと認めるに足りる証拠はないから、仮にＫＣＳらが主張するように、Ｋ６９００をＸ４が持ち出し、これをＲＢＣに持ち込んだとしても、これをもって、Ｘ１ら８名が上記成果物を持ち出し、これをＲＢＣに開示したと認定することはできない。 (ｂ) ちなみに、Ｘ４は、当審における証人尋問で、要旨次のとおり証言する。すなわち、Ｋ６９００は、ＫＩＴシステムズ（川商インフォメーション）がファイナンス会社からリースを受けていたもので、平成１３年９月ころ、リース期間終了に伴い、ＫＩＴシステムズにおいて廃棄することになっていたものである。当時、ＫＣＳではシステムチェックのためにオフコンが必要であり、Ｘ４が、ＫＩＴシステムズの担当者から、できるだけ早い時期に返還又は廃棄することを前提として貸与を受け、これをＫＣＳにおいて使用していた。Ｘ４は、ＫＣＳを退職することを決めたことから、ＫＩＴシステムズにＫ６９００を返還することとし、平成１５年２月６日、ＫＩＴシステムズの指示により、その関連会社である三菱物流センター（尼崎と伊丹の間辺りにある。）にＫ６９００を持ち込み返還した、と。そして、乙第６１号証の１（株式会社トヨタレンタリース大阪作成の「請求明細書兼領収書」と題する書面）には、Ｋ６９００をＫＩＴに返還するためにＫＣＳ名義で借りたレンタカーの貸渡日が平成１５年２月６日であるとの記載があり、また、同号証の２（ＫＣＳ作成の出金伝票）には、上記レンタカーの借受けに関し、「２／６ 川商貸出マシーン返却の為」との記載があり、これらはいずれもＸ４の上記証言に符合するものである。 (ｃ) ＫＣＳらは、Ｘ４がＫ６９００の持ち込みのためにＫＣＳ名義で借りたレンタカーの走行距離が５２ｋｍに上っており（乙６１の１）、ＫＩＴシステムズ（大阪市北区（省略））とＫＣＳ（当時大阪市中央区（省略））との往復距離と符合しないとして、Ｘ４の供述は信用できない旨主張する。なるほど、ＫＣＳら主張のレンタカーの請求明細書兼領収書（乙６１の１）には、「メーター」欄に「２０、４８８～２０、５４０」との記載があり、走行距離が５２ｋｍであったことが認められる。 しかし、上記走行距離は、Ｘ４の証言するように、尼崎と伊丹の間辺りに所在するという三菱物流センターに返却したとしても矛盾はなく、Ｘ４の他の証言部分にも特段不自然不合理な点はない。 他方、Ｐ１０作成の上記陳述書（乙６３）中の、Ｘ４がＸ２の自宅にＫ６９００を運び込んだとの記載、及び平成１５年２月２２日にＸ２の自宅から運び出したパソコンの中にＫ６９００が含まれていた旨の記載については、これを裏付ける的確な証拠はなく、直ちに採用することはできない。 その他、Ｘ４が、Ｋ６９００をＸ２の自宅に運び込んだことを認めるに足りる証拠はない。 (カ) 「貸出君ＡＳＰ新版」の仕様書（乙２３）について ａ ＫＣＳらは、乙第２３号証について、要旨次のとおり主張する。すなわち、乙第２３号証は、「貸出君ＡＳＰ新版」プログラムの仕様書（現場マスタメンテナンス）であって、「貸出君ＡＳＰ新版」の成果物の大半がＫＣＳの元従業員によって持ち出される中で、わずかにＫＣＳの福岡営業所のパソコンに残っていたものである。乙第２３号証は、平成１５年当時ＫＣＳ福岡営業所に勤務していたＰ１９が平成１５年１月以前に発見し、Ｙ１にその旨報告したものである、と。ＫＣＳらは、上記事実から、「貸出君ＡＳＰ新版」プログラム仕様書（現場マスタメンテナンス）が平成１５年１月以前に作成されており、同プログラムもそのころ完成していたと主張するものと解される。そして、証拠（乙５２、Ｙ１本人）はこれに沿う。 ｂ しかし、証拠（甲１０２、証人Ｘ６）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。 (a) Ｘ３とＸ６は、ＫＣＳにおいてプログラム定義書を作成する作業に従事していたが、両名とも平成１５年１月中にＫＣＳを退職し、その後は、ＲＢＣに移籍し、ＲＢＣプログラムの仕様書等の作成に従事していた。 (b) Ｐ２０は、かねてＫＣＳの福岡営業所に勤務し、プログラム定義書に基づいてプログラムを作成する作業に従事していたが、平成１５年２月中旬ごろ、Ｙ１から、同月２０日に福岡営業所を閉鎖するため同年３月２０日付で解雇する旨の通告を受けるとともに、同日までの間、同営業所で残務整理をするよう命じられた。そして、福岡営業所は予定どおり同年２月２０日に閉鎖された。 (c) 平成１５年１月にＫＣＳを退社していたＸ３とＸ６は、同年２月末日ごろ、閉鎖後の福岡営業所で残務整理に従事していたＰ２０に対し、Ｐ２０が母子家庭であったことから生活費の足しにするためのアルバイトとして、夜間や土曜日曜の時間帯を利用して、Ｘ３やＸ６がＲＢＣのために作成したプログラム仕様書に基づいてプログラムを作成するよう依頼することとし、作成作業のために必要なオフコンをＰ２０の自宅に送った。 (d) そして、Ｘ３らは、Ｐ２０に対し、現場マスタメンテナンスのプログラムの作成を依頼し、そのための仕様書をＭＯに保存し、Ｐ２０に宛てて送付した。その後、現場マスタメンテナンスの機能を追加するためにプログラムの修正が必要となり、Ｘ６は、そのために必要なプログラム仕様書をＰ２０に送るため、平成１５年３月ころ、エクセルで作成した仕様書をメールに添付して、ＫＣＳの福岡営業所に設置されていたパソコンに宛ててメール送信した。Ｘ６が上記仕様書をＫＣＳの福岡営業所に設置されていたパソコンにメール送信したのは、Ｐ２０に送ったプログラムの作成作業に必要なオフコンにはメールを受信する機能がなかったため、残務処理中のＫＣＳ福岡営業所に設置されたメール受信機能を有するパソコンを借用したものである。ＫＣＳ福岡営業所に設置されたパソコンにメール送信されたエクセルで作成した仕様書が乙第２３号証の２枚目以降である。 なお、乙第２３号証の１枚目の送信書に当たる部分もＸ６が作成したものであるが、同号証の１枚目には、送信書に本来あるはずの送信日の表示部分がない。 ｃ 上記のとおり、ＫＣＳらは、乙第２３号証は平成１５年１月以前に発見されたと主張する。 しかし、乙第２３号証は、上記認定のとおりメール送信されたものであり、送信書には送信日の表示があるから、送信日が平成１５年１月以前であることを立証するためには、送信日の表示部分を含めて証拠提出すれば足りることである。しかるに、ＫＣＳらは敢えて送信日の表示部分を提出せず、送信日の表示部分がないもの（乙２３の１枚目）を証拠提出している。このような訴訟態度からは、ＫＣＳらが発見したという乙第２３号証のメールの送信文には、ＫＣＳらの主張と異なる日付が送信日として印字されていた疑いが強く（なお、乙第２３号証に押捺された公証人による確定日付は、平成１６年６月２３日である。）、証拠（乙５２、Ｙ１本人）中、ＫＣＳらの上記主張に沿う部分は裏付けを欠くものというほかなく、直ちに採用できない。 ｄ ＫＣＳらは、乙第２３号証は新規開発を指示する仕様書ではなく、開発済みのプログラムに対する修正を指示する仕様書であるから、乙第２３号証の作成以前にその元となった新規開発を指示する仕様書が作成されプログラムが開発されていたはずであると主張する。 なるほど、乙第２３号証の作成以前にその元となった新規開発を指示する仕様書が作成されていたことは、前記ｂ認定のとおりである。しかし、そのことから直ちに、新規開発を指示する仕様書に基づくプログラムが、乙第２３号証の作成以前に開発済みであったということはできない。 ｅ 以上のとおりで、ＫＣＳらの上記ａの主張は採用できない。 なお、乙第２３号証は、現場マスタメンテナンスの新規開発を指示する仕様書ではなく、新規開発を指示する仕様書の修正を指示する仕様書であるところ、上記ｂ認定事実及び弁論の全趣旨によれば、乙第２３号証が送付された平成１５年３月時点では未だ現場マスタメンテナンスのプログラムは完成していなかったこと、甲第１１６号証の２２（プログラム履歴リスト）には、現場マスタメンテナンスの「新規作成」として「担当者」欄に「Ｐ２０」、「着手日」欄に「２００３０４１１」との記載があるが、これによれば、Ｐ２０のＫＣＳ在職中にはプログラムが完成していなかったことから、ＲＢＣにおいて、「平成１５年４月１１日」を開発着手日として入力したものであることが認められる。 (キ) ＲＢＣプログラムの開発期間その他ＫＣＳらがＲＢＣの主張の矛盾点として指摘する点について ａ 開発期間について (a) ＫＣＳらは、要旨、次のとおり主張する。すなわち、ＲＢＣらは、ＲＢＣプログラムの開発のためには、業界状況を熟知したシステムエンジニアーが１２０人／月の人力が必要と主張している（平成１６年５月１１日付け準備書面第１の５(4)）。ところが、甲第１５号証によれば、ＲＢＣソフトについては、Ｗｉｎ版システム及びＡＳＰ版システムのいずれも、ＲＢＣらが開発・発売を開始したと主張する平成１５年３月の時点から１年が経過した平成１６年３月２０日の時点に至ってもなおＲＢＣらが投入したシステムエンジニアーの延べ工数は、Ｗｉｎ版で２５人／月、ＡＳＰ版で４７人／月にすぎない。これは、ＲＢＣらがプログラム開発に必要と主張する１２０人／月のわずか５分の１から３分の１にしか達していない数字である。すなわち、甲第１５号証は、真にＲＢＣらが平成１５年１月１０日からシステム開発に着手したのであれば平成１６年３月２０日の時点においてですらシステム完成にはおよそほど遠い状況にしかなり得ないことを示している、と。 (b) ＫＣＳらの上記主張は、「ＲＢＣらが、ＲＢＣプログラムの開発のために１２０人／月の人力が必要であることを認めている」ことを前提とするものであるが、ＲＢＣらが平成１６年５月１１日付け準備書面第１の５(4)で主張しているのは、ＲＢＣプログラムの開発のために１２０人／月の人力が必要である、という趣旨ではなく、ＫＣＳのした以下の主張、すなわち、ＲＢＣの従業員らがＫＣＳに在籍していた平成１３年ころから『貸出君』の新バージョンの開発に従事し始め、平成１５年１月ころにはこれを完成させた、ＲＢＣの従業員らはこのプログラム及びドキュメントを社外に持ち出してＲＢＣソフトを完成させた、との主張（平成１６年３月１８日付けＫＣＳら準備書面(1)）に対し、これを否認する理由として、そもそも一企業の存続を決定するほどの規模のパッケージシステムを作成するとすれば、業界状況を熟知したシステムエンジニアーが１２０人／月の人力が必要であり、ＫＣＳ在籍中に誰も知られずに大きなシステムを作成することなどできるはずがない、と主張したものというべきである。 したがって、ＫＣＳらの上記主張は、ＲＢＣらが「ＲＢＣプログラムを開発するために必要な人力は１２０人／月である」との主張をしていることを前提とし、これを基にＲＢＣプログラムの開発状況に関するＲＢＣの主張を非難する点で誤りがある。 (c) また、ＫＣＳらは、甲第１５号証の記載から、平成１５年１月から平成１６年３月までにＲＢＣプログラムの開発に要した人力について、①Ｗｉｎ版で２５人／月、②ＡＳＰ版で４７人／月と主張する。 しかし、弁論の全趣旨によれば、ＫＣＳらは、システムエンジニアーの担当部分だけを取り上げ主張していることが認められるところ、プログラマーの担当部分も含めると、平成１５年１月から平成１６年３月までにＲＢＣプログラムの開発に要した人力は、①Ｗｉｎ版で５８人／月、②ＡＳＰ版で８３人／月となることが認められる。 したがって、この点においても、ＫＣＳらの主張はその前提を欠くというべきである。いずれにしてもＫＣＳらの上記主張は理由がない。 (d) なお、ＲＢＣプログラムの完成時期について、最初の販売先の稼動確認ができた時点で一応の完成と定義するとすれば、前記認定のとおり、Ｗｉｎ版では平成１６年９月に鈴建輸送の稼動確認を取得し、ＡＳＰ版では同年１月にベストレンタルの稼動確認を取得していることから、Ｗｉｎ版では平成１６年９月をもって一応の完成時期と見ることができ、ＡＳＰ版では同年１月をもって一応の完成時期と見ることができる。 そして、ＲＢＣらは、ＲＢＣプログラムの完成（完成時期の定義は上記のとおり）までに必要な人力は、①Ｗｉｎ版で１０３人／月、②ＡＳＰ版で８９人／月であると主張するところ、これは、上記認定の、①平成１５年１月から平成１６年３月までにＲＢＣプログラムの開発に要した人力と、②ＲＢＣプログラムの完成時期の関係から見て、合理的に説明できる数字であるというべきである。 ｂ 開発スケジュールについて (a) ＫＣＳらは、要旨、次のとおり主張する。すなわち、ＫＣＳの元従業員は、遅くともＲＢＣ設立時である平成１５年３月には、少なくともデモンストレーションができる状態にまでＲＢＣソフトを完成させていたはずである。なぜなら、現在のように各種ソフトが氾濫し、競合ソフトが販売されていて購入先が競合ソフトを体感することができる状況においては、最低限デモンストレーションを行うことができなければソフトを販売することができないからである。しかるところ、ＲＢＣは、平成１５年３月１３日には日成工業所との間で契約を締結し、それ以降、日成工業所から毎月リース料を取得している。機能しないソフトのために毎月リース料を支払し続ける顧客が存在するはずはないから、平成１５年３月時点でこのような契約を締結できたのは、その時点までに、デモンストレーションができる状態にまでＲＢＣソフトが完成していたからである。また、ＲＢＣらは、ＲＢＣソフトは請負型であるからソフトの構築前でもソフトを販売することが可能である旨、また、ＫＣＳソフトも請負型である旨主張するが、両ソフトとも請負型ではなく、パッケージ型である、と。 (b) しかし、証拠（甲３３、１５０、２３０の１・２）及び弁論の全趣旨によれば、コンピューターソフト開発業者によるソフトの販売方式等について、次の事実が認められる。 Ⅰ ソフトの販売方式は、大まかに次の２種類に分類することができる。 １つは、一般に「ソフト請負方式」と呼ばれるものである。これは、コンピューターソフトの開発業者が、まず、顧客との間で顧客の要求を分析するという作業から始め、その顧客の要求に応じたシステムの基本設計を行い、合意に達した内容を基に具体的なプログラミング作業を行い、検収の上納入するというものである（洋服や住宅の例でいえば、完全なオーダーメイドの服や完全な注文住宅がこれに当たる。）。 「ソフト請負方式」の対極にあるのが、「完全パッケージ方式」と呼ばれるものである（洋服や住宅の例でいえば、既製服や建売住宅がこれに当たる。）。 Ⅱ 「ソフト請負方式」の場合、顧客の要求に沿ったソフトを構築するため、顧客の満足度が高いという長所があるが、反面、開発までの期間が長く、開発費用が高額になってしまうという欠点がある。一般に、大企業は、ソフト開発に高額を投じることができるため、ソフト請負方式による開発を依頼することが多いが、中小企業は、ソフト開発に高額を投じることが難しいのが現状である。 これに対し、「完全パッケージ方式」のソフトは、顧客の側から見れば、安価であるという長所がある反面、顧客の個別の具体的要求に応じた自由度がないという欠点がある。また、「完全パッケージ方式」のソフトは、開発業者の側から見れば、全く同じ内容のソフトを相当数販売するから、安価で販売しても開発コストを回収できる反面、それだけ需要が多くなければならないし、また、販売に先行して開発コストをコンピュータ開発業者が負担しなければならないため、資金面で力のあるコンピュータ開発業者でなければ採用が不可能な販売方式でもある。 Ⅲ そこで、大手のコンピュータメーカーは、中小企業向けに、価格が安く、かつ、顧客の個別の具体的要求もある程度取り入れ得るソフトを開発・販売するため、昭和５０年ころから、「ソフトの基本パッケージ化」という考え方を取り入れた。この考え方は、顧客の要求のうち共通化できる部分は、一度開発したものを他の顧客にも用いることによりコストを下げ、比較的低価格でコンピュータソフトを販売することができるというものである。この共通化した部分を「基本パッケージ」と呼び、顧客に対して「基本パッケージ」を「販売」するというような表現が用いられるが、「基本パッケージ」以外の、顧客のその他の要求については個別に開発を進めるものであり、このような実態をとらえれば、前記の分類上では、「請負型」に属するといえるものである。 「基本パッケージ方式」は、開発の工数が軽減されるため、「ソフト請負方式」に比べて早く完成し、安価である上、顧客の要望も取り入れることができるという長所を持っていて、「ソフト請負方式」と「完全パッケージ方式」の長所を併せ持つ上、ソフト開発業者にとっては、「販売」という表現を用いることによって、契約時に代金を回収してから個別開発を進めるという代金回収方式を採用することについて、顧客の理解が得やすいというメリットがあり、大手コンピュータメーカーから何種類かの「基本パッケージ方式」のソフトが発売されている。 Ⅳ しかし、大手コンピュータメーカーが販売を開始した「基本パッケージ」でカバーできる業務は、物販業者（商事会社）やアセンブル業者（製造業）など、事業形態として比較的多数存在する業務に限られ、その他多くの業種の事業形態には「基本パッケージ方式」は取り込めない状態が続いた。 そこで、ＫＣＳでは、平成元年ころ、Ｘ２らが中心となり、当時全くの手付かずであった市場規模の小さな建設機械のレンタル業者向けのコンピュータソフトを開発するに当たり、同業界独自の基本パッケージ化を着想して「貸出君」を開発し、販売し始めた。「貸出君」の販売に当たっては、「貸出君」が「可変システム」であること、すなわち、「基本パッケージ方式」によるソフトであることを強調した。なお、ＫＣＳは、そのウェブサイト（平成２０年２月１２日時点）において、「現状調査分析」、「基本設計」、「詳細設計」が必要であること、また、「貸出君」が「可変システム」を用いたものであることを明記している（甲２３０の１・２）。 ＲＢＣプログラムも、これに倣って開発された各顧客の個別的要求に応じ得るカスタマイズ部分を含む商品であり、その性質上、商品の販売時点において、既にプログラムが完成しているということはない。ＲＢＣは、その設立当初は資金繰りも覚束ない状況であり、早急に売上げを上げる必要があったことから、プログラムを開発すると同時に、顧客に対しても同時進行でプログラムを販売し、完成している部分から順次導入していった。したがって、ＲＢＣプログラムは、各顧客との契約時点、代金受領時点において全て完成していたというものではない。 (c) 上記認定のとおり、ＲＢＣソフトは「基本パッケージ方式」によるソフトであり、上記の分類に従えば、「ソフト請負型」を基本としたものということができる。 したがって、ＫＣＳらの上記主張、すなわち、ＲＢＣソフトがパッケージ型であることを前提として、平成１５年３月までにはデモンストレーションができる状態にまでＲＢＣソフトが完成していたはずである旨の主張は理由がない。 また、ＫＣＳらは、機能しないソフトのために毎月リース料を支払い続ける顧客が存在するはずはないとも主張するが、それは、ソフト開発業者と顧客との信頼関係の有無・程度、及びそれに基づく契約内容次第であるというべきであって、現に、ＲＢＣにおいて、ソフトが機能するより前の段階で顧客から代金を回収していたことは、前記認定のとおりである（Ｘ３は、証人尋問において、未だソフトとしての基本的な動作ができない状態のまま納品したことがあるが、これはＲＢＣの営業担当者と取引先の営業担当者との人的信頼関係によるものである趣旨の証言をするが、それは上記趣旨において理解し得るところであり、それ自体が不自然不合理とはいえない。）。また、証拠（甲２３２）及び弁論の全趣旨によれば、ＫＣＳにおいても、同様の方式を採用していたことが認められる。したがって、ＫＣＳらの上記主張もまた採用できない。 ｃ プログラム数について (a) ＫＣＳらは、要旨、次のとおり主張する。すなわち、ＲＢＣらは、ＲＢＣプログラムのうちビジネスサーバ版のプログラムについて、平成１６年６月１４日の段階で作成されているもののみで２１４本存在すると陳述し（甲１３）、Ｘ３は、平成１７年１２月１５日時点でもその事実は正しい旨の証言をしている。それにもかかわらず、甲第１１５号証では一転して３０数本しか存在しないと主張しており、その主張に矛盾がある、と。 しかし、ＲＢＣらの主張によれば、甲第１１５号証は、ＲＢＣらが、専門委員からプログラムの創作性・類似性の判断資料としてＲＢＣプログラムの提出を求められたが、ＲＢＣらにおいて、ＲＢＣプログラムが営業秘密に該当すると考え、専門委員の判断に必要と思われるものに絞って提出したというのである。ＲＢＣの上記主張は、直ちに首肯し得るものでないことは否定できないが、逆に、同主張が虚偽であると認めるに足りる証拠はなく、同主張自体に矛盾その他不自然なところはない。したがって、甲第１１５号証で挙げられているプログラム数が少ないことをもって、ＲＢＣが独自に開発したプログラム数が少ないということはできない。 (b) ＫＣＳらは、要旨、次のとおり主張する。すなわち、甲第１３号証のプログラム一覧と甲第１１５号証のプログラム一覧（ＡＳＰ版プログラム）を見れば、甲第１１５号証に記載されているプログラムはごく一部にすぎない。同様に、甲第１３号証のプログラム一覧と甲第１１７号証のプログラム一覧（Ｗｉｎ版プログラム）を見れば、甲第１１７号証に記載されているプログラムもごく一部にすぎない、と。 しかし、甲第１１７号証の１ないし３も甲第１１５号証の１・２と同様に、ＲＢＣらが専門委員の創作性・類似性の判断に必要と思われるものに絞って提出したものであるとのＲＢＣらの主張を排斥できないとすれば、甲第１１５号証の１・２及び甲第１１７号証の１ないし３に記載されたプログラムが、甲第１３号証に記載されたプログラムのうちの一部であることは当然であり、これをもってＲＢＣらの主張の矛盾点と断定することはできない。 (c) ＫＣＳらは、要旨、次のとおり主張する。すなわち、甲第１１５号証の１・２（ビジネスサーバ版プログラム一覧表）を前提とすると、たとえば出庫入力だけで５つの作成修正履歴が記載されるはずなのに、実際には、ＭＡ０１０２Ａ（甲１１６の１～４）とＭＡ０１０２０（甲１１６の２５）の２つの修正履歴しか記載されておらず、齟齬を来している、と。 これに対して、ＲＢＣらによれば、メインプログラムのみを修正し、それ以外の部分は一度作ったら修正不要であると弁解する。この弁解は一応合理的であり、これを一概に虚偽として排斥し得るだけの証拠はない。そうであるとすれば、メインプログラムのみに修正履歴があることとなり、甲第１１５号証と甲第１１６号証が矛盾しているということはできないことになるから、ＫＣＳらの上記主張は理由がない。 ｄ 小括 以上によれば、開発期間、開発スケジュール及びプログラム数に関するＲＢＣらの主張には矛盾があるとして、ＲＢＣプログラムはＫＣＳの元従業員がＫＣＳを退職後に新たに開発に着手したものであるとのＲＢＣらの主張は不合理であるとするＫＣＳらの主張は、すべて理由がない。 (ク) 争点１（ＲＢＣプログラムは貸出君新版プログラムに対するＫＣＳの著作権を侵害するか）に対する結論 以上のとおり、①乙第５号証ないし乙第８号証（第２３期の開発計画・開発状況を記載した文書）によっては、平成１５年１月ころまでに貸出君新版プログラムの開発がほぼ完成していたとのＫＣＳらの主張事実を認めるには足りず、②遅くとも平成１５年１月１０日までには、ＫＣＳで開発中のソフトの名称が「ミスターアドバンス」と決定していたとの事実を認めるにも足りず、③ＫＣＳらが「貸出君for win 廉価版」のオペレーションマニュアルであると主張する乙第９号証は、実際に稼動し得るプログラムのオペレーションマニュアルではあり得ず、ＫＣＳらにおいて、ＫＣＳが従来販売していた「貸出君」のオペレーションマニュアルである甲第８７号証とＲＢＣソフトのうち「Ｔｅａｍ Ｓ」のオペレーションマニュアルである甲第９６号証とを合体させて作成した疑いがあり、④ＫＣＳらが「貸出君ＡＳＰ新版」のプログラムの仕様書であると主張する乙第２３号証は、Ｘ６がＫＣＳを退職後に開発作業に着手したＲＢＣプログラムの仕様書であることが認められ、⑤ＫＣＳの元従業員が貸出君関連成果物等を持ち出したとの事実もこれを認めるに足りない。また、ＫＣＳらがＲＢＣらの主張の矛盾点として指摘する諸点も、上記①ないし⑤の認定判断を覆すに足りない。 結局、ＫＣＳらの主張、すなわち、ＫＣＳの元従業員がＫＣＳ在職中の第２３期（平成１３年９月１日から平成１４年８月末日までの期間）に貸出君新版プログラムの開発に着手し、かつその在職中である平成１５年１月ころまでに開発をほぼ完成させていたとの事実は認めるに足りないというべきである。また、ＫＣＳらの元従業員が、貸出君新版プログラム及び貸出君プログラム並びにこれらプログラムに係る表示画面、開発用書類、オペレーションマニュアル等の資料（貸出君関連成果物）を持ち出したとの事実も、また認めるに足りないというべきである。 したがって、ＲＢＣプログラムは、貸出君新版プログラムに対するＫＣＳの著作権を侵害するものではなく、これをいうＫＣＳらの主張は理由がない。 (3) 争点２（ＲＢＣプログラムは貸出君プログラムに対するＫＣＳの著作権を侵害するか）について ア はじめに ＫＣＳらは、ＲＢＣプログラムと貸出君プログラムの①ソースコード、②開発用書類、③オペレーションマニュアルを比較し、ＲＢＣプログラムは貸出君プログラムに依拠し、これを複製又は翻案したものであると主張する。 ところで、これまでにも度々引用してきたように、ＫＣＳらは、平成１６年３月１８日付けのＫＣＳらの準備書面(1)において、ＫＣＳの元従業員が貸出君新版プログラムやそのドキュメントを持ち出してＲＢＣソフトを完成させた旨を主張し、ＲＢＣらが、この主張を引用しつつ、ＲＢＣプログラムはＲＢＣらが独自に開発したものであって、ＫＣＳが著作権を有する貸出君プログラムに依拠し、これを複製ないし翻案したものではないから、同著作権を侵害するものではないと主張したのに対し、「ＲＢＣ販売ソフトはＫＣＳ内で開発されていたプログラム及びドキュメントから構成されたものであり、ＫＣＳが従前から販売していた『貸出君』のプログラムに変更や修正を加えたものではないから、ＫＣＳの商品である貸出君とＲＢＣ販売ソフトのプログラムを比べても意味がない。ＲＢＣは、このことを知悉しつつ、敢えてこの両者を比較し、そのプログラムが異なるという当然の結果を得ることによって、あたかも自己に権利侵害の事実がないと周囲に誤解させようと企むものであり、その行為は極めて巧妙かつ悪質である」（同準備書面４頁）と主張し、ＲＢＣプログラムは貸出君プログラムに依拠して、これに修正・変更を加えたものではなく、ＫＣＳの元従業員が開発していたという、貸出君プログラムとはプログラムの異なる貸出君新版プログラムに依拠して、これを複製又は翻案したものであって、ＲＢＣプログラムと貸出君プログラムは異なるものであることを自認していたものである。ＫＣＳらの上記準備書面(1)における主張と争点２におけるＫＣＳらの主張がどのような関係に立つのか必ずしも明らかではないが、その点はしばらく措き、ＫＣＳらの主張する上記①ないし③の点について順次検討することとする。 イ ソースコードについて (ア) ＫＣＳらは、ＲＢＣプログラムのソースコードと貸出君プログラムのソースコードを比較すれば、デッドコピーされている部分が存在することが一目瞭然であり、特に、Ｗｉｎ版については、調査した箇所において８割以上が同一であったと指摘している。 (イ) しかし、証拠（甲１２３、１２５、１２８、１３９、１４０、１４２～１４５、１４６の１～１０、乙７６）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。 ａ 同一部分の割合 ＲＢＣプログラムが貸出君プログラムと同一であるとＫＣＳらが指摘する部分の割合（ＲＢＣプログラムの全行数に対する、ＲＢＣプログラム内において貸出君プログラムと同一であるとＫＣＳらが指摘する部分が存在する行の数の割合）は、次のとおりである。 (a) 乙第８４号証（Ｗｉｎ版の対比） 乙第８４号証（乙７６［貸出君Ｗｉｎ版の得意先マスタ登録のソースコード］の３７頁から７４頁について、甲１２３［ＲＢＣプログラムＷｉｎ版の得意先マスタメンテナンスのソースコード］の同一箇所を調査したとしてＫＣＳらが提出した資料）に関して、同一であるとＫＣＳらが指摘する部分は、約３０％である。 (b) 乙第８６号証（Ｗｉｎ版の対比） 乙第８６号証（乙７８［貸出君Ｗｉｎ版の請求データ作成のソースコード］の１０頁から２２頁について、甲１２５［ＲＢＣプログラムＷｉｎ版の請求金額計算処理のソースコード］の同一箇所を調査したとしてＫＣＳらが提出した資料）に関して、同一であるとＫＣＳらが指摘する部分は、約１０％である。 (c) 乙第８７号証（ビジネスサーバ版の対比） 乙第８７号証（乙８１の２［貸出君ビジネスサーバ版の受注入力］の１０２頁について、甲１２８［ＲＢＣプログラムビジネスサーバ版の随時入力のソースコード］の同一箇所を調査したとしてＫＣＳらが提出した資料）に関して、同一であるとＫＣＳらが指摘する部分は、約０．２３％である。 (d) 乙第８８号証（ビジネスサーバ版の対比） 乙第８８号証（乙８２の１［貸出君ビジネスサーバ版の出庫入力］の１１９頁から１２０頁について、甲１２９［ＲＢＣプログラムビジネスサーバ版の出庫入力のソースコード］の同一箇所を調査したとしてＫＣＳらが提出した資料）に関して、同一であるとＫＣＳらが指摘する部分は、約０．１８％である。 ｂ 同一部分の記載事項 ＲＢＣプログラムと貸出君プログラムが同一であるとＫＣＳらが指摘する部分の記載事項は、具体的には次のとおりである。 (a) 乙第８４号証（Ｗｉｎ版の対比） ＫＣＳらが同一であると指摘する部分を含む行の数は６４９行あるが、このうち６２９行は、ＶＢでプログラムを組むために使用しなければならない命令、関数又は文法のいずれかであって、創作性が認められない。 ＫＣＳらは、貸出君Ｗｉｎ版で使用している共通関数（乙８５）と類似すると指摘するが、共通関数は、事後に誰がその表現を見ても何を意味しているのかを容易に連想できる表現を採用するのが通常であり、似通った表現が用いられることはままあるものというべきである。 次に、命令、関数又は文法以外の行は２０行（１行重複）あるが、いずれも画面の各項目名称を表現するものである。このような項目名称には、そのプログラムが対象とする業界ないし業種の種類によって決定されている固定項目名（業界の共通の呼称）が使用されるため、同一業界ないし同一業種で用いられるビジネスソフトでは、項目名称自体が近似する。また、プログラムを開発した企業では、項目名称のプログラム表現にもよく似た略語を用いるのが一般であり、かつ、開発企業内では統一した表現が用いられるのが通常である。 (b) 乙第８６号証（Ｗｉｎ版の対比） ＫＣＳらが同一であると指摘する部分はすべて、ＶＢ上の命令、関数である。 (c) 乙第８７号証（ビジネスサーバ版の対比） ＫＣＳらが同一であると指摘する部分は、単なるＣＯＢＯＬ言語の命令にすぎず、創作性が認められない。 (d) 乙第８８号証（ビジネスサーバ版の対比） ＫＣＳらが同一であると指摘する部分は、単なるＣＯＢＯＬ言語の命令にすぎず、創作性が認められない。 (ウ) 以上のとおり、Ｗｉｎ版について、ＫＣＳらが同一であると指摘する部分の割合はＲＢＣプログラム全体の３０％ないし１０％であるところ、その大半が創作性のない命令、関数又は文法であり、それ以外の部分は、項目名称であって、同一業界ないし同一業種で用いられるビジネスソフトでは、項目名称自体が近似する上、プログラムを開発した企業では、項目名称のプログラム表現にもよく似た略語を統一的に用いるのが一般であることに照らせば、乙第８４号証及び乙第８６号証における対比対象プログラムにおいて、ＲＢＣプログラムが貸出君プログラムに依拠して作成されたものとは到底認められず、他にＲＢＣプログラムが貸出君プログラムに依拠したものであることを認めるに足りる証拠はない。 また、ビジネスサーバ版については、そもそもＫＣＳらが同一であると指摘する部分の割合がＲＢＣプログラム全体の１％にも満たず、同一であると指摘する部分の記載内容もＣＯＢＯＬ言語における命令にすぎず創作性が認められないものであるから、乙第８７号証及び乙第８８号証における対比対象プログラムにおいて、ＲＢＣプログラムが貸出君プログラムに依拠して作成されたものとは到底認められず、他にＲＢＣプログラムが貸出君プログラムに依拠したものであることを認めるに足りる証拠はない。 ウ ＲＢＣプログラムの開発経緯及びその内容について 前記のとおり、ＫＣＳらの指摘する貸出君新版プログラムなるプログラムは存在せず、ＲＢＣプログラムがこれに依拠したものとは認められないところ、証拠（甲２２０）及び弁論の全趣旨によれば、ＲＢＣプログラムの開発経緯及びその内容に関し、以下の事実が認められる。 (ア) Ｘ３は、ＫＣＳを退職後、ＫＣＳにおいて長年「貸出君」のプログラム開発、バージョンアップ等に携わってきた経験を生かし、建設機械等のリース・レンタル業界向けのソフトを開発し販売することを決意した。 すなわち、「貸出君」プログラムには、ＡＳＰ版とＷｉｎ版の双方とも、その原因はそれぞれ異なるものの、①処理スピードが遅い、②操作性が悪い、③ネットワークに弱いという欠陥があり、平成１４年ころ、ＫＣＳの開発部門の従業員は、日常業務の大半がそのトラブル解決に費やされているような状態であった。これらのトラブルを抜本的に解決するためには、従来のプログラムのバージョンアップ等、既存のプログラムを修正することによっては不可能であり、全く新しいプログラムを開発する必要があったが、既存のプログラムのファイル構造を作り替え、全く新たなプログラムを開発することになれば、従前ＫＣＳにおいて開発して蓄積してきた多くのプログラム資産が全て使用できなくなる上、開発部門においては、トラブル処理に追われてプログラム開発の十分な時間がとれない状況にあり、ＫＣＳにおいて、そのような全く新しいプログラムを一から作ることは不可能な状況であった。 そこで、Ｘ３は、ＲＢＣに移籍するに際し、ＫＣＳにおいて「貸出君」プログラムのメンテナンス等をする中で最も痛感していた欠点を克服する全く新たなシステム、すなわち、①処理スピードの向上、②操作性の向上、③ネットワークの強化を基本的な考え方とする全く新たなシステムを開発することを決意した。 (イ) ビジネスサーバ版について ａ ＲＢＣプログラムのビジネスサーバ版は、①処理スピードの向上、②操作性の向上、③ネットワークの強化という３つの基本的な考え方を具体化したものである。その詳細は、次のとおりである。 ｂ 各論 (ａ) 処理スピードの向上 Ⅰ 貸出君プログラムの有していた欠点について ① 貸出君プログラムでは、ファイルを構成している項目を増加することができないために、別ファイルを追加しなければならないという欠点があり、ファイル構造が肥大化して処理スピードが遅くなっていた(甲２２０別紙１・第１)。 ② 貸出君プログラムでは、各ファイルにおける各レコードレングスが長く設計されているために、処理スピードが極めて低下していた（「レコード」とは、データベースにおいて、１件分のデータを表す単位であり、各項目で定義されたデータを集めたものをいい、「レコードレングス」とは、レコードの長さを意味し、各項目のサイズの合計を指す。甲２２０別紙２）。これは、各レコードレングスが長いとファイルの中のデータが増える結果処理スピードが遅くなるからである。 Ⅱ ＲＢＣプログラムにおける「処理スピードの向上」の具体化 ① 上記Ⅰの①の欠点に対し、ＲＢＣプログラムにおいては、たとえば、初期設計段階において、商品マスタ（商品名などの固定情報）と商品ランク単価マスタ(単価項目毎のランク情報)とを分けて設計するということを随所で行い、ファイル上不要な項目が出ない設計とし、処理スピードの向上を実現している。 この結果、ファイルが短くかつ不要な項目もないため、処理スピードが向上し、ファイルを追加することもなく、同一ファイルの項目の使い回しもなくなったために、 バグの大幅な減少が実現されている。 ② 上記Ⅰの②の欠点に対しては、各々のファイルのレコードレングスを短く設計したことによっても、処理スピードの向上を実現している（甲２２０別紙３）。これは、各レコードレングスを短く設計すれば、各ファイルの中のデータが減少し処理スピードが向上するからである。 (b) 操作性の向上 Ⅰ 貸出君プログラムの有していた欠点について 貸出君プログラムには、次のような欠点があった（甲２２０別紙１・第２)。 ① 画面構造上１伝票の入力明細行数が６行しか表示されず使用上不便であり、更に、１行毎に入力を行った後に明細表示部へ移行させるという手間がかかり画面構造上不便である。 ② 入力する際に、入力に必要の無い画面項目にカーソルが移動し、キーボード入力のタッチ回数が多く操作性が悪い。 ③ オフコン端末使用になっており、オフコン用キーボード配列のキー操作が必要で操作性が悪い。 Ⅱ ＲＢＣプログラムにおける「操作性の向上」の具体化 ＲＢＣプログラムでは、貸出君プログラムの上記各欠点の解決が図られている。 ① 画面上に伝票形式の明細行数が１０行表示されており、しかも、各行へ直接入力する方式を採用した。 ② 不要な動作なしに、任意に入力したい欄に入力することを可能とした。 ③ パソコン用キーボード仕様とした。 (c) ネットワークの強化 Ⅰ 貸出君プログラムの有していた欠点について 貸出君プログラムでは、ファイルのレコードレングスが長く、かつファイルが重複していたので重く、本店・営業所間等のネットワークに弱かった。 Ⅱ ＲＢＣプログラムにおける「ネットワークの強化」の具体化ＲＢＣプログラムでは、①ファイルのレコードレングスを短くし、しかも、②ファイルを分けて作成してファイル構造を分割するという方式をとって、ネットワーク上のデータ量を軽くする設計を行うことにより、ネットワーク上のスピードの向上を実現した。 (d) プログラムの組み方 加えて、プログラムの組み方においても、ＲＢＣプログラムは、「構造化プログラム」といわれる方法でプログラムが組まれているのに対し、貸出君プログラムは、「非構造化プログラム」といわれる方法でプログラムが組まれている点で相違している(甲２２０別紙５)。 (e) まとめ 以上のとおり、ＲＢＣプログラムのビジネスサーバ版は、貸出君プログラムのＡＳＰ版に存在した欠点を克服するため、①処理スピードの向上、②操作性の向上、及び③ネットワークの強化という基本的な考え方を具体化したプログラムである。 画面設計においても、ＲＢＣプログラムの「得意先マスタメンテナンス」の画面(甲１３４の１～３)と、貸出君プログラムの「得意先マスタ登録・修正・削除」の画面(甲１３４の４)を比較し、また、ＲＢＣプログラムの「出庫入力画面」(甲１３５の１、上段)と、貸出君プログラムの「出庫入力画面」(甲１３５の１、下段)を比較すれば、両者の画面設計は全く異なっている。 また、プログラムの組み方に関しても、貸出君プログラムが「非構造化プログラム」という方法でプログラムが組まれているのに対し、ＲＢＣプログラムは「構造化プログラム」という方法でプログラムが組まれている。 このように、ＲＢＣプログラムのビジネスサーバ版は、上記の３つの基本的な考え方を具体化した結果、貸出君プログラムのＡＳＰ版とは異なる新たなプログラムとなっているものといえる。 (ウ) Ｗｉｎ版について ａ ＲＢＣプログラムのＷｉｎ版は、ビジネスサーバ版と同様、①処理スピードの向上、②操作性の向上、③ネットワークの強化という３つの基本的な考え方を具体化したものである。 また、貸出君プログラムのＷｉｎ版は、貸出君プログラムのＡＳＰ版をもとに作られたプログラムであるため、前記のような、構造上の欠点や操作上の問題を抱えていた。 ｂ 各論 (a) 処理スピードの向上 Ⅰ 貸出君プログラムの有していた欠点について 貸出君プログラムには、入力データを同じファイル内で保存していくというファイル構造に、大きな欠点があった。 すなわち、貸出君プログラムの場合は、入力データファイルが、１月度・２月度・３月度と入力すればするほどデータが溜まっていくところ、通常、この入力データファイルに保存されたデータを呼び出してきて請求書を発行する仕様となっているため、処理スピードが遅くなる(甲２２０別紙８)。 Ⅱ ＲＢＣプログラムにおける「処理スピードの向上」の具体化ＲＢＣプログラムでは、入力データファイルは１か月間分だけにして、過去のデータは必要に応じて取り出しできるように別ファイル（累積データファイル）として切り分けるという全く新たな構造とし、処理スピードの向上を実現した。 すなわち、このように別ファイルとすれば、入力データとして呼び出されるのは、常に１か月分だけであるため、請求書発行等の処理スピードは格段に速くなる。 (b) 操作性の向上 Ⅰ 貸出君プログラムの有していた欠点について ① 貸出君プログラムのＷｉｎ版は、貸出君プログラムのＡＳＰ版をもとにしたプログラムであるので、貸出君プログラムのＡＳＰ版における欠点を併せ有している。すなわち、画面構造上１伝票の入力明細行数が６行しか表示されず、使用上不便であり、更に１行毎に入力を行った後に、明細表示部へ移行させるという手間がかかる画面構造上の不便さという欠点が同様に存在していた。 ② 貸出君プログラムにおいては、リース単価変更時の仕様に欠陥があり操作性が悪いこと、期間貸し(シーズン貸し)の時リース期間の自動延長ができず操作性が悪いことという欠陥も存在していた(甲２２０別紙８②)。 Ⅱ ＲＢＣプログラムにおける「操作性の向上」の具体化 ① ＲＢＣプログラムのビジネスサーバ版と同様、画面上に伝票形式の明細行数が１０行表示されており、しかも、各行へ直接入力する方式を採用し、操作性の向上を実現した。 ② 上記Ⅰ②のような、貸出君プログラムにおける操作性が悪いという欠点は、ＲＢＣプログラムには存在しない。 (c) ネットワークの強化 Ⅰ 貸出君プログラムの有していた欠点について 貸出君プログラムでは、営業所コードが存在しないことにより、支店・営業所単位での処理ができず、営業所間のネットワークに対する対応が弱いという欠点があった。 Ⅱ ＲＢＣプログラムにおける「ネットワークの強化」の具体化ＲＢＣプログラムでは、取引先マスタ（得意先マスタ）上に、営業所コード（５桁）を採用し、営業所を複数管理している顧客が営業所単位で業務処理を行うことが可能であり、ネットワークが強化されている。 (d) まとめ 以上のとおり、ＲＢＣプログラムのＷｉｎ版は、貸出君プログラムのＷｉｎ版に存在した欠点を克服するため、①処理スピードの向上、②操作性の向上、及び、③ネットワークの強化という基本的な考え方を具体化したプログラムである。 画面設計においても、ＲＢＣプログラムの「得意先マスタメンテナンス」の画面(甲１３５の２、上段)と、貸出君プログラムの「得意先マスタ登録」の画面(甲１３５の２、下段)を比較し、また、ＲＢＣプログラムの「入出庫入力画面」(甲１３５の３、上段)と、貸出君プログラムの「出庫入力画面」(甲１３５の３、下段)を比較すれば、両者の画面設計は異なっている。そして、その結果、ＲＢＣプログラムと貸出君プログラムには多数の相違点が存在している(甲２２０別紙９)。 以上のとおり、ＲＢＣプログラムのＷｉｎ版は、上記の３つの基本的な考え方を具体化した結果、貸出君プログラムのＷｉｎ版とは異なる新たなプログラムとなっているものというべきである。 エ 開発用書類及びオペレーションマニュアルについて ＫＣＳらは、ＲＢＣプログラムと貸出君プログラムの開発用書類が、その内容に加え、行数やセルの幅まで完全に一致していること、オペレーションマニュアルについても、その内容に加え、アスタリスク（＊）の数や具体的な一字一句の表現まで一致している部分があることからして、データの上書きがなされていることが明らかであるとして、ＲＢＣプログラムが貸出君プログラムに依拠して作成されたものである旨主張する。 しかし、ＲＢＣプログラムが貸出君プログラムとは異なる設計仕様によって作成されたものであることは、上記説示のとおりであって、両プログラムの開発用書類及びオペレーションマニュアルにおける記載に上記の程度の共通点があるからといって、ＲＢＣプログラムが貸出君プログラムに依拠して、これを複製又は翻案されたものということはできない。 オ 争点２に対する結論 上記のとおり、ビジネスサーバ版、Ｗｉｎ版ともに、ＲＢＣプログラムは、貸出君プログラムとは異なる新しいプログラムであり、両者に同一性は認められない。したがって、その余の点について判断するまでもなく、ＲＢＣプログラムは、貸出君プログラムに対するＫＣＳの著作権を侵害するものではなく、これをいうＫＣＳらの主張は理由がない。 (4) 争点３（ＲＢＣプログラム（Ｗｉｎ版）は「貸出君 for win 廉価版」の表示画面に対するＫＣＳの著作権を侵害するか） 前記(2)イで判示したとおり、「貸出君 for win 廉価版」なるプログラムがＫＣＳ社内で開発されたことはなく、そのようなプログラムはそもそも存在しないから、その表示画面なるものもまた存在しないことになる。 よって、その余の点について判断するまでもなく、ＲＢＣプログラムが「貸出君 for win 廉価版」の表示画面に対するＫＣＳの著作権を侵害するものではなく、これをいうＫＣＳらの主張は理由がない。 (5) 争点４（ＲＢＣプログラム（ビジネスサーバ版）及びその開発用書類（甲２０）は「貸出君ＡＳＰ新版」の開発用書類（乙２３）及び貸出君プログラムビジネスサーバ版の開発用書類（乙４９、５８）に対するＫＣＳの著作権を侵害するか ア ＫＣＳらは、次のとおり主張する。すなわち、①ＲＢＣプログラム（ビジネスサーバ版）は、「貸出君ＡＳＰ新版」プログラムの開発用書類（乙２３）に対するＫＣＳの著作権（翻案権）を侵害する。②ＲＢＣプログラム（ビジネスサーバ版）は、貸出君プログラム（ＡＳＰ版）の開発用書類（乙４９、５８）に対するＫＣＳの著作権（翻案権及び二次的著作物の原著作物の著作者の権利）を侵害する。③ＲＢＣプログラム（ビジネスサーバ版）の開発用書類（甲２０）は「貸出君ＡＳＰ新版」プログラムの開発用書類（乙２３）に対するＫＣＳの著作権（複製権及び翻案権）を侵害する。④ＲＢＣプログラム（ビジネスサーバ版）の開発用書類（甲２０）は貸出君プログラム（ＡＳＰ版）の開発用書類（乙４９、５８）に対するＫＣＳの著作権（複製権及び翻案権）を侵害する、と。 イ しかし、上記①及び③の主張については、前記(2)イで判示したとおり、ＫＣＳにおいて貸出君新版プログラムなるものは開発されておらず存在しないものであるから、理由がないことが明らかである。 ウ また、上記②及び④の主張については、前記(3)で認定説示したとおり、ＲＢＣプログラムは貸出君プログラムとは異なる設計仕様によって作成されたものであるから、貸出君プログラムの開発用書類に依拠して作成したものとは認められず、かえって、これとは別のＲＢＣプログラム独自の開発用書類に基づいて作成されたものであると認められる。 したがって、ＲＢＣプログラム及びその開発用書類（甲２０）が貸出君プログラムの開発用書類（乙４９、５８）に依拠して作成されたものでないことは明らかである。 エ よって、その余の点について判断するまでもなく、ＲＢＣプログラム（ビジネスサーバ版）及びその開発用書類（甲２０）は「貸出君ＡＳＰ新版」の開発用書類（乙２３）及び貸出君プログラムビジネスサーバ版の開発用書類（乙４９、５８）に対するＫＣＳの著作権を侵害するものではなく、これをいうＫＣＳらの上記主張はいずれも理由がない。 (6) 争点５（ＲＢＣプログラム（Ｗｉｎ版）のオペレーションマニュアル（甲９６）は「貸出君for win 廉価版」のオペレーションマニュアル（乙９）及び貸出君プログラム（Ｗｉｎ版）のオペレーションマニュアル（甲８７）に対するＫＣＳの著作権を侵害するか）について ア ＫＣＳらは、①ＲＢＣプログラムのオペレーションマニュアル（甲９６）は「貸出君 for win 廉価版」のオペレーションマニュアル（乙９）を複製ないし翻案したものである、②ＲＢＣプログラムのオペレーションマニュアル（甲９６）は貸出君プログラムＷｉｎ版のオペレーションマニュアル（甲８７）を複製ないし翻案したものであると主張する。 イ かし、上記①の主張については、前記(2)イで判示したとおり、「貸出君 for win 廉価版」なるプログラムはＫＣＳ社内で開発されたとは認められず、そもそも存在しないものであるから、そのオペレーションマニュアルも存在しないものというほかない（そもそもプログラム自体が存在しないオペレーションマニュアルなど観念することもできない。）。乙第９号証が「貸出君 for win 廉価版」のオペレーションマニュアルとはいえないことも、前記(2)イ(エ)で認定説示したとおりである。したがって、ＲＢＣプログラムのオペレーションマニュアル（甲９６）が「貸出君 for win 廉価版」のオペレーションマニュアル（乙９）に依拠してこれを複製又は翻案して作成したものであると認められないことは明らかであって、これをいうＫＣＳらの上記主張には理由がない。 ウ また、上記②の主張については、前記(3)で判示したとおり、ＲＢＣプログラムは貸出君プログラムとは異なる設計仕様によって作成されたものと認められる。オペレーションマニュアルは、プログラムの操作方法について記載したものであるから、異なる設計仕様に基づいて作成されたプログラムのオペレーションマニュアルは、その性質上、他方のオペレーションマニュアルに依拠して作成され得るものではない。したがって、ＲＢＣプログラム（Ｗｉｎ版）のオペレーションマニュアル（甲９６）が貸出君プログラムＷｉｎ版のオペレーションマニュアル（甲８７）に依拠して作成されたものとは認められず、かえってこれとは別のＲＢＣプログラム独自の開発用書類に基づいて作成されたものであると認められる。したがって、ＫＣＳらの上記主張もまた理由がない。 (7) 争点６（本件開発方針について、ＲＢＣらは不正競争防止法２条１項７号、８号所定の不正競争をしたか）について ア ＫＣＳらは、「２３期上期開発部方針」（乙６）の「２．商品化計画」の①項に記載された「貸出君for win 廉価版」の開発方針（本件開発方針）が不正競争防止法２条６項所定の「営業秘密」に当たると主張し、「営業秘密」であることが認められるための要件の１つである秘密管理性について、要旨次のとおり主張する。すなわち、乙第６号証は、平成１３年９月に行った決算会議のために作成された書類であり、新製品の開発方針など極めて重要な会社方針が記載されているため、社外秘扱いとされ、「秘」の印が押捺されているほか、ＫＣＳは、内田洋行との間で秘密保持契約を締結している（乙２９）。乙第６号証については、決算会議の参加者と同数しか作成されず、参加者に対しては、社外秘の機密書類であることを説明した上で、コピー禁止と説明してあり、「秘」の押印もなされているため、参加者は乙第６号証に記載された情報が営業秘密であることは当然認識していたはずである、と。 イ しかし、証拠（乙６、証人Ｘ４）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。 (ア) 乙第６号証には、冒頭に「秘」の印が押捺されており、「貸出君 for win 廉価版」の開発方針（本件開発方針）として、次のとおり記載されている。 「Ｆｏｒ・Ｗｉｎ廉価版 現行のＷｉｎ版の機能を承継するが出庫・入庫入力を一体化し、出入庫した伝票及び出庫のみ入庫のみの伝票入力が１画面で対応出来るように変更。また、システム範囲としては、売掛管理までとし、カスタマイズ一切なし単品管理なしかつ、伝票及び請求書はＫＣＳ指定で運用を行う。伝票及び請求書のパターンとしては、建機バージョン・仮設バージョンと分けてプリンタはドットプリンタ、レーザープリンタ対応の計４パターンを用意する。」 (イ) 上記決算会議は、毎回、内田洋行の会議室を借りて行われており、大阪本社の従業員は全員これに出席することとされていた。 (ウ) 乙第６号証は、Ｘ４が第２３期上期の開始に当たり、同会議で発表するために作成したもので、出席者全員に配布された。Ｘ４は、同会議の席上において、乙第６号証に基づいて説明を行い、また、Ｘ２は、内田洋行に対しその内容を説明していた。乙第６号証には、上記のとおり冒頭に「秘」の印が押捺されていたが、これとともに配布された乙第５号証には「秘」の印が押捺されておらず、第２３期下期に配布された同趣旨の資料（乙第７、第８号証）にも「秘」の印が押捺されていなかった。また、各用紙にナンバリングを付したり、配付枚数を記録するなどの部数管理までは行われておらず、散会後は内田洋行のビルにある社員食堂でパーティを行った後、各自持ち帰ることを許していた。 (エ) 上記決算会議に出席した従業員は、本件開発方針を含め乙第６号証に記載された内容を踏まえて営業活動を展開しており、ＫＣＳが今後開発し発売する予定のソフトについても顧客や見込み客に積極的に説明していた。 ウ 上記イ認定の事実によれば、乙第６号証にはその冒頭に「秘」の印が押捺されているものの、同時に配布された乙第５号証や、第２３期下期の開始にあたり開催された決算会議で配布された資料（乙７、８）には「秘」の印が押捺されていなかったのであり、ＫＣＳの上記資料に関する秘密管理体制は一貫したものではなかったことがうかがえる上、会議終了後はパーティの後各自持ち帰っていて、その際にＫＣＳにおいて機密資料として取扱いに注意するよう求めるなどの措置を執っていた形跡はない。また、本件開発方針を含め乙第６号証に記載された内容を踏まえて出席従業員による営業活動が展開されていて、ＫＣＳが今後開発し発売する予定のソフトについても顧客や見込み客に積極的に説明していたというのであるから、ＫＣＳの従業員をして、乙第６号証その他の開発方針に関する資料の記載内容がＫＣＳの営業秘密であることを認識させるような措置が執られていたとは認められない。 エ 以上によれば、本件開発方針は秘密管理性を欠き、不正競争防止法２条６項所定の「営業秘密」には当たらない。したがって、本件開発方針に係る不正競争防止法に基づくＫＣＳらの請求（差止め・廃棄、損害賠償）はいずれも理由がない。 (8) 争点６（本件開発方針及び本件プログラム作成情報について、ＲＢＣらは不正競争防止法２条１項７号、８号所定の不正競争をしたか）について ア ＫＣＳらは、貸出君プログラムの仕様書（乙２３、４９、５８）に記載されたプログラム作成に関する情報（本件プログラム作成情報）は不正競争防止法２条６項所定の「営業秘密」に当たるところ、Ｘ１ら８名がこれを持ち出してＲＢＣに開示し、ＲＢＣはこれを利用してＲＢＣプログラムを作成しＲＢＣソフトを販売したと主張する。 イ しかし、まず、乙第２３号証は、前記(2)イ(カ)で判示したとおり、ＫＣＳの元従業員がＫＣＳを退職後にＲＢＣのために作成したものと認められ、そもそもＫＣＳの保有に係る情報ではないから、ＫＣＳが秘密として管理している営業秘密に当たらない。 ウ 次に、乙第４９号証及び第５８号証は、貸出君プログラムの開発用書類であるが、前記(2)イ(オ)で判示したとおり、ＫＣＳの元従業員が貸出君プログラムの開発用書類を持ち出した事実は認められない。 エ したがって、本件プログラム作成情報に係る不正競争防止法３条、４条に基づくＫＣＳらの請求（差止め・廃棄、損害賠償）はいずれも理由がない。 (9) 争点７（貸出君関連成果物を持ち出したことを理由とする民法７０９条の不法行為の成否）について ア ＫＣＳらは、ＲＢＣらはＫＣＳが長年かけて開発・改良してきた貸出君関連成果物を持ち出し、適宜修正を加えることで、極めて短時間にＲＢＣソフトを完成させ、これをＫＣＳの顧客に販売して不当な利益を上げており、このようなＲＢＣらの行為はＫＣＳに対する不法行為を構成する旨主張する。 イ しかし、ＲＢＣらにおいて貸出君関連成果物を持ち出したと認められないこと、また、ＲＢＣらにおいて貸出君プログラムに依拠してＲＢＣプログラムを作成したことがないことは、既に認定説示したとおりである。ＲＢＣらにおいては、前記(3)ウ認定のとおり、独自にプログラムを開発しＲＢＣソフトを作成したものであって、ＲＢＣらにおいて、ＫＣＳに対する不法行為を構成すると目すべき行為を行ったとは認められない。 ウ よって、ＫＣＳのＲＢＣらに対する不法行為に基づく請求はいずれも理由がない。 ３ 第１事件に対する判断 (1) 争点１（本件文書１の送付は不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に該当するか）について ア 記載(1)（「弊社が懲戒解雇した社員が独自に会社を設立し」）の虚偽性(ア) 本件文書１（別紙４記載の「御取引先各位」と題する文書）は、ＫＣＳが平成１５年３月２９日にＲＢＣとの競合取引先約３５０社に対して送付したものであるところ、本件文書１の記載(1)は、その後に続く「…この度、弊社が懲戒解雇した社員が独自に会社を設立し弊社御客様に案内しているようですが、弊社とは一切無関係です。…日頃からご愛顧頂いています建機・仮設資材レンタル業向けアプリケーションソフト『貸出君』は、弊社にて開発、販売を行っており弊社が著作権を所有し、商標登録しております。弊社権利を侵害している会社と取引されますと法的な差止請求される可能性がありますので御注意お願いします。…」という文脈の中で記載されているから、本件文書１を受け取った者（ＲＢＣとＫＣＳの競合取引先）は、上記部分が「ＫＣＳが懲戒解雇をした社員がＲＢＣを設立し、ＲＢＣはＫＣＳの著作権及び商標権を侵害している」ことを意味していると認識するものと認められる。 (イ) ＫＣＳらは、ＲＢＣはＫＣＳが平成１５年３月３１日付けで懲戒解雇したＸ５、Ｘ１及びＸ４３名らが首謀者となって設立したものであるから、本件文書１の記載(1)は虚偽ではないと主張する。 しかし、ＫＣＳが本件文書１を送付したのは平成１５年３月２９日であり、その時点では、ＫＣＳは未だ上記懲戒解雇の意思表示をしていなかったのであるから、本件文書１の記載(1)は同時点において虚偽であることは明らかである。 また、証拠（甲１０１）及び弁論の全趣旨によれば、Ｘ５、Ｘ１及びＸ４は、いずれも平成１５年３月５日にＫＣＳに退職届を提出したことが認められるから、それから２週間を経過した同月２０日は既に任意退職の効果が発生している（民法６２７条１項）以上、その後にした懲戒解雇の意思表示は無効である。 したがって、いずれにしても本件文書１の記載(1)は虚偽であり、また、その内容自体、ＫＣＳを懲戒解雇されるほどの非行を行ったＫＣＳ元従業員によりＲＢＣが設立されたものである旨のＲＢＣの社会的信用を失墜させるような内容を含み、かつ、同記載がなされている文脈に照らせば、同記載はＲＢＣの営業上の信用を害するものであると認められる。 (ウ) よって、上記記載(1)を含む本件文書１を送付したＫＣＳの行為は、不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に当たる。そして、上記記載(1)の内容、告知流布の態様等を考慮すれば、上記不正競争が少なくとも過失に基づくものであることが優に認められる。 なお、ＲＢＣは、ＫＣＳの上記行為は民法７０９条の不法行為をも構成するかのような主張をするが、その主張内容は、結局、ＫＣＳの上記行為がＲＢＣの信用を毀損するものであるとの主張に尽きるものであり、不正競争防止法２条１項１４号の不正競争に該当するとの主張に含まれるものと認められるので、ＫＣＳの上記行為が不正競争防止法２条１項１４号の不正競争に該当するか否かの判断とは別に、それがＲＢＣに対する信用毀損行為であるとして、民法７０９条の不法行為に該当するか否かについて（争点７）は判断しない。この点は、下記イ、(2)ないし(7)においても同様である。 イ 記載(2)（「弊社権利を侵害している会社と取引されますと法的な差止請求される可能性があります」）の虚偽性 (ア) 本件文書１の記載(2)は、「…日頃からご愛顧頂いています建機・仮設資材レンタル業向けアプリケーションソフト『貸出君』は、弊社にて開発、販売を行っており弊社が著作権を所有し、商標登録しております。弊社権利を侵害している会社と取引されますと法的な差止請求される可能性がありますので御注意お願いします。…」という文脈の中で記載されているから、本件文書１を受け取った者（ＲＢＣとＫＣＳの競合取引先）は、上記部分が「ＲＢＣは、『貸出君』についてＫＣＳが有する著作権及び商標権を侵害しているので、ＲＢＣと取引をすると差止請求権を行使される可能性がある」ことを意味していると認識するものと認められる。 (イ) しかし、ＲＢＣプログラムが、貸出君プログラム等についてＫＣＳが有する著作権を侵害するものでないことは、既に認定説示したとおりである。 したがって、本件文書１の記載(2)中、「ＲＢＣが、『貸出君』についてＫＣＳが有する著作権を侵害している」旨の部分は、ＲＢＣの営業上の信用を害する虚偽の事実に当たるものと認められる。 (ウ) また、ＫＣＳが「ミスターアドヴァンス／ＭＩＳＴＥＲ ＡＤＶＡＮＣＥ」の文字から成る商標（本件登録商標）について商標出願をしたのは平成１５年４月２３日であり、その商標登録がされたのは同年１１月２１日である。これに対し、ＫＣＳが本件文書１を送付したのは同年３月２９日であり、その時点では、ＫＣＳは未だ本件登録商標について商標権を有していなかったのであるから、本件文書１の記載(2)は同時点において虚偽であることは明らかである。 なお、ＫＣＳは「貸出君」の標準文字から成る商標の商標権者であるが、ＲＢＣが同商標の指定商品に同商標と同一又は類似の標章を使用したなど、同商標権を侵害した事実を認めるに足りる証拠はない。 したがって、本件文書１の記載(2)中、「ＲＢＣが、ＫＣＳが有する商標権を侵害している」旨の部分は、ＲＢＣの営業上の信用を害する虚偽の事実に当たるものと認められる。 (エ) さらに、本件文書１の記載(2)中、「ＲＢＣと取引をすると差止請求権を行使される可能性がある」旨の部分については、そもそもＲＢＣが仮にＫＣＳの有する著作権又は商標権を侵害していたとしても、差止請求権を行使される可能性のある製品があるのはＲＢＣであって、その取引先である本件文書１の受取人ではないから、上記部分もまた、取引先とＲＢＣとの取引を不当に委縮させるものとして、ＲＢＣの営業上の信用を害する虚偽の事実に当たるものと認められる。 (オ) 以上によれば、上記記載(2)を含む本件文書１を送付したＫＣＳの行為は、不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に当たる。そして、上記記載(2)の内容、告知流布の態様等を考慮すれば、上記不正競争が少なくとも過失に基づくものであることが優に認められる。 (2) 争点２（本件文書２の送付は不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に該当するか）について ア 記載(1)（「ミスターアドヴァンスがさらにバージョンＵＰして《貸出君Ｐｅｒｓｏｎａｌ》遂にデビュー！！」）の虚偽性 (ア) 本件文書２（別紙５記載のパンフレット）は、ＫＣＳが平成１５年１０月にＲＢＣとの競合取引先多数に対して送付したパンフレットであるところ、本件文書２を受け取った者は、本件文書２の記載(1)が「ＫＣＳにおいて従前『ミスターアドヴァンス』を販売していたが、これが既に古いものとなってしまったので、これをバージョンアップし、『貸出君Ｐｅｒｓｏｎａｌ』として販売することになった」ことを意味していると認識するものと認められる。 (イ) しかし、ＫＣＳが平成１５年１０月以前に「ミスターアドヴァンス」を販売した事実を認めるに足りる証拠はなく、また、「貸出君Ｐｅｒｓｏｎａｌ」が「ミスターアドヴァンス」をバージョンアップしたものであることを認めるに足りる証拠もない。 したがって、いずれにしても本件文書２の記載(1)は虚偽であり、また、本件文書２の送付当時ＲＢＣは「ミスターアドバンス」の名称のソフトを販売していたから（当事者間に争いがない。）、これが既に古いものになってしまったことをも意味する上記記載は、ＲＢＣの営業上の信用を害するものであると認められる。 (ウ) よって、上記記載(1)を含む本件文書２を送付したＫＣＳの行為は、不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に当たる。そして、上記記載(1)の内容、告知流布の態様等を考慮すれば、上記不正競争が少なくとも過失に基づくものであることが優に認められる。 イ 記載(2)（「貸出君・ミスターアドヴァンスは、㈱ケイシィエスの登録商標または商標です。」）の虚偽性 (ア) 本件文書２を受け取った者は、本件文書２の記載(2)が、同記載(1)（「ミスターアドヴァンスがさらにバージョンＵＰして《貸出君Ｐｅｒｓｏｎａｌ》遂にデビュー！！」）と相まって、「『貸出君』及び『ミスターアドヴァンス』のいずれもＫＣＳの登録商標又は商標である」ことを意味していると認識するものと認められる。 ＫＣＳらは、本件文書２の記載(2)においては、「貸出君」「ミスターアドヴァンス」の順に対応する形で、それらがＫＣＳの「登録商標」「商標」であるというように、言葉が使い分けられているから、同記載(2)は、ＫＣＳは「貸出君」の商標を登録済みであり、「ミスターアドヴァンス」については登録に至っていないことを意味する旨主張する。しかし、上記記載(2)から直ちにＫＣＳら主張の対応関係を直ちに読み取ることはできない。したがって、ＫＣＳらの上記主張は採用できない。 (イ) そうすると、本件文書２の記載(2)は、「『ミスターアドヴァンス』はＫＣＳの登録商標である」ことをも意味することになる。 しかし、「ミスターアドヴァンス／ＭＩＳＴＥＲ ＡＤＶＡＮＣＥ」の文字から成る商標（本件登録商標）について商標登録がされたのは平成１５年１１月２１日であるのに対し、ＫＣＳが本件文書２を送付したのは同年１０月ころであり、その時点では、ＫＣＳは未だ本件登録商標について商標権を有していなかった。また、ＫＣＳが平成１５年１０月以前に「ミスターアドヴァンス」をＫＣＳの商標として使用した事実を認めるに足りる証拠はない。 したがって、本件文書２の記載(2)は虚偽であり、また、本件文書２の送付当時ＲＢＣは「ミスターアドバンス」の名称のソフトを販売していたから（当事者間に争いがない。）、これがＫＣＳの登録商標であることをも意味する上記記載は、ＲＢＣの営業上の信用を害するものであると認められる。 (ウ) よって、上記記載(2)を含む本件文書２を送付したＫＣＳの行為は、不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に当たる。そして、上記記載(2)の内容、告知流布の態様等を考慮すれば、上記不正競争が少なくとも過失に基づくものであることが優に認められる。 (3) 争点３（本件文書３の送付は不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に該当するか）について ア 記載(1)（「（『貸出君』、）『ミスターアドヴァンス』は、全国で５００社近くのユーザ様でお使い頂いている」）の虚偽性 (ア) 本件文書３（別紙６記載の「商標権侵害会社のお知らせ」と題する文書）は、Ｙ１が平成１５年１２月４日にＲＢＣとの競合取引先多数及びファイナンス会社多数に対して送付したものであるところ、本件文書３を受け取った者は、本件文書３の記載(1)は「ＫＣＳが『ミスターアドヴァンス』という名称のソフトウェアを販売しており、その販売先は５００社に上る」ことを意味していると認識するものと認められる。 (イ) しかし、ＫＣＳが平成１５年１２月４日以前に「ミスターアドヴァンス」という名称のソフトウェアを販売した事実を認めるに足りる証拠はない。 したがって、本件文書３の記載(1)は虚偽であり、また、ＲＢＣは平成１５年１１月ころまで「ミスターアドバンス」の名称のソフトを販売していたから（当事者間に争いがない。なお、ＫＣＳの商標登録時までのＲＢＣの上記販売行為自体はＫＣＳの商標権を何ら侵害するものではなく、かつ、前記のとおり著作権を侵害するものでもない。）、同記載(1)は、ＲＢＣの営業上の信用を害するものであると認められる。 (ウ) よって、上記記載(1)を含む本件文書３を送付したＫＣＳの行為は、不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に当たる。そして、上記記載(1)の内容、告知流布の態様等を考慮すれば、上記不正競争が少なくとも過失に基づくものであることが優に認められる。 イ 記載(2)（「（『貸出君』、）『ミスターアドヴァンス』は弊社にて開発、販売を行っており著作権を有し」）の虚偽性 (ア) 本件文書３を受け取った者は、本件文書３の記載(2)は「ＫＣＳが『ミスターアドヴァンス』を開発し販売しており、その著作権を有している」ことを意味していると認識するものと認められる。 (イ) しかし、ＫＣＳが平成１５年１２月４日以前に「ミスターアドヴァンス」を開発し販売した事実を認めるに足りる証拠はない。また、「ミスターアドバンス」を含むＲＢＣプログラムが、ＫＣＳの元従業員がＫＣＳを退職後にＲＢＣのために開発し作成したものであることは、既に認定説示したとおりであり、ＫＣＳは、「ミスターアドバンス」について著作権を有していたことはない。 (ウ) したがって、本件文書３の記載(2)は虚偽であり、また、ＲＢＣは平成１５年１１月ころまで「ミスターアドバンス」の名称のソフトを販売していたから（当事者間に争いがない。）、同記載(2)は、ＲＢＣの営業上の信用を害するものであると認められる。 (エ) よって、上記記載(2)を含む本件文書３を送付したＫＣＳの行為は、不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に当たる。そして、上記記載(2)の内容、告知流布の態様等を考慮すれば、上記不正競争が少なくとも過失に基づくものであることが優に認められる。 ウ 記載(3)（「この建機・仮設資材レンタル業向けアプリケーションソフトウェアの商標が下記会社に侵害されております。」）の虚偽性 (ア) 本件文書３の記載(3)は、「…弊社の建機・仮設資材レンタル業向けアプリケーションソフトウェア『貸出君』、『ミスターアドヴァンス』は、全国で５００社近くのユーザ様でお使い頂いているコンピューターソフトウェアです。『貸出君』、『ミスターアドヴァンス』は弊社にて開発、販売を行っており著作権を有し、商標登録しております。この建機・仮設資材レンタル業向けアプリケーションソフトウェアの商標が下記会社に侵害されております。…商標権侵害会社株式会社アールビィシィ…」という文脈の中で記載されているから、本件文書３を受け取った者は、本件文書３の記載(3)は、少なくとも「ＲＢＣが、本件登録商標に対してＫＣＳが有する商標権を侵害している」ことを意味していると認識するものと認められる。 (イ) 確かに、ＫＣＳは、本件登録商標（「ミスターアドヴァンス／ＭＩＳＴＥＲ ＡＤＶＡＮＣＥ」の文字から成る商標）について、平成１５年４月２３日に商標出願を行い、本件登録商標は同年１１月２１日に商標登録されたものであるところ、証拠（乙２１）及び弁論の全趣旨によれば、ＲＢＣは、同月２６日ころ、朝日リース株式会社に対し、「Ｍｒ．Ａｄｖａｎｃｅ」の標章を付したシステム提案書を提示したことが認められるから、ＲＢＣは本件登録商標に対してＫＣＳの有する商標権を侵害したもののようにも見える。 (ウ) しかし、（甲２４～２８）及び弁論の全趣旨によれば、ＲＢＣは、本件文書２が出回っていることを知り、平成１５年１０月２０日ころインターネットで商標登録の出願・登録状況等について調査したところ、ＫＣＳが本件登録商標について商標出願中であることを知り、弁理士の指導を受け、同年１１月１日以降「ミスターアドバンス」の標章の使用を中止する方針をとり、「建機・仮設レンタルシステム」（甲２４、２６）、「建機レンタル業向け販売管理システム」（甲２５）、「リース・レンタルシステム」（甲２７、２８）の標章を使用するようになったこと、しかし、「ミスターアドバンス」標章の使用中止の方針が充分に徹底されていなかったため、上記システム提案書を提示してしまったことが認められ、これにより、ＲＢＣは、過失によりＫＣＳの上記商標権を侵害したものであることは否定できない。 他方、ＫＣＳは、本件登録商標について商標出願を行った平成１５年４月２３日以前に「ミスターアドヴァンス」ないし「ミスターアドバンス」の名称の商品を販売したことはなかったし、そのような名称の商品の販売計画もなかったこと、ＲＢＣは同年３月に「ミスターアドバンス」の名称でＲＢＣソフトの販売を開始したこと、ＫＣＳは、同月２９日付けで、ＲＢＣとの競合取引先多数に対して、「ＫＣＳが懲戒解雇をした社員がＲＢＣを設立し、ＲＢＣはＫＣＳの著作権及び商標権を侵害している」ことを意味する記載を含む本件文書１を送付したこと、以上の事実に照らせば、ＫＣＳが本件登録商標について商標出願をしたのは、もっぱら、ＲＢＣによるＲＢＣソフトの販売活動の妨害を目的としたものと推認することができ、この推認を左右するに足りる証拠はない。 以上の事実を併せ考慮すれば、ＫＣＳがＲＢＣに対し、本件登録商標に係る商標権に基づく権利主張をすることは、権利の濫用に当たり、許されないものというべきである。 しかして、本件文書３の記載(3)は、ＫＣＳがＲＢＣに対して本件登録商標に係る商標権に基づく権利主張をすることが許されないにもかかわらず、これが許されることを前提としてされたものであるから、同記載は虚偽の事実を記載したものというべきであり、同記載がＲＢＣの営業上の信用を害するものであることは明らかである。 (エ) よって、上記記載(3)を含む本件文書３を送付したＫＣＳの行為は、不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に当たる。そして、上記記載(3)の内容、告知流布の態様等を考慮すれば、上記不正競争が少なくとも過失に基づくものであることが優に認められる。 (4) 争点４（Ｙ１のリコーリースＰ２に対する発言は不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に該当するか） ア 発言内容 証拠（甲６の１・２）及び弁論の全趣旨によれば、Ｙ１は、平成１５年１２月１２日、リコーリース名古屋支社を「商標権侵害会社のお知らせ」（甲３の１）及び「警告書」（甲３の２）の写しを持参して同社のＰ２を訪問したが、同人が不在であったため、後刻電話で同人に対し、「①日成工業所は、ＲＢＣのソフトが稼動できず機械が使用できる状態でないにもかかわらず、リース料金を支払っている。②日成工業所は、ＲＢＣがソフトウェア稼動に係るフォローを全く行っていないため、非常に立腹していた。③そのようなことは至るところで発生しており、ある客先では、リース会社と同行の上契約検収を行い、リース会社が帰った後に機器を持ち帰りその後納品を行わないという詐欺のような販売を行っている。」旨告げたことが認められる。 イ 発言内容の虚偽性 (ア) 上記①については、前記２(1)ウ認定のとおり、日成工業所においては、平成１５年１２月１日からＲＢＣのシステムを本格稼動している。したがって、上記①は事実と異なる。 (イ) 上記②については、証拠（甲８）及び弁論の全趣旨によれば、日成工業所は、平成１５年１２月１５日付けで、リコーリースに対し、「同年３月にＲＢＣのシステムを導入し、１０月に最後のテストを完了、１１月から本稼動を始めた。今後も十分に活用することはもちろん、ＲＢＣとも長いお付き合いをするつもり」旨の手紙を出していることが認められる。したがって、上記②は事実と異なる。 (ウ) 上記③については、平成１５年１２月１２日当時、ＲＢＣのソフトが稼動できず機械が使用できる状態ではなかったということ、ＲＢＣがソフトウェア稼動に係るフォローを全く行っていないということ、このような事態が至るところで発生していたことを認めるに足りる証拠はない。このことに弁論の全趣旨を併せると、上記③も事実と異なるものと認められる。 (エ) 上記①ないし③の発言は、いずれＲＢＣの営業上の信用を害するものであることが明らかである。 ウ 小括 したがって、Ｙ１の上記アの発言は、不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に当たる。そして、上記発言の内容、告知の態様等を考慮すれば、上記不正競争が少なくとも過失に基づくものであることが優に認められる。 (5) 争点５（ＫＣＳ従業員の中村建機Ｐ３に対する発言は不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に該当するか）について ア 発言内容 証拠（甲９）及び弁論の全趣旨によれば、ＫＣＳの営業担当社員Ｐ６は、平成１６年１月６日、中村建機代表取締役のＰ３を訪問し、同人に対し、「①ＲＢＣのユーザーではトラブルばかりで、稼動しているところはまだない。特に広島の顧客は未だに稼動していない。②ＲＢＣが納入しているソフトは、ＫＣＳにあった「貸出君」を持ち出し、修正を加えて販売している。著作権はＫＣＳにあるので、今後使えなくなる。③ＲＢＣへ行った元社員は、退職時に書類などを持ち出していった。④ＲＢＣのＸ２らが、在職中に中古機等のアルバイト的なことを行っていた。」旨告げたことが認められる。 イ 発言内容の虚偽性 (ア) 上記①については、前記２(1)ウ認定のとおり、平成１６年１月６日当時は既に、ベストレンタル、鈴建輸送、日成工業所、長浜産業、興南機械及び中村建機においてＲＢＣのシステムは稼動中であった。また、証拠（甲１０）及び弁論の全趣旨によれば、平成１６年１月現在、広島におけるＲＢＣの顧客は、長浜産業１社のみであったこと、長浜産業はＲＢＣの対応に満足していることが認められる。したがって、上記①は事実と異なる。 (イ) 上記②については、ＲＢＣプログラムが「貸出君」プログラムの著作権を侵害するものではないこと、また、ＲＢＣプログラムはＫＣＳの元従業員がＫＣＳ在職中に作ったものではなく、ＫＣＳがその著作権を有するものでないことは、前記認定のとおりである。したがって、上記②は事実と異なる。 (ウ) そして、上記①及び②は、いずれもＲＢＣの営業上の信用を害するものであることが認められる。他方、上記③及び④は、いずれも発言内容に具体性を欠き、ＲＢＣの営業上の信用を害する事実の告知とまでは認められない。 ウ 小括 以上によれば、ＫＣＳ従業員Ｐ６の上記ア①及び②の発言は、不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に当たる。そして、上記発言の内容、告知の態様等を考慮すれば、上記不正競争が少なくとも過失に基づくものであることが優に認められる。 (6) 争点６（ＫＣＳ従業員の川嶋機械工業所Ｐ４に対する発言は不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に該当するか）について ア 発言内容 証拠（甲１１の１～３）及び弁論の全趣旨によれば、ＫＣＳの従業員であるＰ７及びＰ６は、平成１６年３月３１日ころ、川嶋機械工業所を訪問し、同社のＰ４に対し、「ＲＢＣについては社員がどんどん退職しており、人手不足の状態である。あの会社はいつまで続くかわからないのでメンテに問題がある。ＲＢＣとは（取引を）止めておいた方がよい。」旨告げたことが認められる。 イ 発言内容の虚偽性 上記発言は、退職者の数や割合、人手不足により現実にメンテナンスにおいて生じた支障等、具体的な事実の告知を伴うものでないから、ＲＢＣの営業上の信用を害する虚偽の事実の告知とまでは認められない。 ウ 小括 よって、ＫＣＳ従業員Ｐ７及びＰ６の上記アの発言は、不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に当たるとはいえず、かつ、民法７０９条の不法行為を構成するともいえない。 (7) 争点８（ＲＢＣの被った損害の額）について ア 営業上の損害 (ア) 証拠（甲９３～９５、９８）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。 ａ ＲＢＣは、センターリースとの間で、平成１５年１２月８日、ＲＢＣソフト等の売買契約を代金３０２万円（内訳ハード９２万円、ソフト２１０万円）で締結した。また、同契約においては、リース会社を尼信リースとすることが合意され、尼信リースは、ＲＢＣに対し、同月１５日、上記物件を同額で買い受ける旨の注文書を発行した。 ところが、ＲＢＣは、第１事件の訴え提起後、センターリースから、上記契約を解消された。 ｂ ＲＢＣは、友清商店との間で、平成１５年１２月中旬ころ、ＲＢＣソフト等の売買契約を代金２９０万円（ハード５０万円、ソフト２４０万円）で締結した。また、同契約については、九州リースに対し、ファイナンスの申込みをした。 ＲＢＣは、第１事件の訴え提起後、友清商店から、上記契約を解消された。 (イ) 上記認定事実によれば、ＲＢＣは、センターリース及び友清商店との間の上記各契約を第１事件の訴え提起後に解消されたものであるが、それがＫＣＳらによる本件文書１ないし３の送付等、前記認定の不正競争ないし不法行為によるものであるとの点は、本件全証拠をもってしても認めるに足りない。すなわち、本件においては、上記各契約が解消されたことやその理由に関する証拠（例えばセンターリースや友清商店が上記各契約が解消した理由を記載した解除通知書や陳述書等）が提出されていないところ、上記契約が解消される理由としてはＲＢＣの債務不履行、信用不安その他種々の理由が考えられるところであり、上記証拠が提出されていない状況の下においては、契約解消の理由がこれらの理由ではなく、ＫＣＳらによる前記不正競争に起因するものとは断定できない。 そうすると、ＲＢＣが被ったと主張する上記各契約の解消に伴う営業上の損害は、ＫＣＳらによる前記不正競争と相当因果関係のあるものとの立証がされていないことになるから、同損害の賠償を求めるＲＢＣの請求は理由がない。 なお、ＲＢＣは、ＫＣＳらの上記不正競争により、上記２社とは別に、別紙７「損害一覧表」記載のとおり、Ａ社ないしＣ社から合計２６９３万円の商談を解消され、２５４１万７０００円の営業上の損害を被った旨主張する。しかし、Ａ社ないしＣ社が具体的にどこを指すのかが明らかでないことはさておくとしても、ＲＢＣらは、Ａ社ないしＣ社との各契約内容のほか、同各契約がＫＣＳらの上記不正競争によって解消されたものであることについて、何ら証拠を提出せず、上記事実を認めるに足りる証拠はない。したがって、Ａ社ないしＣ社に係る上記損害の賠償を求めるＲＢＣの請求も理由がない。 イ 無形損害 本件文書１ないし３の送付先及びその数、記載内容、Ｙ１等の前記発言の内容に加え、弁論の全趣旨を併せ考慮すれば、ＲＢＣは、ＫＣＳらによる前記不正競争により、営業上の信用を害されたことが優に認められ、かつ、多数の取引先及び多数のファイナンス会社に釈明、善処を求めることに忙殺されたこと、その他上記行為により、業務遂行上多大な支障が生じたものと認められる。 上記事実その他本件に顕れた事情を総合考慮し、なお、後記(8)のとおり、本件では不正競争防止法１４条所定の信用回復措置が執られることをも併せ考慮して、ＲＢＣがＫＣＳらの不正競争等により被った無形損害は２００万円を下らないものと認められる。 ウ 弁護士費用 ＫＣＳらの不正競争等により、ＲＢＣは本件訴訟を提起せざるを得なかったこと、その他本件訴訟の経緯等に照らすと、弁護士費用相当損害金として２０万円を認めるのが相当である。 エ ＲＢＣの損害 ＫＣＳらの不正競争等によってＲＢＣが被った損害の額は、上記イ及びウの合計２２０万円となる。そして、前記不正競争等のうちＹ１が直接の行為主体となっていないもの（本件文書１及び２の送付、ＫＣＳ従業員による虚偽の事実の告知）についても、ＫＣＳの取締役社長であるＹ１が関与していたものと推認されるから、ＫＣＳらによる前記不正競争については、ＫＣＳ及びＹ１が連帯して上記２２０万円の損害賠償義務を負うものというべきである。 (8) 争点９（不正競争防止法１４条所定の信用回復措置の要否）について ＫＣＳらの上記一連の不正競争は、虚偽の事実を告知ないし流布することにより、競争関係にあるＲＢＣの営業上の信用を害するものである。ただし、ＲＢＣが謝罪文の送付を請求しているのは、本件文書３のみについてであるところ、その内容は、受け手をして、①ＫＣＳが「ミスターアドヴァンス」という名称のソフトウェアを販売しており、その販売先は５００社に上ること、②ＫＣＳが「ミスターアドヴァンス」を開発し販売しており、その著作権を有していること、③ＲＢＣが、本件登録商標に対してＫＣＳが有する商標権を侵害していることをそれぞれ意味していると認識させるものである。しかし、上記事実はいずれも虚偽であり、とりわけ「ミスターアドヴァンス」なる商品名はＲＢＣが創案し、そのプログラムはＲＢＣが作成したものであるにもかかわらず、ＫＣＳにおいてその販売実績もないのに販売先が５００社にも上るとか、「ミスターアドヴァンス」の著作権を有するとか、ＲＢＣに対し商標権の行使が権利濫用となり認められないのにＲＢＣが「ミスターアドヴァンス」なる登録商標の商標権を侵害するなどと事実無根の内容を告知又は流布したものであり、その内容及び告知流布の態様等に照らせば、ＲＢＣがＫＣＳらに対し無形損害に基づき上記金額の損害賠償請求権が認められるとしてもそれによる信用回復の程度は十分とはいい難いから、ＲＢＣの信用を回復するため、ＫＣＳらに対し別紙２記載の謝罪文の送付を命じる必要があると認められる。 (9) 結論 以上によれば、ＲＢＣの第１事件に係る請求は、ＫＣＳらに対し、不正競争防止法４条及び民法７０９条に基づく損害賠償（無形損害及び弁護士費用相当損害）として２２０万円及びこれに対する第１事件の訴状送達の日の翌日である、ＫＣＳは平成１６年２月６日から、Ｙ１は同月７日から、各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払及び不正競争防止法１４条に基づく信用回復措置を求める限度で理由があるからこれを認容し、その余は理由がないからこれを棄却する。また、ＫＣＳの第２事件及び第３事件に係る請求は、いずれも理由がないから棄却する。 よって、主文のとおり判決する。 大阪地方裁判所第２１民事部 裁判長裁判官 田中俊次 裁判官 西理香 裁判官 高松宏之は、転任のため署名押印することができない。 裁判長裁判官 田中俊次 |
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