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| 【事件名】商標“アオバ”審決取消事件（２） 【年月日】平成１９年５月２９日 知財高裁 平成１８年（行ケ）第１０４８０号 審決取消請求事件 （口頭弁論終結日 平成１９年５月１５日） 判決 原告 石原産業株式会社 訴訟代理人弁護士 吉武賢次 同弁理士 小泉勝義 同 大岡啓造 同弁護士 宮嶋学 同 高田泰彦 被告 特許庁長官 中嶋誠 指定代理人 岡田美加 同 井岡賢一 同 内山進 主文 １ 原告の請求を棄却する。 ２ 訴訟費用は原告の負担とする。 事実及び理由 第１ 請求 特許庁が不服２０００－１５６０４号事件について平成１８年９月１日にした審決を取り消す。 第２ 事案の概要 本件は、原告が後記商標につき商標登録出願をしたところ、拒絶査定を受けたので、これを不服として審判請求をしたが、特許庁が請求不成立の審決をしたことから、その取消しを求めた事案である。 第３ 当事者の主張 １ 請求原因 (1) 特許庁における手続の経緯 原告は、平成１１年７月２７日、下記内容の商標登録出願（以下「本願」という。）をしたが、特許庁から拒絶査定を受けたので、平成１２年１０月２日これに対する不服の審判請求をした。 特許庁は、同請求を不服２０００－１５６０４号事件として審理した上、平成１８年９月１日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は平成１８年９月２６日原告に送達された。 (2) 本願商標の内容 （商標） 青葉 アオバ あおば ＡＯＢＡ <商標イメージ略> （指定商品） 第５類 ・「薬剤」（平成１１年７月２７日の出願時） ・「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物に相当する液状の殺線虫剤」（平成１７年１２月１９日の補正時。以下「第１次補正」という。） ・「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物及び危険物に相当する液状の殺線虫剤」（平成１８年７月１４日の補正時。以下「第２次補正」という。） (3) 審決の内容 審決の詳細は、別添審決写し記載のとおりである。 その要点は、本願商標は、下記引用商標（商標権者株式会社エーオーエーアオバ）と、外観及び称呼において類似する商標であり、かつ、その指定商品も互いに類似するものであるから、商標法４条１項１１号に該当する、としたものである。 記 （商標） アオバの土壌改良用パウダー <商標イメージ略> （指定商品） 第１類 ・「土壌改良剤」（平成１０年３月２０日の設定登録時） ・「凝灰質砂岩のパウダーよりなる土壌改良剤」（取消２００４－３０４５０号事件についての平成１７年８月１０日付け審決後のもの。平成１７年１０月１７日登録） (4) 審決の取消事由 しかしながら、審決は、以下に述べる理由により、違法として取り消されるべきである。 ア 取消事由１（本願指定商品の認定の誤り） (ア) 審決は、本願の指定商品について、第５類「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物に相当する液状の殺線虫剤」（審決１頁下第２段落。第１次補正時のもの）と認定したが、誤りである。 (イ) 本願の指定商品については、さらに平成１８年７月１４日付けの手続補正書をもって、第５類「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物及び危険物に相当する液状の殺線虫剤」と補正（第２次補正）され、この補正書は、本件審判事件の審理終結通知書（甲２８。以下「本件審理終結通知書」という。）の発送の日（平成１８年７月１４日）と同日付けで提出され、本件審理終結通知書の送達（平成１８年７月１８日）より前に特許庁に提出されたものであるから、商標法（以下「法」という。）６８条の４０の規定により適法な補正として受理されるべきものである。 しかるに審決は、平成１７年１２月１９日付け手続補正書（第１次補正）における指定商品である第５類「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物に相当する液状の殺線虫剤」をもって審理したものであるから、本願の指定商品の認定を誤ったもので、違法である。 なお審決は、第２次補正に係る指定商品と第１次補正に係る指定商品とは、「指定商品の本質を実質的に変更するものでない」（審決５頁第５段落）と判断しているが、この部分は、「なお書き」であって、第２次補正に係る指定商品について、審理したとはいえない。 イ 取消事由２（商標の類否判断の誤り） (ア) 審決は、本願商標と引用商標は、互いに類似する商標であると判断した（審決２頁第６段落）が、誤りである。 (イ) 本願商標と引用商標が称呼において類似することは認めるが、外観において類似するものではない。 すなわち、商標の外観上の類否は、両商標の構成全体により、これに接する取引者・需要者が混同を生じるおそれがあるほどに似ているか否かによって判断されるべきものであり、その一部を取り出して類否判断されるべきものではない。これを本件についてみると、本願商標は、「青葉」、「アオバ」、「あおば」、「ＡＯＢＡ」の各文字を、上から順に４段に横書きしてなるものであるのに対して、引用商標は、「アオバの」、「土壌改良用」、「パウダー」の文字を３列に縦書きしてなる、というように全体の構成が異なるものであるから、これに接する取引者・需要者は、外観上、両商標を混同することなどないというべきである。 したがって、本願商標と引用商標との外観上の類否についての審決の判断は、誤りというほかない。 ウ 取消事由３（指定商品の類否判断の誤り） (ア) 第１次補正に係る指定商品との類否についての判断の誤り ａ 審決は、本願の第１次補正に係る指定商品と引用商標の指定商品との類否について、第１次補正に係る指定商品は「殺虫剤」の範ちゅうに属する商品であり、引用商標の指定商品は、設定登録時の「土壌改良剤」に含まれる商品であることは明らかであるとした上で、両商品の上位概念である「殺虫剤」と「土壌改良剤」についての判断をしているもので、個別具体的に商品の類否を審理し、判断しているとはいえないから失当である。 本願の第１次補正に係る指定商品「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物に相当する液状の殺線虫剤」は、「線虫」の防除を目的とした液状の農業用薬剤で、医薬用外劇物であり、農薬取締法により登録が義務付けられ、農林水産省登録第２０３４６号として登録され、その製造、品質、販売、商品表示、使用等について、農薬取締法による厳しい規制がなされている商品である。また、「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物に相当する液状の殺線虫剤」は、「毒物及び劇物取締法」に基づく「毒物及び劇物指定令」により劇物に指定されている特定の「ホスチアゼート」を主成分とすることから劇物に指定され、その製造、販売、購入、商品表示、保管、使用等について、「毒物及び劇物取締法」による厳しい規制がなされており、例えば、劇物の製造、販売、所持等につき厳しい譲渡手続、譲渡制限が規定されていて、劇物の購入に際しては、譲受書の提出が求められる商品である。さらに、「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物に相当する液状の殺線虫剤」は、消防法の別表第１、第４類、引火性液体、第３石油類に該当する「飽和ジカルボン酸ジメチルエステル」を有機溶剤として使用していることから、その製造、保管等についても消防法による厳しい規制がなされている商品である。 このように、「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物に相当する液状の殺線虫剤」には、法律に基づく厳しい規制がなされていることから、農薬取締法及び毒物及び劇物取締法に基づき、商品の表示には、農薬登録番号、劇物表示、使用方法、解毒法、保管方法等の様々な表示が付されて、液剤が１００ミリリットル、２５０ミリリットル、または１リットル入りのプラスチック容器に密封されて販売されており、商品の使用に当たっても、そこの表示の指示に従って実施することが求められている。そして、「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物に相当する液状の殺線虫剤」は、農薬に位置付けられるもので、他の農薬と同じく、農薬取締法、毒物及び劇物取締法に基づく登録を受けた医薬品製造メーカー、化学品製造メーカー等の原体製造メーカー及び製剤メーカーにより製造され、農薬取締法、毒物及び劇物取締法に基づく販売の届出をした、全農・ＪＡ、あるいは卸売業者・小売業者を通じて販売される商品である。 ｂ これに対して、引用商標の指定商品は、商標登録の取消審判（２００１－３０４５０号）により指定商品中「凝灰質砂岩のパウダーよりなる土壌改良剤以外の土壌改良剤」について取り消す旨の審決がされ、平成１７年１０月１７日にその確定登録がされたことから、現在においてその内容は「凝灰質砂岩のパウダーよりなる土壌改良剤」となっている。「凝灰質砂岩のパウダーよりなる土壌改良剤」は、単に「凝灰質砂岩」をパウダー状にした商品で、化学的な性質を持つ商品とはいえず、農薬取締法、毒物及び劇物取締法、消防法の法律に基づく法規制がないばかりでなく、農業に関係する肥料取締法、地力増進法等の法規制をも受けることのない商品である。そして、その商品は、引用商標の商標権者（株式会社エーオーエーアオバ）以外のいかなるメーカーも取り扱うことのない商品で、農業・園芸に関心を持つ特定の顧客の注文に応じてＯＥＭで生産され、実質的にはハーモニーライフシステムの会員のみに、いわゆるマルチレベルマーケティングの手法により、ごく微量が販売される商品で、一般にはほとんど販売されない商品である。また、ハーモニーライフシステムでは、本願商標の第１次補正後の商品を販売していない。このような商品であることからすれば、「凝灰質砂岩のパウダーよりなる土壌改良剤」は、薬剤としての「土壌改良剤」には相当しないものであるばかりでなく、地力増進法で法規制のあるパーライト等の土壌の改良を目的とした「土壌改良用の資材」にも相当しない商品で、何ら法規制のない、効能・効果も「土壌改良用」に適しているか否かさえ明確でない「鉱物質の資材」とでもいうべき商品である。この「凝灰質砂岩のパウダーよりなる土壌改良剤」は、農業に密接した農薬、肥料を生産するメーカーはもとより、「土壌改良用の資材」を製造するメーカーにおいても生産しているメーカーもない極めて特殊な商品である。さらに、「凝灰質砂岩のパウダーよりなる土壌改良剤」を指定商品とする引用商標の商標権者は、「土壌改良用の資材」を製造、販売する事業者にも相当しない。 ｃ そこで、商品の類否判断についての商標審査基準に即して、本願の第１次補正後の指定商品「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物に相当する液状の殺線虫剤」と引用商標の取消審判の審決後の指定商品「凝灰質砂岩のパウダーよりなる土壌改良剤」とを比較すると、下記のとおりである。 記
これらを総合して考慮すれば、両商品に同一又は類似の商標を付して使用しても、これに接する取引者・需要者が、その商品の出所について誤認、混同を生じるおそれがあるほどに類似する商品とはいえず、本願の第１次補正後の指定商品「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物に相当する液状の殺線虫剤」と引用商標の取消審判の審決後の指定商品「凝灰質砂岩のパウダーよりなる土壌改良剤」とは、非類似の商品というべきである。 (イ) 第２次補正に係る指定商品との類否についての判断の誤り ａ なお、仮に審決の「なお書き」による判断のみで、本願の第２次補正に係る指定商品について適法な認定判断がなされているとしても、審決は、本願商標の第２次補正に係る指定商品と引用商標の指定商品との商品の類否についての判断を誤っている。 ｂ 商品の類否判断についての商標審査基準に即して、本願の第２次補正後の指定商品「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物及び危険物に相当する液状の殺線虫剤」と引用商標の指定商品「凝灰質砂岩のパウダーよりなる土壌改良剤」とを比較すると、下記のとおりである。 記
そうしてみると、これらを総合して考慮すれば、両商品に同一又は類似の商標を付して使用しても、これに接する取引者・需要者が、その商品の出所について誤認、混同を生じるおそれがあるほどに類似する商品とはいえず、本願の第２次補正後の指定商品「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物及び危険物に相当する液状の殺線虫剤」と引用商標の取消審判の審決後の指定商品「凝灰質砂岩のパウダーよりなる土壌改良剤」とは、非類似の商品というべきである。 (ウ) 以上から明らかなとおり、審決は、本願の指定商品と引用商標の指定商品との類否判断を誤っており、仮に審決における「なお書き」による判断のみで、本願の第２次補正に係る指定商品について適法な認定判断がなされているとしても、商品の類否についての上記判断の誤りが審決の結論に影響することは明らかであるから、審決は取消しを免れない。 ２ 請求原因に対する認否 請求原因(1)ないし(3)の事実はいずれも認めるが、同(4)は争う。 ３ 被告の反論 審決の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。 (1) 取消事由１に対し ア 本願の指定商品については、平成１８年７月１４日付けの第２次補正をもって第５類「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物及び危険物に相当する液状の殺線虫剤」と補正され、同補正は本件審理終結通知書の送達（平成１８年７月１８日）より前に特許庁に提出されたものであるから、法６８条の４０の規定により適法な補正として受理されるべきものであることは認める。 イ 原告は、審決は第２次補正に係る指定商品について実質的に審理しているとはいえないから、本願の指定商品の認定を誤ったものであると主張する。 しかし、審決は、第２次補正に係る指定商品についても検討した上で、第１次補正に係る指定商品と、それぞれの商品説明からすると、その本質、内容において実質的に変わるものではないと判断し、本願商標の指定商品と引用商標の指定商品について、その類否を審理したものである。 すなわち、第２次補正において、指定商品の表示中に「危険物に相当する」の趣旨の部分が明示されたとしても、第１次補正に係る商品と第２次補正に係る商品は、「ホスチアゼートを主成分とする液状の殺線虫剤」であり、いずれも「飽和ジカルボン酸ジメチルエステル」を有機溶剤として使用しているものと説明している（乙１・乙２の各手続補正書参照）ことから、上記のように明示してもしなくてもその商品自体は何ら変わりのないものである。そして、審決は、第２次補正の指定商品が本願商標の指定商品であることを前提に、第１次補正に係る指定商品「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物に相当する液状の殺線虫剤」と引用商標の指定商品である「凝灰質砂岩のパウダーよりなる土壌改良剤」の類否を検討した上で、第２次補正に係る商品と第１次補正に係る商品が実質的に同一のものであるとして、第２次補正に係る指定商品について実質的に審理しているものであり、このことは、「３ むすび」における「なお、…上記認定を左右するものではない」（審決５頁下第２段落）との記載からも明らかである。 したがって、審決に、原告主張の誤りはない。 (2) 取消事由２に対し 本願商標は、「青葉」、「アオバ」、「あおば」及び「ＡＯＢＡ」の文字を４段に横書きしてなるものであり、引用商標は、「アオバの」、「土壌改良用」及び「パウダー」の文字を３列に縦書きしてなるものである。 そして、商標の類否判断は、必ずしも全体的な対比観察のみによって比較しなければならないものではなく、商標中の独立して自他商品識別標識としての機能を果たす部分（要部）の有する外観、称呼又は観念により判断する場合も十分あり得るというべきである。 引用商標においては、２列目及び３列目の「土壌改良用パウダー」の文字部分は、指定商品との関係においては、商品自体を表すものというべきであって、１列目の「アオバの」の文字部分に含まれる「の」は、所有又は所属を表す助詞と理解されるものであるから、引用商標において自他商品の識別機能を果たす要部は、「アオバ」の文字部分にあると解される。他方、本願商標は、上記構成よりなるところ、「青葉」、「アオバ」、「あおば」及び「ＡＯＢＡ」のそれぞれの文字が自他商品識別標識としての機能を有するといえるものである。してみれば、本願商標構成中の「アオバ」の文字と引用商標構成中の「アオバ」の文字は、横書きと縦書きとの差異はあれ、その構成文字を同じくし、外観上も相紛らわしいものというべきである。 また、両商標が称呼において類似することは、原告も認めるところであって、これらを総合的に考慮すれば、本願商標と引用商標とは、外観及び称呼において互いに相紛らわしい類似の商標というべきであり、互いに類似するとした審決の判断に誤りはない。 (3) 取消事由３に対し ア 原告は、審決は「殺虫剤」と「土壌改良剤」についての判断をし、本願の指定商品と引用商標の指定商品について実質的な判断をしていない旨主張する。 しかし、本願の指定商品及び引用商標の指定商品は、ともに原材料、形状においても限定されているものであるところ、例えば、「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物及び危険物に相当する液状の殺線虫剤」は、現時点では、原告のみが製造する商品であるとしても、この商品が将来も他の業者により行われることがないとはいえないことから、該商品を含む殺線虫剤、さらには、殺虫剤の取引の実情を踏まえて検討することは当然であり、同様に引用商標の指定商品についても、「凝灰質砂岩のパウダーよりなる土壌改良剤」を含む「土壌改良剤」の取引の実情を踏まえて検討すべきところ、審決はこうした観点から検討し、本願の指定商品と引用商標の指定商品の類否について判断したものであるから、原告の主張は失当である。 イ 本願の指定商品は、「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物及び危険物に相当する液状の殺線虫剤」であるから、線虫の防除に有効な成分であるホスチアゼートを用いて農作物等に寄生する線虫を防除するための農薬であるといえる。一般に農薬については、その薬効として有効な成分や溶剤がその危険性から、農薬取締法・毒物及び劇物取締法・消防法等の法律によって、その商品の管理、取扱いを規制する場合はあるが、通常、農薬の製造者は、上記のような法律の規制の対象であるもの、あるいは、対象でないものに限定することなく、多種の商品を製造しているものであり、販売業者も、法律の規制を受ける農薬のみを取り扱うのではなく、規制の対象とならない農薬も取り扱うのが一般的であり、需要者である農業者においても、取扱い上の注意の度合いが異なるとはいえ、農薬として取り扱うことに変わりがないから、本願の指定商品が法律の規制対象となる商品であるとしても、そのことによって、同一又は類似の商標を使用した場合に商品の出所の混同を生ずるおそれがあるか否かに影響を及ぼすものとは考え難く、原告の主張は、商品の類否判断における取引の実情とはいえないというべきである。 ウ 引用商標の指定商品は、「凝灰質砂岩のパウダーよりなる土壌改良剤」であるから、原材料が凝灰質砂岩であり、形状が粉状の土壌改良剤ということができる。 そして、「土壌改良剤」とは、本来的には「土壌を耕作に適する状態にするために施用する薬剤」（広辞苑。乙３）を指称するものであるとしても、「肥料用語辞典」（乙４）、「最新土壌・肥料・植物栄養事典」（乙５）の記載、新聞記事（乙６、７）、インターネット上のホームページ（乙８～１１）等にもみられるように、土壌本来の物理的、化学的な性質ならびに微生物的な性質を改良して、土壌の肥よく性を高め、作物の生産性を高める目的で土壌に施用する物料をいい、その原材料は、動植物質、鉱物質、合成化合物等多岐にわたるものであり、このように様々な原材料による土壌を改良するための商品を「土壌改良剤」と称して、認識され、取引されているものである。 エ 商品の類似については、「商品自体が取引上互いに誤認混同を生ずるおそれがないものであっても、それらの商品に同一または類似の商標を使用するときは、同一営業主の製造または販売にかかる商品と誤認混同されるおそれがある場合には、これらの商品は旧商標法（大正１０年法律第９９号）第２条第１項第９号にいう類似の商品にあたると解すべき」（最高裁昭和３９年（行ツ）第５４号・昭和４３年１１月１５日第二小法廷判決・民集２２巻１２号２５５９頁）である。したがって、本願の指定商品「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物及び危険物に相当する液状の殺線虫剤」と引用商標の指定商品「凝灰質砂岩のパウダーよりなる土壌改良剤」とに同一又は類似の商標を使用した場合、同一の者の製造又は販売に係る商品と誤認混同されるおそれがあるか否かという観点から判断すべきであり、その際には、現時点における原告の取り扱いに係る商品と引用商標権者の取り扱いに係る商品の特殊的、限定的な取引の実情をもとに判断すべきではなく、「殺線虫剤（殺虫剤）」と「土壌改良剤」の一般的な取引の実情を踏まえて、商品の類否について検討するということになる。また、商品の類否の判断に際しては、「(イ)生産部門が一致するかどうか(ロ)販売部門が一致するかどうか(ハ)原材料及び品質が一致するかどうか(ニ)用途が一致するかどうか(ホ)需要者の範囲が一致するかどうか(ヘ)完成品と部品との関係にあるかどうか」という具体的な基準を総合的に考慮するもの（商標審査基準。甲１７）とされるところ、本願の指定商品と引用商標の実質的指定商品は、原材料及び品質が相違し、完成品と部品との関係にはないが、次に述べるとおり、上記の(イ)、(ロ)、(ニ)、(ホ)については、その関連性が極めて深い商品といえる。 (ア) 生産部門 「殺線虫剤」は、一般的には、薬品メーカー、化学品メーカーによって生産されるものである。一方、引用商標の実質的指定商品を含む「土壌改良剤」は、その原材料が泥炭、草炭、貝殻などの動植物質、微生物質、ゼオライトなどの鉱物質等、多岐にわたり、製法も様々である。したがって、メーカーもそれぞれの特長を生かした原材料の土壌改良剤を生産していることが多いことから、土壌改良剤メーカーは、薬品、化学品ほどに特定の業種のメーカーに限られるものではなく、多種多様の者が土壌改良剤の開発、生産に携わっている。このことから、土壌改良剤に係る商品の類否に関しては、生産部門の同一性が与える影響はそれほど大きいものではないと考えられる。 (イ) 販売部門 「殺線虫剤（殺虫剤）」及び「土壌改良剤」は、農業・園芸用に使用される商品といえるものであり、一般的には、農業協同組合や農業資材小売業者、ホームセンターなどで販売されているものであり、ホームセンター等においては、例えば「家庭園芸用コーナー」、「家庭菜園用コーナー」等と称して、同じ区画・エリア内において、双方の商品が販売されているのが実情といえる。 以上のことからすると、「殺線虫剤（殺虫剤）」及び「土壌改良剤」は共に、農業協同組合や、ホームセンター等で取り扱われる商品であって、しかも引用商標の指定商品「凝灰質砂岩のパウダーよりなる土壌改良剤」と同様に遠赤外線による効果を利用する土壌改良剤も同様の場所において販売されるものであるから、「凝灰質砂岩のパウダーよりなる土壌改良剤」についても、一般的・恒常的取引の実情の観点よりすれば、農業協同組合、ホームセンター等で取り扱われる商品と見ても差し支えない。 したがって、「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物及び危険物に相当する液状の殺線虫剤」と「凝灰質砂岩のパウダーよりなる土壌改良剤」とは、その販売部門を共通にする商品というべきである。 (ウ) 用途・需要者 「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物及び危険物に相当する液状の殺線虫剤」を含む「殺線虫剤」は、作物の根の表面や組織に寄生し加害する線虫類を防除し、作物の成長を助け、生産性を高めることを目的とする殺虫剤であるから、農業者や家庭菜園等を行う者を、その需要者とするものである。一方、「土壌改良剤」は、土壌本来の物理的、化学的な性質及び微生物的な性質を改良して、土壌の肥よく性を高め、作物の生産性を高めることを目的とするものであり、「凝灰質砂岩のパウダーよりなる土壌改良剤」は、遠赤外線のエネルギー等の作用を利用し、土壌の性質を改良して、土壌の肥よく性ひいては作物の生産性を高めることを目的とするものというべきであるから、農業者、家庭菜園等を行う者を、その需要者とするものである。また、「殺線虫剤」を有効成分として含有させた「土壌改良剤」や、線虫被害を抑止する効果を有する「土壌改良剤」が存在している。 以上のことからすると、「殺線虫剤」と凝灰質砂岩を原材料とするものを含む「土壌改良剤」とは、前者が、線虫の防除により作物の成長を助け生産性を高めるものであり、後者が、遠赤外線のエネルギー等の作用を利用し土壌の性質を改良し土壌の肥よく性を高めることにより作物の成長を助け生産性を高めるものである違いはあるとしても、共に作物の成長を助け、生産性を高めるために使用する点において、同一目的の商品といえるものであって、しかも、土壌改良剤の中には、線虫等の害虫に対する効果を有するものもあり、「殺線虫剤」と「土壌改良剤」の関連性は極めて強いものといえることから、「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物及び危険物に相当する液状の殺線虫剤」と「凝灰質砂岩のパウダーよりなる土壌改良剤」とは、需要者をして、その用途が極めて近似する商品として認識されるというべきである。さらに、両商品は、ともに農作物を育てる農業者及び家庭菜園等を行う者が使用する商品といえるから、その需要者の範囲も共通にする商品というべきである。 (エ) 以上よりすれば、「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物及び危険物に相当する液状の殺線虫剤」と「凝灰質砂岩のパウダーよりなる土壌改良剤」とは、原材料及び品質に相違するところがあるとしても、販売者を同じくする場合も少なくないのであって、かつ、それぞれの効果である「害虫の防除」及び「土壌環境の整備」が、最終的には「作物の成長を促進させる」という目的を共通にする商品というべきであり、しかも土壌改良剤の中に、線虫等の害虫の防除に効果があるものもあり、その用途が極めて近似する商品であって、同様に、需要者の範囲も一致する場合が多い商品というべきである。 したがって、商品の類否の判断に関する上記具体的基準に従い総合的に考慮すれば、商品「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物及び危険物に相当する液状の殺線虫剤」と商品「凝灰質砂岩のパウダーよりなる土壌改良剤」に、同一または類似の商標を使用した場合、同一の者の製造または販売に係る商品と誤認混同されるおそれがあることを否定することはできないというべきである。 第４ 当裁判所の判断 １ 請求原因(1)（特許庁における手続の経緯）、(2)（本願商標の内容）及び(3)（審決の内容）の各事実は、いずれも当事者間に争いがない。 そこで、審決の適否につき、原告主張の取消事由ごとに判断する。 ２ 取消事由１（本願指定商品の認定の誤り）について (1) 原告は、本件審理終結通知書が送達された平成１８年７月１８日より前の平成１８年７月１４日付けをもって、第２次補正書（甲２６）により指定商品を「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物及び危険物に相当する液状の殺線虫剤」と補正したにもかかわらず、審決は、本願の指定商品を平成１７年１２月１９日付け第１次補正に係る「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物に相当する液状の殺線虫剤」と認定した（審決１頁下第２段落）ものであり、本願の指定商品の認定に誤りがあると主張する。 (2) 法６８条の４０は「商標登録出願、防護標章登録出願、請求その他商標登録又は防護標章登録に関する手続をした者は、事件が審査、登録異議の申立てについての審理、審判又は再審に係属している場合に限り、その補正をすることができる。」と、法５６条の準用する特許法１５６条１項は「審判長は、事件が審決をするのに熟したときは、審理の終結を当事者及び参加人に通知しなければならない。」と各規定しているから、商標登録出願人は、審判係属中は商標登録出願の補正ができると解すべきところ、平成１８年７月１４日付け第２次補正は本件審理終結書が送達された平成１８年７月１８日より前に特許庁に提出されたものであるから、本願の指定商品は、第２次補正により「第５類「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物及び危険物に相当する液状の殺線虫剤」」に補正されたものである。 ところが、審決は、「第１ 本願商標」において「本願商標は、…第５類「薬剤」を指定商品として、平成１１年７月２７日に登録出願されたものであるが、その後、指定商品については、当審における平成１７年１２月１９日付け提出の手続補正書において、第５類「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物に相当する液状の殺線虫剤」に補正されたものである」（審決１頁下第２段落）と認定し、同認定に基づき、「第３ 当審の判断」において、引用商標と対比して両者の類否判断を行っている（審決２頁第３段落～５頁第３段落）から、審決は、本願の指定商品の認定を誤ったものというほかない。 (3) しかし、第２次補正は、第１次補正に係る指定商品「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物に相当する液状の殺線虫剤」を、「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物及び危険物に相当する液状の殺線虫剤」（下線付加）に補正するもので、「及び危険物」を付加したにすぎない。 ところで、「液状の殺線虫剤」は、消防法別表第１の第４類「引火性液体」の「第３石油類」に該当する「飽和ジカルボン酸ジメチルエステル」を有機溶剤として使用していることから、消防法２条７項の「危険物」に該当するものである（乙１参照）。そして、本件審判手続における平成１８年７月１４日付け手続補正書（方式）（乙２）には、「第１ 指定商品の補正について本願の指定商品につきましては、平成１７年１２月１９日提出の手続補正書により、第５類「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物に相当する液状の殺線虫剤」と補正したところですが、さらにこれを、同時に提出した手続補正書をもって、「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物及び危険物に相当する液状の殺線虫剤」と補正しました。…「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物及び危険物に相当する液状の殺線虫剤」は、「消防法」の別表第１、第４類、引火性液体、第３石油類に該当する「飽和ジカルボン酸ジメチルエステル」を有機溶剤として使用していることから、消防法の危険物とされ、その製造、保管等についても「消防法」による厳しい規制がなされている商品です。」（乙２の２枚目～３枚目）と記載されている。 したがって、本願の指定商品は、第１補正に係る「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物に相当する液状の殺線虫剤」自体が、消防法の「危険物」に該当するものであるが、第２次補正によりこれを指定商品の記載に明示したにすぎず、これにより商品の内容に実質的な変更があったものとは認められない。そうすると、本願の指定商品に係る審決の上記認定誤りは、その結論に影響を及ぼすものということはできない。 また、審決は、「なお」書きとしてではあるが、第２次補正について、『…かかる補正は、「ホスチアゼートを主成分とする医療用外劇物に相当する液状の殺線虫剤」を「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物及び危険物に相当する液状の殺線虫剤」のように、該商品が「危険物に相当する」ものであるという文言を加えるのみであって、これまで請求人（出願人）が主張してきた指定商品の本質を実質的に変更するものではないというのが相当である。してみれば、本願商標の指定商品を「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物及び危険物に相当する液状の殺線虫剤」に補正しても、これと引用商標の指定商品とは、その本質において、非類似の商品であるとすることは妥当ではないことに変わりはなく、上記認定を左右するものではない。』（審決５頁第５段落～最終段落）として、本願の第２次補正後の指定商品についても類否判断を行っているところである。 したがって、原告の取消事由１の主張は理由がない。 ３ 取消事由２（商標の類否判断の誤り）について (1) 本願商標は、前記第３の１(2)のとおり、「青葉」、「アオバ」、「あおば」及び「ＡＯＢＡ」の文字を太字をもって４段に横書きしてなるものであり、これに対し引用商標は、前記第３の１(3)のとおり、「アオバの」、「土壌改良用」及び「パウダー」の文字を太字をもって３列に縦書きしてなるものである。 ところで、商標の類否は、対比される両商標が同一又は類似の商品に使用された場合に、商品の出所につき誤認混同を生じるおそれがあるか否かによって決すべきであるが、それには、そのような商品に使用された商標がその外観、観念、称呼等によって取引者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考慮すべく、しかもその商品の取引の実情を明らかにしうるかぎり、その具体的取引状況に基づいて判断するのが相当である（最高裁昭和４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照）。 (2) そこで、以上の見地に立って本件事案について検討する。 ア 称呼 本願商標と引用商標が、いずれも「アオバ」の称呼を生ずる点で類似することは明らかである（当事者間に争いがない）。 イ 観念 (ア) 本願商標は、上記のとおり「青葉」、「アオバ」、「あおば」及び「ＡＯＢＡ」の文字からなるから、「青葉」すなわち「①緑色の、木の葉。②新たに芽ざした葉。若葉。また、若葉の茂ったもの。新緑。」（広辞苑第５版１５頁）との観念を生じるものである。 (イ) 他方、引用商標は、上記のとおり「アオバの」、「土壌改良用」及び「パウダー」の文字からなり、１列目の「アオバの」の「の」は、連体格を示す格助詞で、「…前の語句の内容を後の体言に付け加え、その体言の内容を限定する。…所有者を示す。…所属を示す。…」（広辞苑第５版２０７８頁）語であり、２列目及び３列目の「土壌改良用パウダー」は、指定商品「凝灰質砂岩のパウダーよりなる土壌改良剤」との関係においては商品自体を表すものと理解される。 そして、引用商標は、一列目の「アオバの」と２列目及び３列目の「土壌改良用パウダー」とが組み合わされた結合商標として認識されるものであるが、「土壌改良用パウダー」の部分は商品自体を表示するものとして認識され、自他役務識別力が希薄な部分であると認められる。また、「アオバの土壌改良用パウダー」は、１３文字とかなり冗長である上、３列からなり、１列目の「アオバの」と２、３列目の「土壌改良用パウダー」が一体のものとして把握されなければならないものとも認められない。そうすると、引用商標は、「アオバの」の部分と「土壌改良用パウダー」の部分とに分離して認識されるものであり、かつ、商品の出所を表示する自他商品識別力のある要部は「アオバの」の部分であるというべきである。そして、「アオバの」は、「アオバ」が片仮名、「の」が平仮名からなるから、「アオバ」と「の」とが分離して把握されるところ、「の」は所属を示す格助詞と理解されるから、「アオバ」の部分が「の」以下の商品「土壌改良用パウダー」が帰属する主体、すなわち業務の主体と理解されるものと認められる。 以上の引用商標の構成からすると、引用商標からは、商品の業務主体としての「アオバ」が認識され、そこから「青葉」の観念を生じるものというべきである。 (ウ) 以上検討したところによれば、本願商標と引用商標は、上記「青葉」の観念が生じる点において共通するから、観念において類似するものと認められる。 ウ 外観 本願商標は、「青葉」、「アオバ」、「あおば」及び「ＡＯＢＡ」の文字からなるから、全体は１２字とかなり冗長である。また、２段目ないし４段目は、一列目の「青葉」を、片仮名、平仮名、ローマ字でそれぞれ表記したものと理解されるから、これに接する者は、各段を「青葉」（１段目）・「アオバ」（２段目）・「あおば」（３段目）・「ＡＯＢＡ」（４段目）と分離して認識するものと認められる。他方、引用商標から「アオバ」が認識されることは上記のとおりであるから、両商標は、本願商標の２段目の「アオバ」と引用商標の１列目の「アオバ」を共通する点において、外観上類似する点を有するものである。しかし、本願商標は４段に横書きしてなるものであるのに対し、引用商標は３列に縦書きしてなるものであり、外観を全体的に見ると、本願商標の文字数は、上から２字、３字、３字、４字であり、文字が配置された全体は、やや末広がりのほぼ台形状をなしているのに対し、引用商標の文字数は、右から４字、５字、４字であり、文字が配置された全体は、右上がり上辺と底辺及び垂直の左辺と右辺からなる、ほぼ平行四辺形をなしており、外観全体としてはやや異なった印象を与えるものと認められる。 エ 原告は、本願商標は４段に横書きしてなるものであるのに対し、引用商標は３列に縦書きしてなるものであるというように全体の構成が異なるから、これに接する取引者・需要者は、外観上、両商標を混同することはないと主張する。 確かに本願商標と引用商標とは、上記のとおり構成が異なり、その構成の相違から外観が異なることは原告主張のとおりであり、審決が両商標の外観上の相違について何ら検討することなく、単に「自他商品識別標識としての機能を有する「アオバ」の片仮名文字部分において、外観上も相紛らわしい」（審決２頁第６段落）としたことは、その説示が不十分といわざるを得ない。しかし、商標の類否は、対比される両商標が同一又は類似の商品に使用された場合に、商品の出所につき誤認混同を生じるおそれがあるか否かによって決すべきであり、それには商標の外観、観念、称呼等によって取引者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考慮すべきことは上記のとおりであるところ、本願商標と引用商標とは、外観上の上記相違を考慮しても、同一又は類似の商品に使用された場合に、商品の出所につき誤認混同を生じるおそれがある類似の商標と認められることは次に述べるとおりであり、原告の上記主張は採用することができない。 (3) 両商標の類否についての検討 以上に述べたところにより、本件商標と引用商標とを対比すると、称呼及び観念において類似する。一方、外観においては、本願商標の２段目の「アオバ」と引用商標の１列目の「アオバ」を共通する点において類似する点を有するものの、外観全体としてはやや異なった印象を与えるものである。 しかし、本願商標も引用商標も、文字のみからなる商標であり、特徴のある外観を備えるものとは認められない上、「アオバ」の文字を共通する点において外観上も一部類似しているから、外観全体としてのやや異なった印象は、称呼及び観念における類似性をしのぐほどの特段の差異を取引者・需要者に印象付けるものと認めることはできず、結局、本願商標と引用商標は、同一又は類似の商品に使用された場合には、商品の出所につき誤認混同を生じるおそれがあり、全体として類似する商標であると認めるのが相当である。 したがって、本願商標と引用商標は、互いに類似する商標であるとした審決の判断（審決２頁第６段落）は結論において誤りはなく、原告の取消事由２の主張は理由がない。 ４ 取消事由３（指定商品の類否判断の誤り）について (1) 本願の指定商品は、上記２のとおり、「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物及び危険物に相当する液状の殺線虫剤」であり、一方、引用商標の指定商品は、上記３(3)のとおり、「凝灰質砂岩のパウダーよりなる土壌改良剤」ということになるところ、原告は、商品の類否判断についての商標審査基準（甲１７）に即して比較すると、両者は、生産部門、販売部門、原材料、品質、用途を全く異にし、完成品と部品との関係にないことも明らかであり、法律上の規制の有無、法律に基づく表示義務の有無、注意方法にも、商品の販売方法も異なるから、両者は非類似の商品であると主張する。 ところで、指定商品が類似のものであるかどうかは、商品自体が取引上互いに誤認混同を生ずるおそれがあるかどうかだけにより判定すべきものではなく、それらの商品に同一又は類似の商標を使用するとき同一営業主の製造又は販売に係る商品と誤認されるおそれがあると認められる関係がある場合には、たとえ、商品自体が互いに誤認混同を生じるおそれがないものであっても、類似の商品に当たると解するのが相当である（最高裁昭和３６年６月２７日第三小法廷判決・民集１５巻６号１７３０頁参照）。 (2) そこで以上の見地に立って、本件事案について検討する。 ア まずこれらの商品の生産者についてみると、本願の指定商品である「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物及び危険物に相当する液状の殺線虫剤」は、殺虫剤であり、一般的には、薬品メーカー、化学品メーカーによって生産されるものである（甲７、３３、弁論の全趣旨）。 他方、引用商標の指定商品は、上記のとおり「凝灰質砂岩のパウダーよりなる土壌改良剤」であり、「土壌改良剤」の生産者は、薬品メーカー、化学品メーカーに限定されるものではないが、薬品メーカー、化学品メーカーもこれを生産しており、「殺虫剤」と「土壌改良剤」の双方を生産しているメーカーも存在する（乙３６～４０）。 イ 次に販売者についてみると、本願の指定商品を含む殺線虫剤も引用商標の指定商品を含む土壌改良剤も、共に農業・園芸用に使用される商品であり、一般的には、農業協同組合、ホームセンターなどで販売されているものである（乙４１～４７）。 ウ さらに需要者についてみると、本願の指定商品を含む殺線虫剤も引用商標の指定商品を含む土壌改良剤も、共に農家や家庭菜園を行う者等をその需要者とする者である上、殺線虫剤を有効成分として含有させた土壌改良剤や、線虫被害を抑止する効果を有する土壌改良剤も存在することが認められる（乙４８～５４）。 エ 以上検討したところによれば、本願の指定商品の属する殺線虫剤と引用商標の指定商品の属する土壌改良剤は、通常同一の営業主によって製造・販売され、その需要者も共通であるから、両商品に同一又は類似の商標を使用するときは同一営業主の製造又は販売に係る商品と誤認されるおそれがあると認められ、本願の指定商品と引用商標の指定商品は類似であるというべきである。 (3) 原告は、本願の指定商品である「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物及び危険物に相当する液状の殺線虫剤」は、農薬取締法、毒物及び劇物取締法に基づく登録を受けた医薬品製造メーカー、化学品製造メーカー等の原体製造メーカー及び製剤メーカーにより製造され、農薬取締法、毒物及び劇物取締法に基づく販売の届出をした、全農・ＪＡ、あるいは卸売業者・小売業者を通じて販売される商品であるのに対して、引用商標の指定商品である「凝灰質砂岩のパウダーよりなる土壌改良剤」は、農薬取締法、毒物及び劇物取締法、消防法の法律に基づく法規制がない上、引用商標の商標権者（株式会社エーオーエーアオバ）以外のいかなるメーカーも取り扱うことのない極めて特殊な商品であると主張する。 しかし、指定商品が類似のものであるかどうかは、商品自体が取引上誤認混同のおそれがあるかどうかだけにより判定すべきものではなく、前記のとおり、それらの商品に同一又は類似の商標を使用するとき同一営業主の製造又は販売に係る商品と誤認されるおそれがあると認められる関係がある場合には、たとえ、商品自体が互いに誤認混同を生じるおそれがないものであっても、類似の商品に当たることは上記(1)のとおりである。また、商標の類否判断に当たり考慮すべき取引の実情とは、その指定商品全般についての一般的・恒常的なそれを指すものであって、単に該商標が現在使用されている商品についてのみの特殊的・限定的なそれを指すものではないと解すべきである（最高裁昭和４７年（行ツ）第３３号・昭和４９年４月２５日第一小法廷判決参照）ところ、「凝灰質砂岩のパウダーよりなる土壌改良剤」が現在引用商標の商標権者以外のメーカーが取り扱っていないとしても、指定商品全般についての一般的・恒常的な取引の実情と認めることはできない。 そうすると「ホスチアゼートを主成分とする医薬用外劇物及び危険物に相当する液状の殺線虫剤」と「凝灰質砂岩のパウダーよりなる土壌改良剤」についての法規制が異なるとしても、両商品は通常同一の営業主によって製造・販売されるものと認識され、しかも、その需要者が共通であることは上記のとおりであり、生産者・販売者は法規制の対象となる商品も対象とならない商品も共に取り扱っているのであるから、両商品について法規制の異なることが同一又は類似の商標を使用した場合に商品の出所の混同を生ずるおそれがあるか否かに影響を及ぼすものとは認め難いから、原告の上記主張は採用することができない。 (4) 以上に検討したとおり、本願の指定商品と引用商標の指定商品とは互いに類似する商品であるとした審決の判断（審決５頁第３段落）に誤りはなく、原告の取消事由３の主張は理由がない。 ５ 結論 以上のとおり、原告主張の取消事由はいずれも理由がない。 よって、原告の請求は理由がないから棄却することとして、主文のとおり判決する。 知的財産高等裁判所第２部 裁判長裁判官 中野哲弘 裁判官 岡本岳 裁判官 今井弘晃 |
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