判例全文

【事件名】小林亜星『どこまでも行こう』事件（フジテレビ他） 【年月日】平成１５年１２月１９日 　東京地裁　平成１３年（ワ）第３８５１号　損害賠償請求事件 　（口頭弁論終結日　平成１５年９月３０日） 判決 当事者の表示　別紙当事者目録記載のとおり 主文 １　被告らは、原告に対し、連帯して金５２４万３１１１円及び内金５０５万２５４０円に対する平成１１年１月１日から、内金１８万７８０６円に対する平成１１年４月１日から、内金２７６５円に対する平成１５年１月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ２　被告株式会社フジパシフィック音楽出版は、原告に対し、金１３７６万２４２５円及び内金５２５万８１３４円に対する平成１１年１月１日から、内金８５０万４２９１円に対する平成１５年１月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ３　原告のその余の請求をいずれも棄却する。 ４　訴訟費用は、原告に生じた費用の２０分の１及び被告株式会社ポニーキャニオンに生じた費用を被告株式会社ポニーキャニオンの負担とし、原告に生じた費用の１０分の１及び被告株式会社フジパシフィック音楽出版に生じた費用を被告株式会社フジパシフィック音楽出版の負担とし、その余は原告の負担とする。 ５　この判決は、第１項及び第２項に限り、仮に執行することができる。 事実及び理由 第１　請求 　被告らは連帯して、原告に対し、金１億円及びこれに対する平成１１年１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 第２　事案の概要 １　争いのない事実等（証拠及び弁論の全趣旨により認定される事実を含む。） (1)　当事者 　原告（旧商号金井音楽出版株式会社）は、音楽出版社の事業を主たる目的として設立された株式会社であり、その後有限会社に組織変更されたものである。音楽出版社とは著作権者として音楽著作物を出版し、録音し、その著作物の利用の開発を図ることを業とする事業者である。 　原告補助参加人（以下「補助参加人」という。）は、多数のヒット曲を作詞作曲している作詞作曲家である。 　被告株式会社ポニーキャニオン（以下「被告ポニーキャニオン」という。）は、ニッポン放送系列下のレコード会社であり、録音、録画ディスク、テープ、フィルム、放送番組等の企画制作、製造及び販売等を目的とする株式会社である。 　被告株式会社フジパシフィック音楽出版（以下「被告フジパシフィック」という。）は、株式会社フジテレビジョン（以下「フジテレビ」という。）系列下の音楽出版社であり、音楽著作物の管理及び利用開発を主な目的とする株式会社である。 (2)　原告の権利 　補助参加人は、昭和４１年、別紙１記載の歌曲「どこまでも行こう」を作詞作曲して、その歌詞及び楽曲（以下、その楽曲を「甲曲」という。）の各著作物について著作権及び著作者人格権を取得した。この歌曲は、同年、株式会社ブリヂストン（当時の商号は、ブリヂストンタイヤ株式会社）のテレビコマーシャルとして、民放各社により放送され公表された（甲３、弁論の全趣旨）。 　補助参加人は、昭和４２年２月２７日、原告に対し、甲曲について著作権法（以下「法」という。）２７条及び２８条の権利を含む著作権を、その歌詞に係る著作権とともに信託譲渡した。甲曲の著作者人格権は、補助参加人に留保されている（甲２の１）。 　原告は、同月２８日、社団法人日本音楽著作権協会（以下「ＪＡＳＲＡＣ」という。）に対し、著作権信託契約約款（乙３４の１及び２。以下「本件信託契約約款」という。）に従い、甲曲の著作権を信託譲渡して管理を委託した（甲３。ただし、譲渡した支分権の範囲については争いがある。）。 (3)　被告らの行為 　被告らは、共同でフジテレビ及びその系列下の地方テレビ放送局（以下「系列局」という。）で放送するテレビ番組「あっぱれさんま大先生」（以下「本件番組」という。）のＣＤアルバム「キャンパスソング集」を制作することを企画した。実際の制作作業は、被告ポニーキャニオン担当者Ａの指揮の下に行われ、Ａは、アルバム中の「記念樹」につきその作曲を作曲家であるＣに依頼した。Ｃは、平成４年、別紙２記載の歌曲「記念樹」に係る楽曲（以下「乙曲」という。）を創作した（甲１７、Ａ証人）。 　被告らは、平成４年９月半ば過ぎに、原盤を完成し、被告ポニーキャニオンは、同年１２月２日、Ｂを作詞者、Ｅを編曲者、被告ポニーキャニオンをレコード製作者（原盤制作者）、「あっぱれ学園生徒一同」を歌手とする曲として、乙曲を収録した「『あっぱれさんま大先生』キャンパスソング集」との題号のＣＤアルバム（以下「本件アルバム」という。）を製作・販売した（甲１５の１、甲２０）。 　アルバム企画当初は、被告らの間で、キャンパスソング集の原盤制作費は半分ずつ負担し、その割合で原盤権を共有するということが決められていたが、同年１２月２日付けで、被告らは、キャンパスソング集に関する原盤契約書を取り交わし、被告フジパシフィックがレコード原盤を被告ポニーキャニオンに引き渡すと同時に、その所有権、複製権、レコード製作者の二次使用料請求権その他一切の権利を譲渡すること、対価として、被告ポニーキャニオンは、被告フジパシフィックに所定の原盤印税を支払うことを合意した。 　Ｃは乙曲についての著作権を、Ｂはその歌詞についての著作権を、それぞれ被告フジパシフィックに対して譲渡した。同被告は、平成４年１２月２１日、ＪＡＳＲＡＣに乙曲の作品届を提出し、同月１日付けでＪＡＳＲＡＣに乙曲及びその歌詞についての著作権を信託譲渡して管理を委託した（甲１６）。ＪＡＳＲＡＣは、利用者に対し、乙曲を利用許諾して、これを利用させた。 (4)　フジテレビによる放送 　フジテレビは、平成４年１２月３１日の本件番組の年末スペシャルにおいて、また、平成５年３月１４日以降平成１４年９月１日まで毎週１回、本件番組のエンディング・テーマ曲等として乙曲を放送した。また、フジテレビは、乙曲を放送用に録音し、系列局に乙曲の録音物を販売し、同系列局をして乙曲を放送させた（甲６７）。 (5)　別件訴訟 　原告及び補助参加人は、平成１０年７月２８日、乙曲を創作したＣに対し、乙曲が甲曲を複製したものであり、原告の著作権（複製権）及び補助参加人の著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）を侵害するなどと主張して、損害賠償請求訴訟を提起した（東京地方裁判所平成１０年(ワ)第１７１１９号。以下「別件訴訟」という。）。東京地方裁判所は、平成１２年２月１８日、乙曲は甲曲を複製したものではないとして、原告及び補助参加人の請求を棄却する旨の第１審判決を言い渡した（乙１）。 　そこで、原告及び補助参加人は、控訴し、控訴審において、乙曲が甲曲の二次的著作物であるとして、法２７条の権利（編曲権）侵害の主張を追加した（東京高等裁判所平成１２年(ネ)第１５１６号）。なお、原告及び補助参加人は、別件訴訟の控訴審において、被告フジパシフィックに対しては平成１２年６月６日、被告ポニーキャニオンに対しては同年７月１２日付けで、それぞれ民訴法５３条に基づく訴訟告知をした（甲７９の１及び２）。東京高等裁判所は、平成１４年９月６日、Ｃによる乙曲の創作が甲曲に係る編曲権を侵害するとして、第１審判決を取り消し、原告及び補助参加人の請求を一部認容する旨の控訴審判決を言い渡した（甲７４）。 　Ｃは、上告及び上告受理の申立てをしたが、最高裁判所第三小法廷は、平成１５年３月１１日、Ｃの上告を棄却し、かつ上告審として受理しない旨の決定をした（甲７５）。　　 　原告及び補助参加人は、平成１４年３月２９日、乙曲を放送したフジテレビに対し、編曲権侵害等を理由として損害賠償請求訴訟を提起した（東京地方裁判所平成１４年(ワ)第６７０９号）。さらに、原告は、平成１５年４月１６日、乙曲の利用者に対する利用許諾をしていたＪＡＳＲＡＣに対し、損害賠償請求訴訟を提起した（東京地方裁判所平成１５年(ワ)第８３５６号）。 (6)　別件訴訟後の各社の対応等 　フジテレビは、別件訴訟の控訴審判決を受けて、平成１４年９月１日放送分を最後に、同月８日以降は、本件番組において、乙曲を放送しないことを決定し、乙曲の放送を中止した。 　ＪＡＳＲＡＣは、別件訴訟の最高裁決定を受けて、平成１５年３月１３日に至り、乙曲の利用許諾を中止した。 ２　本件は、原告が、被告らに対し、乙曲は甲曲に係る編曲権を侵害する曲であるところ、被告らが乙曲の創作を依頼し、乙曲を収録した本件アルバムの原盤を制作し、被告ポニーキャニオンが本件アルバムを製作・販売し、被告フジパシフィックが乙曲をＪＡＳＲＡＣに管理委託して利用者に対し利用許諾させた前記１(3)記載の行為が甲曲の著作権（法２７条の権利又は法２８条の権利）を侵害すると主張して、不法行為に基づく損害（放送及び放送用録音については平成１１年３月末日までの使用による損害、その余については平成１４年１２月期の分配期に対応する期間の使用による損害）の賠償を請求する事案である。 ３　争点 (1)　本件訴訟は二重起訴禁止に抵触するか。（本案前の抗弁） (2)　乙曲は甲曲に係る編曲権を侵害する曲といえるか。 (3)　被告らの行為により原告の著作権が侵害されたか。 (4)　被告らに過失があるか。 (5)　損害の発生の有無及びその額 第３　争点に関する当事者の主張 １　争点(1)（本案前の抗弁）について 〔被告らの主張〕 　原告は、補助参加人とともに、乙曲を創作したＣに対して別件訴訟を提起したが、その訴訟物は、本件訴訟と同様に編曲権侵害に基づく損害賠償請求権であり、その主要な争点は、本件訴訟と同様に乙曲が甲曲の編曲権を侵害するかどうかである。両訴訟の当事者は形式的には異なるものの、被告フジパシフィックは、Ｃから乙曲の著作権の譲渡を受けており、利害は基本的には共通するから、実質的に当事者は同一である。両訴訟がそれぞれ別個に同じ争点を審理判断されることは、訴訟経済に反し、また両訴訟で矛盾が生じるおそれもある。原告は、専ら被告らを困惑させる目的でいたずらに同一訴訟を蒸し返すものである。 　したがって、本件訴訟は、別件訴訟と重複する訴え又は訴権の濫用であり、民訴法２条及び１４２条に反するから、不適法であり、却下されるべきである。 〔原告の主張〕 　別件訴訟における被告はＣであり、本件における被告らと当事者は同一ではないし、本件では編曲権侵害の成否以上に被告らの業務上の過失及び侵害の規模と使用曲数が主要な争点となるから、二重起訴には当たらない。また、原告は、編曲権侵害を発生させた乙曲を依頼した注文者として、乙曲の作曲、編曲、発表などの過程で決定的な影響力を有している被告らに対する損害賠償請求権の消滅時効を中断させる必要もあり、訴権の濫用には当たらない。 ２　争点(2)（編曲権を侵害する曲といえるか）について 〔原告の主張〕　 (1)　法２７条所定の編曲権侵害における類似性の判断において、一般人が被疑曲から原曲の創作的部分である本質的特徴を感じ取ることができる場合には、編曲権の保護を及ぼす必要があると解される。楽曲は、旋律、和音、リズム、テンポ、拍子及び様式等の各要素で構成されているから、これらの要素を総合的に比較する必要があるが、楽曲の同一性に対して最も影響力の大きいのは旋律である。 　甲曲の８小節全体としての旋律ライン、特に各フレーズで採用されている旋律の起承転結は、他に存在しない極めてユニークな旋律であり、甲曲の本質的特徴たる高度に創作的な表現である。 　乙曲は甲曲と各フレーズの旋律が極めて類似し、また楽曲の展開である起承転結はデッドコピーであり、乙曲の中間部分の１小節以外は旋律の音が属する和声も同一である。リズム、テンポ、拍子及び形式は、甲曲と乙曲の類似性を否定するほどには異ならず、聴いた印象も類似している。したがって、乙曲は、甲曲を編曲したものとして酷似しており、乙曲からは甲曲の創作性の本質的特徴を直接かつ明白に感得することができる。 (2)　甲曲は、昭和４１年以降、テレビコマーシャルとして大量に放送され、ヒット曲として人気を博し、当時の有名歌手であるＨの歌唱によるレコードや出版物が大量に販売され、小・中学生の音楽教科書にも掲載されるなど、国民に広く知られる愛唱歌である。Ｃは、昭和４１年以前から日本に居住し、音楽関係者であり、昭和５９年ころには株式会社ブリヂストンの社歌を作曲し、Ｈの歌唱曲を多数編曲・作曲し、海外公演にも同行するなど株式会社ブリヂストン及びＨと親しい関係にあったのであるから、同社のコマーシャルソングとして大ヒットし、Ｈがレコード化した甲曲を知らないはずがない。これらの事情に、乙曲のフレーズの構成が甲曲のデッドコピーであるほど類似していることを考慮すれば、Ｃが甲曲に依拠して乙曲を創作したことは明らかである。 (3)　したがって、乙曲は、原告に無断で甲曲を編曲して創作されたものである。 〔被告らの主張〕　 (1)　楽曲の同一性は、旋律の類似性のみをもって決定されるのではなく、曲の全体的雰囲気、形式、和声、拍子、リズム、テンポ等を総合的に考慮して決定されるべきものである。甲曲が２分の２拍子で比較的速いテンポで軽く弾んだリズムで明るく前向きな雰囲気であるのに対し、乙曲は４分の４拍子でゆるやかなテンポで静かなリズムでウェットな雰囲気である。和声は、甲曲がシンプルなスリーコード（基本三和音）であるが、乙曲には多彩な和音がきめ細かく付けられている。両曲の盛り上がりの位置にある旋律とこれによって聞き手にもたらされるイメージも全く異なる。旋律自体についても、冒頭部分の音階上の山の有無、導音の有無、第２フレーズの音階上の山の位置、第３フレーズの細かい八分音符の動き、乙曲の後半部分が甲曲には存在しないこと等、両曲の違いは判然としており、全体的印象の相違に照らし、乙曲は、全く独自の著作物であって、甲曲を編曲したものではない。 (2)　また、Ｃは、甲曲に依拠して乙曲を創作したのではないから、依拠性も認められない。そもそも甲曲は、慣用句的音型の連続にすぎず、珍しいものではないから、偶然の一致の可能性が高い楽句であり、乙曲は甲曲に依拠しなければ創作できないものではない。 (3)　したがって、乙曲は、甲曲に係る編曲権を侵害するものではない。 ３　争点(3)（原告の著作権が侵害されたか）について 〔原告の主張〕 (1)　法２７条の権利の侵害 　原告は、甲曲の著作権者であり、ＪＡＳＲＡＣに対し、甲曲の著作権を信託譲渡して管理を委託したものであるところ、その際、原告とＪＡＳＲＡＣ間で交わされた本件信託契約約款には、法２７条の権利が特掲されていないから、法６１条２項により、法２７条の権利は譲渡しておらず、原告がこれを専有している。 　法２７条は、編曲する権利を保護する規定であり、法２８条は、適法に創作された編曲著作物すなわち二次的著作物の利用に関する原著作者の権利を保護する規定である。したがって、無断で編曲された二次的著作物を放送、演奏、録音等に利用する行為に対しては、法２７条が法２８条と一体として機能し、適用される。ただし、適用対象となる利用行為は、法２８条に定める行為に限定される。 　その理由は、�@　違法に編曲された二次的著作物を放送、録音することは、著作権者の放送権や複製権により保護される利益を侵害するのではなく、著作権者の編曲権により保護している利益を侵害していること、�A　編曲権は、第三者が無断で編曲する行為だけでなく、第三者が無断で編曲した二次的著作物を放送、録音する行為によっても侵害可能であること、�B　法４９条２項が二次的著作物の複製物を頒布する行為や二次的著作物を公衆に提示する行為につき編曲を行ったものとみなしていること、�C　法４９条２項との関係で、違法に編曲された二次的著作物を放送、録音する行為を編曲権侵害とならないとすることは、法益保護上均衡を失した法令解釈となること、�D　法１１３条１項が違法著作物の頒布及び所持を著作権侵害行為としていることとの関係で、違法に編曲された二次的著作物を放送、録音する行為を編曲権侵害とならないとすることは、法益保護上均衡を失した法令解釈となること、�E　法２８条が違法著作物と適法著作物を同一に処理すべく規定しているとはいえないこと、�F　法２８条は編曲に関する権利を定めているものではないから、法２８条だけでは、原著作物の著作権者の編曲に関する権利により保護されている利益を守ることはできないこと、�G　放送、録音が編曲権を侵害すると解しても、適用範囲の解釈としては一般的であり、罪刑法定主義には反しないこと、�H　このように解しても一般人の予期に反しないこと等である。 　したがって、法２７条の権利を専有する原告は、編曲権を侵害する乙曲を利用した被告らに対し、損害賠償請求権を有する。 (2)　法２８条の権利の侵害（予備的主張） 　本件信託契約約款には、法２８条の権利は特掲されていないから、原告は、ＪＡＳＲＡＣに対して、包括的には法２８条の権利を信託譲渡していない。すなわち、本件信託契約約款には、法２７条及び法２８条の権利についての記載はないから、すべての支分権について信託譲渡されたものとはいえない。深刻な利害対立のあるＪＡＳＲＡＣに法２８条の権利を譲渡すると自らの編曲権を無にされてしまうから、原告が事前に法２８条の権利を譲渡するはずがない。著作権者は、編曲権を侵害する二次的著作物についてＪＡＳＲＡＣに法２８条の権利を譲渡し、放送等の利用を認めることはあり得ない。ＪＡＳＲＡＣが、原著作物の著作権者の承認のない違法な二次的著作物をも管理しているとすると、原著作物の著作権者にとってあたかも適法な二次的著作物と同様に管理されることになり、二次的著作物の使用料の分配問題等においてＪＡＳＲＡＣの業務に支障が生じる。 　したがって、原著作物の著作者が創作した二次的著作物に関する権利は、法２８条の権利ではないし、第三者が創作した二次的著作物については、第三者が提出する編曲届に記載される原権利者の承認により初めて個別に管理委託されるのである。このように、ＪＡＳＲＡＣは、原著作物の著作権者の承認のない違法な二次的著作物を管理していない。 　そうすると、原告は、法２８条の権利を有するから、甲曲を無断で編曲した乙曲を使用して本件アルバムの原盤を制作等した被告らの行為は、法２７条の定める編曲権を侵害するといえないとしても、法２８条の権利を侵害するものであり、被告らに対し、損害賠償請求権を有する。 〔被告らの主張〕 (1)　法２７条の権利の侵害について 　法２７条は、二次的著作物を創作する権利であって、二次的著作物を利用する権利を定める法２８条とは別個の権利である。すなわち、法２７条は編曲された著作物の利用行為を直接に規制する権利ではない。被告らは乙曲を創作したのではないから、仮に乙曲が甲曲を無断で編曲したものであったとしても、乙曲を本件アルバムの原盤に録音して複製したにすぎない被告らには、編曲権侵害が成立する余地がない。 (2)　法２８条の権利の侵害について　　 　甲曲の著作権者である原告の有していた法２８条の権利は、以下の理由で、明示又は黙示の合意により、ＪＡＳＲＡＣに移転している。 ア　本件信託契約約款１条本文の文理解釈からして、編曲者が第三者かどうかによって信託譲渡の有無を区別することはできず、原告とＪＡＳＲＡＣ間の著作権信託契約は、法６１条２項の推定を及ぼす余地がないものである。 イ　著作権集中管理団体に対する信託譲渡の実態からして、法２８条の権利の譲渡に一定の留保がなされるという解釈を採る余地はない。 ウ　平成１２年法律第１３１号による廃止前の著作権ニ関スル仲介業務ニ関スル法律（昭和１４年法律第６７号。以下「仲介業務法」という。）の下においては、翻案された作品の複製や放送等の利用を許諾する権利はＪＡＳＲＡＣに信託譲渡されていたから、著作権を信託譲渡した音楽出版者が自ら著作権を行使することは、同法に抵触すると考えられており、原告は、その有する法２８条の権利のすべてをＪＡＳＲＡＣに移転していたと解するほかない。 エ　原告が編曲権（法２７条の権利）を留保していることと第三者が編曲した二次的著作物に関する法２８条の権利をＪＡＳＲＡＣに信託譲渡することとは矛盾しないし、編曲権の留保を無意味にすることはない。 オ　ＪＡＳＲＡＣが編曲届の提出に際し「原権利者の承認を証明する文書」の添付を要求しているのは、ある音楽著作物を編曲著作物として管理し、編曲者に所定の分配率に従った使用料取り分を認めることが、原著作物の著作権者（作詞者・作曲者）の使用料取り分が減少することを意味するものであるから、かかる書面を要するものとしたにすぎない。 カ　原告は、平成１０年９月、ＪＡＳＲＡＣに対して、乙曲について「管理除外」ではなく「分配保留」の措置を求め、ＪＡＳＲＡＣがこれに対して同措置を執ったことについて、「適切な措置をとってくれました」と感謝の意を表していたことからすれば、原告は、乙曲に関する法２８条の権利をＪＡＳＲＡＣに信託譲渡したことを認めていたものである。 キ　仮に、ＪＡＳＲＡＣが翻案権者の許諾のない二次的著作物について管理しておらず、利用する権限を有しないとすると、ＪＡＳＲＡＣには許諾権がない以上訴権もないのであるから、違法な演奏使用を行っている悪質なカラオケ店等に対しても、歌詞やメロディーが勝手に変えられて歌われていた場合は、それらの無断改変を伴う演奏使用についてのＪＡＳＲＡＣの訴権は消滅し、委託者が自己負担で訴訟を提起することを求められることになる。かかる事態は、ＪＡＳＲＡＣの業務の遂行に大変な混乱をもたらすばかりでなく、ＪＡＳＲＡＣの訟務部のような組織を有しない一般の委託者にも重い負担を課すことになるのであるから、信託契約の実態のみならず、当事者の合理的意思からしても、違法利用者に対する訴権の行使がＪＡＳＲＡＣに託されていると解されるのである。 　以上のとおり、法２８条の権利は、原告からＪＡＳＲＡＣに移転し、原告は、法２８条の権利を有していないから、原告が自ら損害賠償請求権を行使することは許されない。 ４　争点(4)（過失の有無）について 〔原告の主張〕　 (1)　被告らの違法行為 　被告らは、平成４年ころ、共同してフジテレビ及びその系列局において放送している本件番組のテーマ曲を作ることを計画し、作曲をＣに依頼し、甲曲の編曲権を侵害する乙曲を創作させ、本件番組のエンディングテーマとして使用する目的で、甲曲に類似した乙曲を採用し、共同で原盤を制作した。被告ポニーキャニオンは、レコード製作会社として、本件アルバムを製作し販売するとともに、本件番組において乙曲を放送させた。他方、被告フジパシフィックは、音楽出版社としてＣから乙曲の著作権の譲渡を受け、ＪＡＳＲＡＣに乙曲の著作権を信託譲渡して乙曲の利用許諾による著作権使用料の徴収を図るとともに、乙曲が多方面で利用されるようプロモートし、被告ポニーキャニオンと協力して乙曲を本件番組に使用させるなど、放送、録音、演奏等の利用許諾をさせ続けた。 (2)　被告らの過失 　被告ポニーキャニオンは、日本における大手レコード会社として、主としてレコード原盤の企画・制作及び販売をしているものであるところ、常時大量の音楽を市場に供給しているのであるから、もし著作権侵害曲を市場に供給するなら、大規模な大量の著作権侵害を発生させる立場にある。そして、音楽専門家の集団として、著作権侵害を発見する最も高い能力を有し、かつ、その経済力から見ても、著作権侵害を発生させないためのシステムを維持することは容易である。また、被告ポニーキャニオンのレコード製作などの社会的価値が著作権侵害に勝る価値を有するはずもない。したがって、被告ポニーキャニオンは、著作権侵害を予見することは容易であるし、かつ、著作権侵害を防止することも容易であり、著作権侵害の結果の重大性から見て、一般人として相当程度高度の予見義務及び結果回避義務を負担していると評価すべきである。 　また、被告フジパシフィックは、日本における大手の音楽出版社であり、音楽著作物の譲渡を受けて、その音楽著作物の普及宣伝、利用開発を図ることに最大限の努力をしている会社である。したがって、被告フジパシフィックは音楽出版社の中でも最も多くの音楽著作物の宣伝普及、利用開発に最大限の努力をしている音楽出版社であり、この立場は被告ポニーキャニオンと同じである。 　このように、被告らは、音楽及び音楽著作物を専門に扱うことをビジネスとする企業であり、資金力及び人的能力において、乙曲が甲曲の著作権を侵害することについて、一般人より高い予見義務を有し、かつ予見能力を有していた。そして、被告らは、作曲段階から密接に乙曲の制作に関わっているのであるから、乙曲が放送開始される遥か以前から乙曲の編曲権侵害を発見できる立場にあった。また、乙曲は、エンディング・テーマ曲として企画され、採用されたならば長い年月放送され続けられる性質のものであり、１回きりの放送楽曲以上に慎重な審査を必要とする楽曲であったのであり、被告らが通常の審査をしていたなら、乙曲が編曲権を侵害する曲であることを容易に知り得たにもかかわらず、被告らはこれを怠った。また、被告らは、乙曲が多方面において利用されることにより膨大な甲曲の著作権侵害が発生することを回避すべき義務があり、かつ回避することができたにもかかわらず、その回避措置を採らなかったために、膨大な著作権侵害を必然的に発生させたものである。 　したがって、被告らには、過失はもちろん、故意又は重過失さえある。 (3)　被告らの主張に対する反論 　ＪＡＳＲＡＣが乙曲の利用許諾を継続していたことは事実であるが、ＪＡＳＲＡＣは、法２７条の編曲権を管理していないし、編曲届においても、原権利者の承認がない限り、二次的著作物として管理しないのであるから、原著作権者の編曲権を侵害するか否かについては判断しないものである。したがって、被告らがＪＡＳＲＡＣの誤った利用許諾を信頼しても、故意や過失を阻却できるものではない。 　また、別件訴訟の第１審判決は、複製権侵害の主張について判断しただけであり、編曲権侵害の成否については判断していないから、被告らの故意過失を否定する根拠とはならない。 〔被告ポニーキャニオンの主張〕 (1)　音楽の著作権侵害の成否については、判例も少なく確立された判断基準がなく、判断は困難を極める。したがって、被告らが音楽及び音楽著作物を専門に扱うことをビジネスとする企業であるからといって、直ちに著作権侵害の有無を予見する能力を有していると言うことはできない。その取り扱う全ての楽曲について、これと類似する可能性を有する楽曲の有無を広く一般に調査し、同一性ないし類似性の検証をすることは、極めて困難であり、音楽出版社やレコード製作会社において、このような高度な一般的注意義務を認めることはできない。 (2)　被告ポニーキャニオンは、著作権法の専門家を講師に招いて社員対象に行う社内セミナーを開催したり、著作権・著作隣接権管理団体等が開催する各種研修セミナーへの参加を奨励し、参加料を負担するなどして、企画段階から制作・流通の段階まで全過程の社員に著作権を遵守する素養と能力を備えさせて、著作権等の侵害を未然に防止する方策を採っている。その結果、同被告は、年間１０００曲を遥かに超える新曲のレコード製作を行っているが、これまで盗作を扱ったことは一度もない。 (3)　乙曲の選曲に関与したＡは、被告ポニーキャニオンでレコード会社のプロデューサーとしてＣＤ製作の企画・立案を専門とし、自らフォークグループIのメンバーであった者として、音楽業界における専門家である。また、乙曲の選曲に関与したＢも、音楽プロデューサーであるとともに、上記Iのメンバーであった者で、かつ、その後も作詞作曲活動を続けており、音楽業界の専門家である。Ｃとの仲介者であるＤは、アポロン音工、ワーナー・ミュージック・ジャパン、テイチクエンターテイメントに約３０年以上勤め、自ら音楽活動やプロデュース活動を行う音楽業界の専門家である。編曲を担当したＥも、有名なミュージシャンであり、かつ作曲・編曲家として数々のヒット曲を残している音楽業界の専門家である。 　乙曲に関わった音楽業界の専門家である上記４名は、甲曲を含めて既に発表された楽曲に似ているという感じを抱いたことは全くなかったし、レコード製作の全工程において関わった多数の者からも、乙曲が甲曲に似ているという話は一度も出なかった。また、平成４年１２月のレコード発売以来、別件訴訟が提起されるまで約６年以上の間、乙曲が甲曲に似ているという話は一切出ず、テレビ放送後も、視聴者から乙曲が甲曲に似ているという意見は一切出なかった。 　以上の経緯は、甲曲と乙曲が類似していないことを示すものであり、かつ、被告ポニーキャニオン関係者が、本件アルバムの企画・製作及び販売の全過程において、甲曲が乙曲に類似する又は依拠しているなどという認識を一切有していなかったことを示すものである。 　さらに別件訴訟第１審においても著作権侵害ではないと判示されたにもかかわらず、乙曲の使用を中止しなければならないとすることは、期待可能性の存しないものであるから、被告ポニーキャニオンに注意義務違反は存在せず、過失はない。 〔被告フジパシフィックの主張〕 　被告フジパシフィックは、乙曲の創作行為に関与したことは全くないし、乙曲をＪＡＳＲＡＣに信託譲渡し、管理を委託し続けた行為についても、次のとおりの事情に鑑みれば、過失はない。 (1)　被告フジパシフィックは、普段からその管理することになる楽曲が他の楽曲の著作権を侵害しないかどうかには、細心の注意を払っており、各社員の著作権セミナー等への出席を奨励し、参加料を負担しているし、社団法人音楽出版社協会主催の音楽著作権管理者養成講座には多数の社員が受講し、受講修了者の認定を受けている。原盤の制作過程においては、既存の楽曲に類似しているという声があがれば、直ちに調査・確認・検証等を行い、許諾を得るか、あるいはそれが得られないときには原盤制作を中止するなどの適切な処置をとっている。また、楽曲の著作者から権利を譲り受けるにあたって、その楽曲が著作者の創作による完全な著作物であること、著作権に関して第三者から何ら要求が起こらないことの保証を受けている。 (2)　甲曲と乙曲とでは、聴く者に与える全体的な印象が大きく異なっており、少なくとも、乙曲が原告の編曲権を侵害していることが一見して明らかであるとは到底いえない。原盤制作の過程においても、乙曲の著作権を譲り受けるにあたっても、被告フジパシフィックは、乙曲が甲曲の著作権を侵害するものであるとは認識しておらず、レコーディング等の作業において関わった多数の音楽業界の関係者も誰１人として乙曲と他の楽曲の類似性に疑問を呈した者はいなかった。テレビ放送を開始した後も、視聴者等から乙曲が甲曲に似ているとの指摘を受けたことはなかった。別件訴訟でも、作曲家ら音楽専門家が音楽的見地に基づいて全く類似しないとの意見を述べ、両楽曲の類似性を否定し、第１審では、Ｃの完全勝訴の判決がされている。 　乙曲は、Ｃという高名な作曲家が作曲したものであり、Ｃが同じく高名な音楽家である補助参加人の著作権を侵害して作曲することは、通常では考えられない事態であり、Ｃ自身も記者会見において、甲曲への依拠を明確に否定し、その後の訴訟においても同様の主張をしていた。 (3)　別件訴訟提起を知り、日本における音楽著作権管理の専門団体であって、編曲権侵害か否かを判断する能力を有するＪＡＳＲＡＣにおいても、十分な検討がなされた結果、乙曲の許諾を継続していたのであるから、乙曲が甲曲の編曲権を侵害するものではないか、少なくともＪＡＳＲＡＣが乙曲を管理する正当な権限を有することについて疑義が残存していないと積極的に判断した上で、乙曲の管理を継続したということができる。また、仮に、被告フジパシフィックがＪＡＳＲＡＣに乙曲を信託譲渡しなかったとしても、ＪＡＳＲＡＣはＣから信託譲渡を受け、管理委託し続けていたはずであるから、そもそも被告フジパシフィックの過失を問うことはできない。 ５　争点(5)（損害の発生の有無及びその額）について 〔原告の主張〕 (1)　損害の範囲 　被告らが、共同で乙曲を制作して原盤を制作し、被告ポニーキャニオンが本件アルバムを製作・販売し、被告フジパシフィックがＪＡＳＲＡＣに乙曲の利用許諾を管理委託したことの必然的な結果として、放送、録音、演奏等による甲曲の著作権侵害が大量に発生するのであり、現実に発生した。したがって、被告らの乙曲の制作行為と後述する損害の発生には相当因果関係がある。 　また、音楽ビジネスの構造として、作曲者、音楽出版社、レコード製作会社、放送局、ＪＡＳＲＡＣ、カラオケ業者、飲食店などが密接に絡み合って音楽著作物が利用されているのであり、これら関係者は客観的関連性があり、共同不法行為関係にあるともいえる。したがって、「記念樹」の作曲をＣに依頼するなど創作段階から密接に関わり、乙曲を本件番組のテーマ曲として制作した被告らは、全損害に対して連帯して賠償する義務がある。 (2)　損害算定の基準 ア　法１１４条２項に規定する相当対価額を定めるための基準としては、日本音楽著作権協会著作物使用料規程（甲５６。以下「本件使用料規程」という。）により定められた著作物使用料に準じるのが合理的である。 　本件使用料規程には、１曲１回ごとの曲別使用料と包括的利用許諾契約による月額又は年額の使用料の規定（以下「包括使用料方式」という。）が併記して定められているが、包括使用料方式による使用料の規定は、管理業務の効率化と著作物使用契約締結の誘引のために低額に定められているものであり、無許諾で音楽著作物を使用した著作権侵害の場合には適用がなく、曲別使用料の規定が適用される。仮に、包括使用料方式による月額又は年額使用料を損害額とするなら、あえて著作物利用許諾契約を締結する必要はなく、無断使用を指摘された後に著作物使用料を払えばよいということになり、許諾権の機能が失われ、無力化する結果、円滑な音楽著作物の管理が不可能になるからである。 　被告らは、損害額の上限はＪＡＳＲＡＣによる分配額であると主張するが、著作権侵害に基づく損害賠償請求額が適法利用の場合の優遇使用料の限度であるとするのは、事前に包括的利用許諾契約を締結して著作物使用料を支払っている者との間で不公平であるから、この分配額を損害額とすることは何らの合理性もない。 イ　乙曲は甲曲の編曲権を侵害する侵害態様にすぎないから、使用料相当額を考慮する場合にも、基本的には被侵害楽曲である甲曲が放送された場合の使用料相当額を考慮すべきである。また、甲曲の歌詞の著作権は、原告が専有しており、編曲権はＪＡＳＲＡＣに管理委託していない。編曲権を侵害している乙曲に歌詞を付けたり編曲したりして、乙曲を放送等に利用させている作詞者及び編曲者等の使用料相当額の分配分を控除するのは、違法行為の加担者の分配分を認めることになり、妥当でない。したがって、ＪＡＳＲＡＣが定める著作物使用料から、編曲権侵害曲について編曲した編曲者及び歌詞を付けた作詞者の分配分、ＪＡＳＲＡＣの手数料、Ｃの原著作物の編曲者としての分配分、著作権を譲り受けてプロモートした被告フジパシフィックの音楽出版者としての分配分を控除すべきではない。 (3)　損害額 　以上によれば、原告の損害は、次のとおり総計４９１３万２８７９円である。 ア　放送による使用料相当額　１１４０万４４００円 　乙曲が、フジテレビ及びその系列局において、本件番組のエンディング・テーマ曲として放送されることにより、原著作物である甲曲の編曲権及び放送権が侵害された。 　本件使用料規程第２章第３節２によれば、１曲１回当たり著作物使用料最低額は、第１類８０００円、第２類５６００円、第３類４８００円、第４類３２００円、第５類２４００円、第６類２０００円である。これに、フジテレビに対して請求したものを控除した平成１１年３月末日までの間に、フジテレビ及びその系列局において乙曲が放送された回数を乗じて算出した使用料相当額は、別表１「放送による使用料相当額一覧表」の「原告の主張」欄記載のとおり、合計１１４０万４４００円である。 イ　放送用録音による使用料相当額　１１８万２７２０円 　放送用録音は、テレビ放送に使用するためになされるものであるから、その録音回数は放送回数と同数である。上記３２局における合計放送回数は４９２８回であるから、１回当たりの使用料２４０円を乗じると、放送用録音による使用料相当額は、１１８万２７２０円である。 　２４０円×４９２８＝１１８万２７２０円 ウ　録音による使用料相当額　３１万８３０９円 　ＪＡＳＲＡＣの利用許諾を受けて、被告ポニーキャニオン等のレコード製作会社がＣＤを製作し、第一興商株式会社等の通信カラオケ事業者がカラオケ用データベースへの蓄積及び電話回線を利用した送信先店舗における蓄積を行うことにより、乙曲が録音され複製されたので、原著作物である甲曲の編曲権及び複製権が侵害された。 　ＪＡＳＲＡＣは、録音に関しては、曲別に徴収しているので、ＪＡＳＲＡＣが徴収した使用料総額が原告の損害額と同額になる。既に別件訴訟においてＣに対して請求した平成１２年１２月期分までの使用料を控除した平成１３年３月期から平成１４年１２月期までの被告フジパシフィックに対する分配又は分配保留額は３１万８３０９円（消費税を含まず、ＪＡＳＲＡＣの手数料は控除せず、分配率は８分の８である。）であるから、これが録音による使用料相当額である。 エ　出版による使用料相当額　４８万０１４３円 　ＪＡＳＲＡＣの利用許諾を受けて、乙曲がＣＤジャケット等に掲載されて出版されており、原著作物である甲曲の編曲権及び複製権が侵害された。 　ＪＡＳＲＡＣは、出版に関しては、曲別に徴収しているので、ＪＡＳＲＡＣが徴収した使用料総額が原告の損害額と同額になる。既にＣに対して請求した平成１２年１２月期分までの使用料を控除した平成１３年３月期から平成１４年１２月期までの被告フジパシフィックに対する分配又は分配保留額は４８万０１４３円（消費税を含まず、ＪＡＳＲＡＣの手数料は控除せず、分配率は８分の８である。）であるから、これが出版による使用料相当額である。 オ　演奏による使用料相当額 (ア)　主位的請求　２８４２万０７４０円 　ＪＡＳＲＡＣの利用許諾を受けて、演奏会、催物、カラオケ施設、社交場（キャバレー、バー、スナック、音楽喫茶店、ダンスホール、旅館等）等の店舗において、乙曲が生演奏及びカラオケ伴奏により演奏（歌唱）され、原著作物である甲曲の編曲権及び演奏権が侵害された。 　各分配期ごとの１回当たりの平均単価は、ＪＡＳＲＡＣの各分配期のカラオケ基金総額を９１日、４３曲、総カラオケ室数で除することにより、算出できる。その平均単価は、平成８年１．１４８円、平成９年１．１８１円、平成１０年１．６１８円、平成１１年１．９５３円、平成１２年２．０８６円、平成１３年２．１７２円、平成１４年２．３円と算出することができる（別表３のア）。乙曲の各分配期の総使用曲数（別表３のウ）は、各分配期ごとの乙曲のカラオケ分の分配対象使用料額（別表３のイ）を上記１回当たりの平均単価で除して算出することができ、平成８年１２月期ないし平成１４年１２月期の総使用曲数は、合計３１万５７８６曲である。 　著作物使用料規程第２章第２節５(1)�A別表１６によれば、１曲当たりの使用料最低額は９０円である。 　総使用曲数３１万５７８６曲に９０円を乗じると、演奏による使用料相当額は、２８４２万０７４０円となる。 　９０円×３１万５７８６＝２８４２万０７４０円 (イ)　予備的請求１　３４５万１４３５円 　ＪＡＳＲＡＣの包括的利用許諾契約による徴収額と違法行為の場合の損害賠償請求の際の１曲１回ごとの曲別使用料との差額は、通常５ないし６倍であるので、乙曲の演奏に関するカラオケ分の分配対象使用料額合計６９万０２８７円（別表３のイの合計額）を５倍した３４５万１４３５円が、違法行為の場合の最低の損害賠償請求相当額である。 (ウ)　予備的請求２　２８００万円 　法１１４条の４の相当な損害額の認定による原告の損害は、後記カの通信カラオケ送信と併せ、２８００万円となる。すなわち、演奏及び通信カラオケ送信の使用料相当額は、損害が発生していることは認められるも、事柄の性質上使用回数を正確に立証することが極めて困難であるので、裁判所において相当額を認定することを求める。被告らが別件訴訟の提起を知りつつ、故意に著作権侵害を継続し、損害の発生を増大させた悪質な事情を考慮すれば、相当額は２８００万円であると思料する。 カ　通信カラオケ送信（インタラクティブ配信送信を含む。）による使用料相当額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２５８万２９３２円 　これは、通信カラオケにおいて、通信カラオケ業者が電話回線を使用して利用者（店舗）のカラオケ機器の中のハードディスクに録音するために送信したことについての著作物使用料である。これは、著作物使用料規程上、録音に該当する。 　平成１２年１２月期の乙曲の送信回数（録音回数）は、１万３９０６回であり、同期の分配額は２万３９９０円であるから、１回当たりの録音単価は１．７２５円となる。したがって、平成１０年３月期から平成１４年１２月期までの乙曲の録音回数は、分配又は分配保留金額合計５５万００６９円を１．７２５で除した３１万８８８０回である。 　著作物使用料規程によれば、録音の１回当たりの単価は８円１０銭と定められている。 　録音回数３１万８８８０回に８円１０銭を乗じると、通信カラオケ送信による使用料相当額は、２５８万２９３２円となる。 　８.１円×３１万８８８０回＝２５８万２９３２円 キ　通信カラオケ蓄積（インタラクティブ複製を含む。）による使用料相当額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２７万７０１０円 　これは、通信カラオケの各店舗に送信するための通信カラオケ事業者の営業所に設置されたサーバーについての録音である。 　ＪＡＳＲＡＣは、録音に関しては曲別に徴収しているので、ＪＡＳＲＡＣが徴収した使用料総額が原告の損害額と同額になる。平成１０年３月期から平成１４年１２月期までの被告フジパシフィックに対する分配又は分配保留額は２７万７０１０円（消費税を含まず、ＪＡＳＲＡＣの手数料は控除せず、分配率は８分の８である。）であるから、これが通信カラオケ蓄積による使用料相当額である。 ク　弁護士費用　４４６万６６２５円 　音楽著作権の編曲権侵害事件は前例がなく、弁護士が法律構成を形成するためには多大な時間と労力を要するので、弁護士費用は上記アないしキの合計額の１割が相当である。演奏等について主位的請求によった場合（上記オ(ア)）には、４４６６万６２５４円の１割である４４６万６６２５円が相当である。 〔被告らの主張〕　 (1)　損害算定の基準について ア　原告損害額の上限 　法１１４条２項の許諾料相当額は、ＪＡＳＲＡＣから包括使用料方式で定められた乙曲に関する分配金相当額を超えることはあり得ないから包括使用料方式によって算定すべきである。 　原告は、別件訴訟提起後も、ＪＡＳＲＡＣに対し、分配留保を申し入れたに止まり、ＪＡＳＲＡＣが乙曲の利用を第三者に対して許諾することを容認していたのであり、これは、ＪＡＳＲＡＣが利用者から本件使用料規程に従った使用料を徴収することを適切なものとして容認していたことを意味する。それにもかかわらず、本件において、ＪＡＳＲＡＣが徴収した使用料以上の金額を損害として被告らに請求するのは、禁反言の法理、権利濫用の法理に照らして許されない。したがって、原告は、ＪＡＳＲＡＣが分配対象とする額（ＪＡＳＲＡＣの管理手数料を控除した額）以上の金額を損害として請求することはできない。 イ　ＪＡＳＲＡＣの管理手数料控除 　ＪＡＳＲＡＣの本件使用料規程と本件管理手数料規程は一体の関係にあり、ＪＡＳＲＡＣに権利を委託している者が、原権利者として法１１４条２項の著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額というのは、音楽著作物の場合、ＪＡＳＲＡＣが分配対象とする額、すなわちＪＡＳＲＡＣの管理手数料を控除した金額である。 　著作者から著作権の譲渡を受けた音楽出版社である原告は、仲介業務法の施行下にあった乙曲の作曲当時、そもそも自らが権利を行使することは許されなかったのであり、現在もなおＪＡＳＲＡＣとの間でその有するすべての著作権を信託する契約を締結したままである原告が、乙曲の原著作物とされた甲曲の権利を有しているにせよ、その権利をＪＡＳＲＡＣに委託しなくともよいと解する余地はない。したがって、音楽著作権の管理をＪＡＳＲＡＣに委託するかどうかは自由であるとはいえず、管理手数料は常に控除されるべきである。 ウ　作詞者及び編曲者への分配分控除 　歌詞についての著作権は、乙曲という楽曲についての著作権とは別個独立に存在すること、二次的著作物として保護を受けるための要件として、当該二次的著作物の創作の適法性は要求されていないこと、編曲によって付加された創作性ゆえに二次的著作物の市場価値が増し、当該二次的著作物の相当使用料が高額となる場合もあることから、作詞者及び原著作物の編曲者である二次的著作物の著作者への分配分を損害額から控除すべきである。 (2)　損害額について ア　放送用録音による使用料相当額　 　フジテレビがＪＡＳＲＡＣとの包括的利用許諾契約に基づいて支払っている著作権使用料には、放送用録音の対価も含まれており、本件において原告が受けるべき使用料相当額は、原告がＪＡＳＲＡＣから乙曲に関する分配金として受けたであろう金銭の額を超えることはないのであるから、本件において、放送用録音による別個の損害額を算定することは、そもそも誤っている。 　また、フジテレビの系列局が本件番組を放送するために使用するテープは、各系列局ごとに１本ずつ存在するわけではなく、何本かの限られたテープが、各系列局間で使い回されているというのが実態であり、合計放送回数イコール放送用録音の回数という関係にはない。フジテレビの調査によると、平成４年１０月期（１０月１日から翌年３月３１日）から平成１０年１０月期（１０月１日から翌年３月３１日）までに作成されたテープの正確な本数は、別表２「系列局用テープ本数一覧表」のとおり、合計１１０６本である（フジテレビのマスターテープ分は対象にしていない）。 　もっとも、このうち別件訴訟において、系列局の１つである関西テレビ放送株式会社分として、平成５年１月２３日から平成１３年１０月２１日までの合計２７４回分の放送用録音の賠償が認められ、既にＣから原告に対して支払がなされている。したがって、上記期間のうち、本件訴訟の請求の対象となっている期間のうちで関西テレビ放送株式会社で放送された２０５回分（平成５年度９本、平成６年度４３本、平成７年度３６本、平成８年度３７本、平成９年度４２本、平成１０年度３８本）については、既に損害が填補されているから、１１０６本から２０５本を控除した合計９０１本が本件訴訟において対象とすべき放送用録音の回数である。 イ　演奏による使用料相当額 (ア)　主位的請求について 　演奏の分配対象使用料額は、演奏会、カラオケ調査基準、カラオケ出庫基準及びカラオケ再ブランケット分の４つの分配基金ごとに算定された分配対象使用料額の総額である。各分配基金ごとの分配対象使用料額は、それぞれ別の計算方法によって算出されている。各分配基金ごとの分配対象使用料額は、単に演奏回数に比例して算出されるものではない。 　したがって、ＪＡＳＲＡＣから回答された各分配期の各分配基金の分配対象使用料額の総額を計算上の分配単価で除しても、実際の演奏回数を算出することはできない。例えば、平成１２年１２月期の演奏会分を控除したカラオケ分の分配対象使用料額は、その全額に近い９８％が実際の演奏回数とは無関係のカラオケ出庫基準及びカラオケ再ブランケット分の合計金額である。したがって、カラオケ分の分配対象使用料額を原告が算出した１曲１回当たりの平均単価で除しても、実際の演奏回数を算出することは不可能であり、原告の請求額は理由がない。　 (イ)　予備的請求１について 　原告は、演奏による使用料相当額として、演奏に関する分配額の５倍であると主張するが、これは、ＪＡＳＲＡＣの実務において、いわゆる無許諾カラオケスナック等に対する損害賠償請求の場合に算出される使用料相当額が、結果的に包括的利用許諾契約による場合の５ないし６倍になっているというだけであって、本件において、損害額は分配額の５倍であるとする合理的根拠は存在しない。上記(4)で主張したとおり、実際の演奏回数とは関係無しに分配分が付与される分配基金があるため、実際の演奏回数により算定される使用料額よりも大きな金額が分配対象使用料額となっているから、実際の演奏回数を基にして算出される使用料相当額が、包括的利用許諾契約による使用料額の５倍以上になるということはいえない。 (ウ)　予備的請求２（法１１４条の４の相当な損害額）について 　本件で法１１４条の４を適用するのは相当でなく、仮に相当な損害額を裁判所の認定に委ねることがあるとしても、演奏につき２８００万円という金額は全く合理性のない金額である。原告は、出版、録音等については、ＪＡＳＲＡＣが回答した分配対象使用料額を使用料相当額として主張しているから、「損害額を立証するために必要な事実を立証することが当該事実の性質上極めて困難である」ことには当たらない。また、平成１２年１２月期の実際の演奏回数は１回のみであったと算出されることからすると、２８００万円という金額は、著しく合理性や相当性を欠くものである。 ウ　通信カラオケ送信による使用料相当額 　通信カラオケ送信についての分配方法も、演奏と同様に、利用回数基準分配基金及び端末台数基準分配基金の各基金ごとに計算されることになっており、端末台数基準は実際の送信回数とは関連がない。したがって、原告の計算方法による録音回数は、全く根拠がなく、原告の請求額は理由がない。 エ　通信カラオケ蓄積による使用料相当額 　原告は、通信カラオケ蓄積による使用料相当額を２７万７０１０円であると主張するが、平成１０年９月期までの分配額１万８８２７円が二重計上されているので、この分を控除すると２５万８１８３円が正確である。 第４　当裁判所の判断 １　争点(1)（本案前の抗弁）について 　民訴法１４２条は、裁判所に係属する事件については、当事者は、更に訴えを提起することができない旨定めているところ、これは、同一の事件について更に訴訟を提起すると、訴訟経済に反するばかりでなく、判決の矛盾抵触を生ずるおそれがあるからである。そして、この二重起訴が禁止される事件の同一性とは、当事者が同一であり、かつ、訴訟物が同一であることをいうものと解される。 　本件についてこれをみるに、別件訴訟が乙曲を創作したＣに対して提起されたものであるのに対し、本件訴訟は乙曲を収録した本件アルバムないしその原盤を制作したレコード会社及び音楽出版社である被告らに対して提起されたものであって、当事者が同一であるとはいえない。また、別件訴訟は、乙曲を創作したＣに対し、乙曲が甲曲を編曲したものであり、原告の著作権（編曲権）及び補助参加人の著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）を侵害することを理由とする損害賠償請求訴訟であるのに対し、本件は、被告フジパシフィック及び被告ポニーキャニオンが本件アルバムの原盤を制作して乙曲を複製した行為、被告ポニーキャニオンが本件アルバムを製作・販売した行為並びに被告フジパシフィックがＪＡＳＲＡＣに乙曲の著作権を管理委託した行為が、原告の法２７条の権利（編曲権）又は法２８条の権利を侵害すること等を理由として損害賠償を請求する訴訟であり、訴訟物も同一であるとはいえない。 　被告らは、被告フジパシフィックがＣから乙曲の著作権の譲渡を受けていることから、実質的には当事者は同一である旨主張するが、被告らが本件訴訟において、被告らには過失がないなどと主張して争っているとおり、乙曲を創作したＣと、その乙曲を利用した被告らとは、立場も利害関係も異なり、実質的に同一であるとはいえない。そして、両訴訟における被告らの主張が異なる以上、両訴訟で審理の対象となる争点も異なるから、あながち訴訟経済に反するともいい得ず、原告がいたずらに同一訴訟を蒸し返すものであるということはできない。 　したがって、本件訴訟の提起は、二重起訴又は訴権の濫用であるとはいえないから、被告らの上記主張は理由がない。 ２　争点(2)（編曲権を侵害する曲といえるか）について (1)　法２７条にいう編曲とは、既存の著作物である楽曲に依拠し、かつ、その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ、具体的表現に修正、増減、変更等を加えて、新たに思想又は感情を創作的に表現することにより、これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物である楽曲を創作する行為をいう（最高裁平成１１年（受）第９２２号同１３年６月２８日第一小法廷判決・民集５５巻４号８３７頁参照）。 (2)　依拠性 ア　甲曲は、昭和４１年、株式会社ブリヂストンのテレビコマーシャルとして、民放各社により放送され公表された。原告は、昭和４２年、歌手Ｈの吹き込みによる甲曲のレコード化を企画し、キングレコード株式会社により、同レコードが製作・販売された。また、株式会社ブリヂストンは、甲曲を同社の愛唱歌としてレコード化し、補助参加人に甲曲の変奏又は編曲を依頼して、平成４年ころまで２７年間にわたり、甲曲をさまざまなバリエーションでテレビコマーシャルとして放送した。甲曲は、その後、有名な曲を編集したさまざまな歌集に掲載され、小・中学生の音楽教科書にも掲載された（甲１、９、４１、４５ないし５３、弁論の全趣旨）。 　したがって、甲曲は、昭和４１年に公表されたコマーシャルソングとしてばかりではなく、その後も、乙曲が創作される平成４年ころまで、長く歌い継がれる大衆歌謡ないし唱歌として著名な楽曲であることが認められる。 イ　Ｃは、甲曲の公表前ではあるが、昭和３５年と昭和３７年の２回にわたり歌手Ｈが旧ソ連へ公演旅行した際に、伴奏者としてこれに同行し、Ｈの歌う曲の作編曲を多数手がけている（乙１８）。また、Ｃは、昭和５９年ころ、ブリヂストンの社歌を作曲している（甲１８、乙１８）。 　このように、Ｃは、甲曲を歌唱した歌手やコマーシャルソングとした会社と関係が深かったのであるから、甲曲に接触する機会があったということができる。また、Ｃが記者会見やインタビューの際に甲曲を聴いたことがあることを認めていたことや（甲４３、４４の１及び２）、甲曲の著名性及びＣ自身が音楽家であることに照らせば、Ｃが乙曲の創作以前に甲曲を知っていたものということができる。 ウ　これらの事情に加えて、後記(3)に認定するとおり、甲曲と乙曲の旋律が類似していることに鑑みれば、乙曲は、甲曲に依拠して創作されたものということができる。 (3)　表現上の本質的特徴の同一性 ア　一般に、楽曲に欠くことのできない要素は、旋律（メロディー）、和声（ハーモニー）及びリズムの３要素であり、これら３要素の外にテンポや形式等により一体として楽曲が表現されるものであるから、それら楽曲の諸要素を総合して表現上の本質的特徴の同一性を判断すべきである。 　もっとも、これらの諸要素のうち、旋律は、単独でも楽曲とすることができるのに対し、これと比較して、和声、リズム、テンポ及び形式等が、一般には、それ単独で楽曲として認識され難く、著作物性を基礎づける要素としての創作性が乏しく、旋律が同一であるのに和声を付したり、リズム、テンポや形式等を変えたりしただけで、原著作物の表現上の本質的な特徴の同一性が失われるとは通常考え難いこととされている（甲２３、２６、２８の１）。 　そして、甲曲は、歌詞を付され、旋律に沿って歌唱されることを想定した歌曲を構成する楽曲である。甲曲の構成は、全１６小節を１コーラスとする、比較的短い楽曲であり、後記のとおり、４小節を１フレーズとすると、４フレーズをＡ−Ｂ−Ｃ−Ａと定式化することができる簡素な形式が採用されている。また、和声も基本３和音による３コードで進行する常とう的な和声が付けられているにとどまる。さらに、甲曲の旋律と類似する楽曲としても、せいぜい１フレーズ程度の旋律しか発見されず、４フレーズの旋律全体の構成が類似する楽曲が発見されていないことからすれば（乙１０、１５、１７、２３、２４、検乙１、５、１１）、甲曲の楽曲としての表現上の本質的な特徴は、和声や形式といった要素よりは、主としてその簡素で親しみやすい旋律にあり、特に４フレーズからなる起承転結の組立てという全体的な構成が重要視されるべきである（甲２３）。 　よって、甲曲のように、旋律を有する楽曲に関する編曲権侵害の成否の判断において最も重視されるべき要素は、旋律であると解するのが相当であるから、まず、旋律について検討し、その後に楽曲を構成するその余の諸要素について総合的に判断することとする。 イ　そこで、甲曲と乙曲の旋律を対比する。 　甲曲を２回繰り返し、その２小節分を１小節として乙曲の１小節と対応させ、いずれもハ長調に移調して上下に並べると、別紙３のとおりとなる。 　甲曲は、４小節（別紙３では２小節）を１フレーズとすると、第１フレーズと第４フレーズが同一であるから、４フレーズをＡ−Ｂ−Ｃ−Ａと定式化することができる。乙曲は、２小節を１フレーズとすると、第１フレーズと第５フレーズ及び第８フレーズがほぼ同一であり、第４フレーズは後半部分においてそれらとわずかに異なっており、第２フレーズと第６フレーズ、第３フレーズと第７フレーズがそれぞれ同一であるから、［ａ−ｂ−ｃ−ａ’］−［ａ−ｂ−ｃ−ａ］と表すことができ、ほぼ同一の４フレーズを反復する二部形式となっている（甲２６）。 　乙曲の全１２８音中９２音（約７２％）は、これに対応する甲曲の旋律と同じ高さの音が使用されている（甲６３）。また、甲曲と乙曲は、各フレーズの最初の３音以上と最後の音が第４フレーズを除く全フレーズにおいて、すべて一致している（甲２６、２７、２８の１）。しかも、両曲は、ともに弱拍で始まる楽曲であり、各小節の最初の音に強拍部が位置するが、その強拍部の音は第４フレーズを除いてすべて一致する（甲２７、２８の１、乙１１）。 　したがって、両曲の旋律は、起承転結の構成においてほぼ同一であり、そのことが各フレーズの連結の仕方に顕著に現れているということができる（甲２３、２４、２６）。唯一相違する乙曲における第４フレーズａ’は、二部形式の前半部分を後半部分へとつなぐ役割を果たしている部分であり、一部形式の原曲を２回繰り返したものを１コーラスの反復二部形式としてその限度で必要な改変を加えること自体は、編曲の範囲内にとどまる常とう的な改変にすぎないことを考慮すると、このフレーズにおける相違点をもって、両曲の表現上の同一性を否定することはできない。 　両曲の各フレーズごとの旋律を比較すると、甲曲の第１フレーズＡには主音の半音下にあって次の主音を導く導音シが使用されているが、乙曲には使用されていない点（乙１０、１７、２３、２４）、甲曲の第２フレーズＢは音の高さが上がっていくのに対し、乙曲の第２フレーズｂは音の高さが下がっていく点（乙２３）が相違するが、その他の旋律は、単に譜割りを細かくした程度の違いしかない。特に、甲曲の第３フレーズＣから第４フレーズＡへかけてと乙曲の第３フレーズｃから第４フレーズａ’へかけての部分は、ほとんど同一ともいうべき旋律が２２音にわたって（全体の３分の１以上）連続して存在するのであり、旋律を全体として聴き較べた場合には、少なくとも、よく似ている旋律が相当部分を占めるという印象を抱かせるものであり、第１フレーズＡとａ、第２フレーズＢとｂの相違点も、この印象を覆すには足りない（検甲３、６、７）。 　したがって、両曲の旋律は、表現上の本質的な特徴の同一性を有するものと認められる。 ウ　甲曲の和声は、基本３和音によるいわゆる３コードの曲であり、明るく前向きな印象をもたらしているのに対し、乙曲の和声は、きめ細かな経過和音と分数コードを多用して複雑に進行し、感傷的な雰囲気をもたらしており、この点で両曲には曲想の差異が生じている（乙１０、１１、１５、２３、２４）。しかし、両曲のような大衆的な唱歌に用いられる楽曲の場合は、アカペラ（無伴奏）で歌唱されることもあるとおり、これに接する一般人の受け止め方として、歌唱される旋律が主、伴奏される和声は従という位置づけになることは否定し難いから（甲３０）、和声の差異が旋律における両曲の表現上の本質的な特徴の同一性を損なうものとはいえない。 　甲曲が２分の２拍子で、４分の４拍子による楽譜もあるのに対し、乙曲が４分の４拍子であるが、メロディーを比較する場合、２分の２拍子と４分の４拍子はさしたる違いとはいえない（甲２４、６３）。甲曲の付点二分音符が乙曲では八分音符３個になったりするなど甲曲と乙曲で譜割が一部同一でない部分もあるが、同一の音の長さとしては同じで歌詞の字数との関係にすぎない。その程度の差異は、演奏上のバリエーションの範囲内というべきもので、両曲のリズムはほとんど同一といってよい。 　また、楽譜上テンポの指定はないが、仮に差異があったとしても、演奏上のバリエーションの範囲内というべき差異にすぎず、上記両曲の表現上の本質的な特徴の同一性に影響を与えるものではない（検甲６、７）。 　形式については、前記のとおり、甲曲が４フレーズ１コーラスをＡ−Ｂ−Ｃ−Ａの起承転結で構成するものであるのに対し、乙曲が、おおむね［ａ−ｂ−ｃ−ａ’］−［ａ−ｂ−ｃ−ａ］という反復二部形式を採るものであるところ、両者は、むしろ４フレーズの起承転結に係る構成の共通性にこそ顕著な類似性が認められるものであって、これを繰り返して反復二部形式とすることは、編曲又は複製の範囲内にとどまる常とう的な改変にすぎないというべきである。その他、両曲の楽曲としての表現上の本質的な特徴の同一性を損なう要因は見当たらない。 (4)　したがって、乙曲は、甲曲に依拠し、かつ、その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ、具体的表現に修正、増減、変更等を加えて、新たに思想又は感情を創作的に表現することにより、これに接する者が甲曲の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるものということができる。よって、乙曲は、原告の甲曲に係る法２７条の権利（編曲権）を侵害して創作されたものである。 ３　争点(3)（原告の著作権が侵害されたか）について (1)　法２７条について 　法２７条は、「著作権者は、その著作物を翻訳し、編曲し、若しくは変形し、又は脚色し、映画化し、その他翻案する権利を専有する。」と規定し、法２８条は、「二次的著作物の原著作物の著作者は、当該二次的著作物の利用に関し、この款に規定する権利で当該二次的著作物の著作者が有するものと同一の種類の権利を専有する。」と規定する。このように、法２７条は、文言上、「著作物を編曲する権利を専有する」旨定めており、「編曲する」という用語に「編曲した著作物を複製する」とか「編曲した著作物を放送する」という意味が含まれると解することは困難である。そして、法２７条とは別個に、法２８条が、編曲した結果作成された二次的著作物の利用行為に関して、原著作物の著作権者に法２１条から２７条までの二次的著作物の経済的利用行為に対する権利を定めていることに照らせば、法２７条は、著作物の経済的利用に関する権利とは別個に、二次的著作物を創作するための原著作物の転用行為自体、すなわち編曲行為自体を規制する権利として規定されたものと解される。 　原告は、二次的著作物を複製等利用する行為に対しても、法２７条の権利侵害が成立すると主張するが、そのように解すると、「編曲」の意味を法２７条に例示された形態以上に極めて広く解することになるし、著作権法が法２７条とは別個に法２８条の規定を置いた意味を無にするものとなるから、法２７条を理由とする原告の主張は、採用することができない。 (2)　法２８条について 　本件において、甲曲について法２７条の権利を専有する原告の許諾を受けずに創作された二次的著作物である乙曲に関して、原著作物である甲曲の著作権者は、法２８条に基づき、法２１条ないし法２６条の３の権利を有するから、原告の許諾を得ずに乙曲を複製等利用した者に対しては、法２７条に基づくのではなく、法２８条に基づいて権利行使をすることができると解すべきである。 　被告らは、原告が法２８条の権利を有しない旨主張するので、この点について検討する。 ア　ＪＡＳＲＡＣは、昭和４０年９月１日、原告から、同年１０月１５日から著作権の全存続期間を信託期間として、本件信託契約約款により、原告の有する総ての著作権並びに将来取得することあるべき著作権の信託を引き受ける旨の契約を締結した。本件信託契約約款１条本文において、委託者は「その有する総ての著作権並びに将来取得することあるべき総ての著作権」を信託財産として受託者に移転する旨規定されている（甲３４の１及び２）。そして、原告は、昭和４２年２月２８日、ＪＡＳＲＡＣに対し、甲曲及びその歌詞につき、著作権を信託する旨の作品届を提出した（甲３）。 　法６１条２項は、「著作権を譲渡する契約において、法２７条又は２８条に規定する権利が譲渡の目的として特掲されていないときは、これらの権利は、譲渡した者に留保されたものと推定する。」旨規定している。原告がＪＡＳＲＡＣに甲曲の著作権を信託譲渡した昭和４０年当時の旧著作権法（明治３２年法律第３９号）においては、２条に「著作権ハ其ノ全部又ハ一部ヲ譲渡スルコトヲ得」と規定されているだけであったが、現行著作権法（昭和４５年法律第４８号）が施行される際、附則９条によって、旧法の著作権の譲渡その他の処分は、附則１５条１項の規定に該当する場合を除き、これに相当する新法の著作権の譲渡その他の処分とみなす旨定められたため、法６１条２項の推定規定は、旧法時代に行われた著作権譲渡契約にも適用される。 　法６１条２項は、通常著作権を譲渡する場合、著作物を原作のままの形態において利用することは予定されていても、どのような付加価値を生み出すか予想のつかない二次的著作物の創作及び利用は、譲渡時に予定されていない利用態様であって、著作権者に明白な譲渡意思があったとはいい難いために規定されたものである。そうすると、単に「将来取得することあるべき総ての著作権」という文言によって、法２７条の権利や二次的著作物に関する法２８条の権利が譲渡の目的として特掲されているものと解することはできない。この点につき、法２８条の権利が、結果的には法２１条ないし法２７条の権利を内容とするものであるとして、単なる「著作権」という文言に含まれると解釈することは、法６１条２項が、法２８条の権利についても法２７条の権利と同様に「特掲」を求めている趣旨に反する。 　また、現行の著作権信託契約約款（甲６９。平成１３年１０月２日届出）によれば、委託者は、その有するすべての著作権及び将来取得するすべての著作権を信託財産として受託者に移転する旨の条項（３条）のほか、委託者が別表に掲げる支分権又は利用形態の区分に従い、一部の著作権を管理委託の範囲から除外することができ、この場合、除外された区分に係る著作権は、受託者に移転しないものとする旨の条項がある（４条）。そして、この「別表に掲げる支分権及び利用形態」とは、�@　演奏権、上演権、上映権、公衆送信権、伝達権及び口述権、�A　録音権、頒布権及び録音物に係る譲渡権、�B　貸与権、�C　出版権及び出版物に係る譲渡権、�D　映画への録音、�E　ビデオグラム等への録音、�F　ゲームソフトへの録音、�G　コマーシャル放送用録音、�H　放送・有線放送、�I　インタラクティブ配信、�J　業務用通信カラオケであり、二次的著作物に関する法２８条の権利については明記されていない。このことは、昭和５５年３月２１日変更許可された著作権信託契約約款及び平成１０年３月６日許可された著作権信託契約約款においても同様であった（甲５）。 　他方、ＪＡＳＲＡＣは、法２８条の権利をも譲渡の対象とするのであれば、著作権信託契約約款に、例えば、社団法人日本文藝家協会の管理委託契約約款のように、「委託者は、その有する著作権及び将来取得する著作権に係る次に定める利用方法で管理委託契約申込書において指定したものに関する管理を委任し、受託者はこれを引き受けるものとする。(1)　著作物又は当該著作物を原著作物とする二次的著作物の出版、録音、録画その他の複製並びに当該複製物の頒布、貸与及び譲渡　(2)　著作物又は当該著作物を原著作物とする二次的著作物の公衆送信、伝達、上映、上演及び口述　(3)　著作物の翻訳及び映画化等の翻案」という条項によって、明確に「特掲」することが可能である（弁論の全趣旨）。 　以上によれば、原告の有する法２８条の権利が、明示の合意により、ＪＡＳＲＡＣに譲渡されたことを認めるに足りない。 イ　被告らは、原告及び補助参加人が別件訴訟提起時に、ＪＡＳＲＡＣに対し、乙曲の著作物使用料の分配保留を求めたこと（乙３６）をもって、ＪＡＳＲＡＣへの信託譲渡を容認している旨主張する。しかしながら、もともと乙曲の管理を委託したのは原告ではなく、著作物使用料も原告に支払われていたわけではないから、上記の事実をもって、原告が許諾することなく編曲された二次的著作物の利用に関する権利をもＪＡＳＲＡＣに信託譲渡したと認めることはできない。 　また、原告が、編曲を許諾していない二次的著作物の自由な利用までもＪＡＳＲＡＣに容認していたと認めるに足りる証拠はない。 　他に原告の有する法２８条の権利が黙示の合意によりＪＡＳＲＡＣに譲渡されたことをうかがわせる事実はない。 ウ　かえって、�@　ＪＡＳＲＡＣにおいて、編曲著作物の届出方法が定められ、原著作物の著作権がある作品については、原著作物の著作権者の承認を証明する文書が必要とされ、ＪＡＳＲＡＣにおいて、編曲審査委員会及び理事会に諮って、当該編曲著作物がＪＡＳＲＡＣの管理する二次的著作物として妥当なものであるかどうかを決定すること（甲９７、乙３５）、�A　ＪＡＳＲＡＣ発行の「日本音楽著作権協会の組織と業務」と題する説明書において、「編曲や翻訳等を認める権利はＪＡＳＲＡＣに譲渡されていないので、著作権法第６１条により、これらの権利は当然著作者なり、著作権者なりに留保されていることに気を付ける必要がある。」と記載されていること（甲９７）等の事実によれば、少なくとも、原著作物の著作権者の許諾なくして編曲され編曲著作物として届出されていない二次的著作物に関する権利についてまで信託契約の対象とする意思は、原告のみならず、ＪＡＳＲＡＣにもなかったものと認められる。 　このように解しても、著作権集中管理団体に対する信託譲渡の実態や仲介業務法に反するものではない。 　逆に、原著作物の著作権者の許諾なくして編曲された二次的著作物に関する権利が信託契約の対象となり、ＪＡＳＲＡＣに譲渡されたものであるとすると、編曲権を侵害する二次的著作物が複製や放送等により利用された場合に、ＪＡＳＲＡＣが編曲権を侵害する二次的著作物に当たらないと判断したときには、これと異なる見解を有する原著作物の著作権者が、何らの権利も行使することができないこととなる。現に、本件において、ＪＡＳＲＡＣは、フジテレビや被告ポニーキャニオン等の利用者に対し乙曲について利用許諾を与えて使用料を徴収していたのであるから、ＪＡＳＲＡＣがこれらの利用者に対し法２８条の権利を行使して利用差止めや損害賠償等の請求をすることは期待し難く、原著作物の著作権者の保護に欠ける不当な結果となりかねない。 エ　したがって、少なくとも、法２７条の権利（編曲権）を侵害して創作された乙曲を二次的著作物とする法２８条の権利は、ＪＡＳＲＡＣに譲渡されることなく原告に留保されているということができる。そうすると、原告は、法２８条に基づき、法２１条ないし２６条の３の権利を専有するから、原告の許諾を得ることなく乙曲を複製・放送等により利用した者は、原告の有する法２８条の権利を侵害したことになる。 ４　争点(4)（過失の有無）について (1)　証拠（甲１７、６４、乙１２、１３、１９、２０、３２、証人Ａ、証人Ｆ、弁論の全趣旨）によれば、次の事実が認められる。 ア　平成４年ころ、被告ポニーキャニオンにおいてディレクターをしていたＡは、フジテレビで放送されている本件番組のキャンパスソング集という形で本件アルバムを制作することを企画し、Ｂに作詞を依頼した。そして、Ｂが作詞した中の「記念樹」について、スタッフ一同で検討した結果、作曲をＣに依頼することになり、ＡとＢで依頼しに行った。ＡはＣと仕事をするのは初めてであった。Ａは、Ｃに対し、キャンパスソング集という企画の内容を説明し、「記念樹」は、このアルバムの最後に入るものであり、できれば卒業式で歌われる「仰げば尊し」のようなバラードを書いて欲しいと依頼した。 イ　Ｃは、「記念樹」の作曲を引き受け、乙曲を含む２曲を創作して、ＡとＢに対し聞かせたところ、Ａはもう１つの曲を気に入ったが、Ｂが乙曲を推し、後日、フジテレビのプロデューサーとも検討した結果、乙曲が採用された。ＡもＢも、甲曲の存在は知っていたが、乙曲を聞いて甲曲を思い起こしたことは一切なかった。被告フジパシフィックの制作部の副部長をしていたＪも、仮歌がレコーディングされた乙曲の「記念樹」を聞いたが、甲曲を思い浮かべることはなかった。 　Ａは、本件アルバム製作責任者として、レコーディング等にすべて立ち会っている。レコーディング中に、乙曲が甲曲に似ていると言った者はいなかった。被告ポニーキャニオンは、平成４年１２月に本件アルバムを発売したが、その後、乙曲が甲曲に似ているという意見が寄せられたことはなく、その後、フジテレビにより乙曲が放送されたが、乙曲が甲曲に似ているという意見が寄せられたことはなかった。同被告は、平成８年には、乙曲を新たにミニアルバムにレコーディングし直して、「『あっぱれさんま大先生』キャンパスソング集〜笑顔の季節〜」を製作したが、そのときも乙曲が甲曲に似ているという声が出たことはなかった。 ウ　被告ポニーキャニオンでは、平成４年ころ、毎月３０ないし４０タイトル、年間４００タイトル以上のアルバムが発売されており、１タイトル１０曲ないし１２曲、合計年間約４０００曲以上の曲が制作されていたが、同被告は、これまで著作権侵害の曲の入ったアルバムを製作発売したことはなかった。被告ポニーキャニオンでは、著作権に関するセミナーや研修も定期的に行っていた。 　被告ポニーキャニオンにおいては、著作権侵害か否かを判定する審査機関はないが、月に１回、社長以下、制作、宣伝、営業本部及び法務部等５０人前後が参加する編成会議がある。編成会議において、発売予定のアルバムの曲を実際に聞いているが、Ａが知る限りは、この会議で著作権侵害が問題になったことはない。Ａは、編成会議で乙曲を聞かせたが、甲曲に似ているという声は一切出なかった。 　被告ポニーキャニオンでは、基本的には制作現場の者が著作権侵害か否かについて注意しており、そこで問題にならなければ、編成会議や法務部に相談することもない。制作現場においては、過去に、他の曲と似ているのではないかという話が出たことはある。 　今回の「記念樹」制作においては、制作現場に携わったのは、プロデューサーであるＡの外に宣伝とアシスタント３、４名である。Ａは、Ｃが高名な作曲家であることから、著作権侵害の楽曲を創作するとは考えもしなかったため、Ｃに対し、特にこの点について確認することもしなかった。Ａは、編成会議や現場において、著作権侵害回避のために、特にコマーシャルソングに詳しい社員等を参入させるということは意識してはやらなかった。 エ　被告フジパシフィックは、音楽著作物の譲渡を受けて、その音楽著作物の普及宣伝、利用開発を図る大手音楽出版社の中でも、平成３年度の売上高６４億円という、トップクラスの会社である。被告フジパシフィックも、社員に各種団体が開催する管理者養成講座や著作権セミナー等への参加を奨励している。 　被告フジパシフィックでは、原盤制作に際して、他の楽曲に似ているかどうかを事前に判定するような会議は行っていない。その制作過程にある曲が他の曲と似ていると思われることがあった場合は、まず個人で、次に制作現場の１５人程度の制作会議で聞いて判断して、似ているということになれば、制作部の部長の責任において、作家に問い合わせ、書き直す等の改善がされなければ、その曲は採用しないという手順を取っている。Ｊが制作部にいた約１５年間に１０回程度、ある曲が他の曲に似ていると指摘され検討をしたことがある。しかし、乙曲の場合は、Ｊを含め、誰も甲曲に似ていると思う者はいなかった。 オ　別件訴訟が提訴されたため、被告らは、あらためて甲曲と乙曲を聴き較べたが、別の曲であると判断し、また、Ｃが著作権侵害の事実を否認し、裁判で争うと主張したため、被告らは、それ以上の調査・検討をすることなくこれまでどおりの取扱いを続けた。別件訴訟の最高裁決定後、被告ポニーキャニオンは、本件アルバムの出荷を停止し、被告フジパシフィックは、ＪＡＳＲＡＣに対する乙曲の管理委託を取り下げる措置を執った。 (2)　前記(1)認定のとおり、被告ポニーキャニオンは、年間約４０００曲以上の曲を制作し、４００タイトル以上のアルバムを発売している大手レコード会社であり、また、被告フジパシフィックは、大手音楽出版社の中でもトップクラスの会社であって、いずれもその社員に著作権に関する研修等を多く行っている。このように、被告らは、音楽を市場に供給することを業とする会社であり、その社員も含め音楽業界の専門の団体であるということができ、音楽の著作物について、著作権侵害か否かを調査する能力も経済力も有しているというべきである。したがって、被告らは、本件アルバムないしその原盤の制作にあたり、アルバム内の楽曲が他人の楽曲の著作権を侵害するものでないことを調査し、確認すべき注意義務がある。 　前記２(2)認定のとおり、甲曲は、昭和４１年から、コマーシャルソングとしてばかりではなく、長く歌い継がれてきた大衆歌謡ないし唱歌として著名な楽曲であり、被告らの担当者らも、甲曲のことはよく認識していた（Ｊ証人、Ａ証人）。しかし、被告らの担当者は、制作過程において、誰も乙曲と甲曲の類似性に思い至らず、その結果、乙曲と甲曲の比較検討はされず、被告ポニーキャニオンの編成会議や法務部、被告フジパシフィックの制作会議で問題にされることもなく、乙曲の著作権侵害については、何の検討もされず、何ら事前の対策もとることなく、本件アルバムの原盤の制作に至ったものである。すなわち、被告らは、本件アルバムの原盤の制作にあたり、乙曲の著作権侵害の有無について、調査確認の義務があったにもかかわらず、具体的な調査も確認も行っておらず、これを尽くせば侵害行為を回避することが可能であったのであるから、前記注意義務を怠ったものというべきである。 　また、被告フジパシフィックは、ＪＡＳＲＡＣに乙曲の著作権を信託譲渡して管理を委託すれば、第三者に広く乙曲を利用されるようになるのであるから、他人の楽曲の著作権を侵害する曲を管理委託することのないようにすべき注意義務があるにもかかわらず、同被告は、これを怠り、漫然とＪＡＳＲＡＣに管理を委託した。 　さらに、別件訴訟が提起された後は、これが大きく報道され、また被告らは原告及び補助参加人から訴訟告知を受けていたのであるから（甲７９の１及び２）、乙曲が甲曲の編曲権を侵害するか否かについて更に慎重に検討し、被告ポニーキャニオンは、本件アルバムの販売を停止し、被告フジパシフィックは、ＪＡＳＲＡＣに対する乙曲の管理委託を取り下げ、第三者による利用がされないようにする措置を執るなど、損害が拡大しないような対策をとることが可能であったのにもかかわらず、これを怠った。 　以上のとおり、被告らには過失がある。 (3)　被告らは、多数の音楽業界の関係者も一般視聴者も誰一人として乙曲と他の楽曲の類似性に疑問を呈した者はいなかったこと、乙曲が原告の権利を侵害していることが一見して明らかとはいえないこと、Ｃが甲曲と乙曲との同一性を否定していたこと、高名な音楽家であるＣが著作権を侵害して作曲するとは通常では考えられないこと、別件訴訟第１審では乙曲による甲曲の著作権侵害を否定する判決が言い渡されたこと等の事実をもって、被告らには原盤制作等につき過失がない旨主張する。 　しかしながら、上記事実は、いずれも、被告らにおいて乙曲が甲曲に係る編曲権を侵害するものであることについての判断が充分でなかったことを示すものにすぎず、法２８条の権利を有する原告との関係で、音楽を市場に供給することを業とする被告らに過失があるとした前記の判断を覆すに足りない。したがって、被告らの上記主張は、採用することができない。 (4)　被告フジパシフィックは、別件訴訟提起後も、日本における音楽著作権管理の専門団体であるＪＡＳＲＡＣにおいて、乙曲が甲曲の編曲権を侵害するものではないと積極的に判断した上で乙曲の管理を継続していたことをもって、同被告には管理委託をし続けたことにつき過失がない旨主張する。 　ＪＡＳＲＡＣは、現行の著作権信託契約約款７条において、委託者に管理を委託する著作物について自らが著作権を有していること、かつ、それが他人の著作権を侵害していないことを保証させ、２９条では、著作権の侵害又は著作権の帰属等について、告訴、訴訟の提起又は異議の申立てがあったときは、著作物の利用許諾、著作物使用料等の徴収を必要な期間行わないことができる旨定めている（甲６９）。したがって、ＪＡＳＲＡＣは、楽曲の管理の委託を受けるに際して、他人の著作権を侵害する楽曲の委託を受けないようにしているものということができる。しかるに、本件において、ＪＡＳＲＡＣは、別件訴訟提起後も、なお乙曲を管理除外とすることなく、何の制限も付することなく第三者に乙曲の利用を許諾していたのである。 　しかしながら、このようにＪＡＳＲＡＣとの関係では、むしろ管理を委託する被告フジパシフィックにおいて乙曲が他人の著作権を侵害していないことを保証する立場にあり、ＪＡＳＲＡＣが乙曲を管理除外とすることなく第三者に乙曲の利用を許諾し続けていたからといって、ＪＡＳＲＡＣに管理を委託した被告フジパシフィックに、法２８条の権利を有する原告との関係で過失がないということはできない。したがって、同被告の上記主張は、採用することができない。 ５　責任論のまとめ (1)　被告ポニーキャニオン 　被告ポニーキャニオンは、甲曲に係る編曲権を侵害する乙曲を収録した本件アルバムの原盤を制作し、自ら本件アルバムを製作・販売することによって、法２８条の権利を有する原告の複製権（法２１条）及び譲渡権（法２６条の２）を侵害した。また、同被告は、フジテレビ及びその系列局が本件番組において本件アルバムに収録された乙曲を放送したことにより、法２８条の権利を有する原告の複製権（法２１条）及び放送権（法２３条）の侵害を惹起したものである。 　そして、被告ポニーキャニオンは、本件アルバム及びその原盤の制作にあたり、乙曲が他人の楽曲の著作権を侵害するものでないことを調査し、確認すべき注意義務に違反した過失がある。 (2)　被告フジパシフィック 　被告フジパシフィックは、甲曲に係る編曲権を侵害する乙曲を収録した本件アルバムの原盤を制作することによって、法２８条の権利を有する原告の複製権（法２１条）を侵害した。 　また、被告フジパシフィックは、Ｃから乙曲の著作権の譲渡を受けてＪＡＳＲＡＣに対しこれを信託譲渡した上管理委託したものであり、ＪＡＳＲＡＣの利用許諾を受けた利用者（被告ポニーキャニオン、フジテレビ及びその系列局を含む。）が乙曲を複製し、複製物を頒布し、演奏ないし公衆送信等利用したことにより、法２８条の権利を有する原告の複製権（法２１条）、演奏権（法２２条）、公衆送信権（法２３条）及び譲渡権（法２６条の２）等の侵害を惹起したものである。 　被告フジパシフィックは、本件アルバムの原盤の制作にあたり、乙曲が他人の楽曲の著作権を侵害するものでないことを調査し、確認すべき注意義務に違反した過失があり、また、ＪＡＳＲＡＣに乙曲の管理を委託するにあたり、他人の楽曲の著作権を侵害する曲を管理委託することのないようにすべき注意義務に違反した過失がある。 ６　争点(5)（損害の発生の有無及び額）について (1)　損害の範囲 ア　被告ポニーキャニオン 　被告ポニーキャニオンは、甲曲に係る編曲権を侵害する乙曲を収録した本件アルバム及びその原盤を制作した上本件アルバムを販売したこと並びにフジテレビ及びその系列局をして本件番組において本件アルバムに収録された乙曲を放送させたことにより原告に生じた損害を賠償すべきである。 　原告は、被告ポニーキャニオンが「記念樹」の作曲をＣに依頼するなど創作段階から密接に関わっており、乙曲の利用者と客観的関連性があるなどとして、同被告に対し、第三者の利用行為による損害をも請求する。しかしながら、同被告が「記念樹」の作曲を依頼したこと自体に過失があるとはいえず、また、同被告の行為と、本件アルバムに収録された乙曲を放送したフジテレビ及びその系列局以外の利用者の行為により生じた損害との相当因果関係を認めることはできない。よって、被告ポニーキャニオンは、本件アルバム及びその原盤の制作行為と相当因果関係のない損害について、これを賠償すべき責任はない。 イ　被告フジパシフィック 　被告フジパシフィックは、甲曲に係る編曲権を侵害する乙曲を収録した本件アルバムの原盤を制作したこと、被告ポニーキャニオンが本件アルバムを製作・販売し、フジテレビ及びその系列局が乙曲を放送したことにより原告に生じた損害を、被告ポニーキャニオンとともに（不真正連帯債務）、賠償すべきである。 　また、被告フジパシフィックは、前記のとおり、過失によりＪＡＳＲＡＣに対し編曲権を侵害する乙曲を管理委託したものであり、ＪＡＳＲＡＣの利用許諾を受けた利用者が乙曲を利用したことにより、原告の有する複製権（法２１条）、演奏権（法２２条）、公衆送信権（法２３条）及び譲渡権（法２６条の２）等の侵害を惹起したものであるから、これにより原告に生じた損害を賠償すべきである。すなわち、同被告は、ＪＡＳＲＡＣの利用許諾を受けた第三者が乙曲を利用したことにより生じた全損害を賠償すべきである。なお、原告は、同被告が「記念樹」の作曲をＣに依頼するなど創作段階から密接に関わっており、乙曲の利用者と客観的関連性があるなどとして、同被告に対し、第三者の利用行為による損害をも請求するが、第三者の利用による損害は、創作段階から密接に関わったことを理由とするのではなく、甲曲の編曲権を侵害する乙曲を第三者に利用させることを目的としてＪＡＳＲＡＣに管理を委託した過失と相当因果関係があることを理由とするものである。 (2)　損害額の算定基準 ア　甲曲及び乙曲を含む音楽著作権の管理が、実際上は大多数の場合において、ＪＡＳＲＡＣに対する信託を通じてされていること、当該管理はＪＡＳＲＡＣの本件使用料規程（甲５６）及び著作物使用料分配規程（甲５７。以下「本件分配規程」という。）に準拠して行われていること、本件使用料規程については、仲介業務法３条の規定により文化庁長官の認可を受けていたものであることから、ＪＡＳＲＡＣの本件使用料規程及び本件分配規程に基づく著作物使用料の徴収及び分配の実務は、音楽の著作物の利用の対価額の事実上の基準として機能するものであり、法１１４条２項の相当対価額を定めるに当たり、これを一応の基準とすることには合理性があると解される。 イ　被告らは、原告の主張する法１１４条２項の許諾料相当額は、ＪＡＳＲＡＣから包括使用料方式で定められた乙曲に関する分配金相当額を超えることはあり得ないと主張する。 　ＪＡＳＲＡＣの本件使用料規程及び本件分配規程によれば、包括使用料方式及び１曲１回当たりの曲別使用料を積算する算定方法が定められている種目がある。包括使用料方式は、全体として低廉な使用料を設定することにより、著作物の利用許諾を受けるインセンティブを与えることに意味があるから、違法な著作物の利用を行った著作権侵害訴訟における損害額の算定において、包括使用料方式を採用することはできない。 　本件において、原告は、本件分配規程に基づく分配の種目に分けて損害賠償を請求しており、１回当たりの曲別使用料に使用回数を乗じた損害を請求する種目と分配額又は分配保留額を請求する種目があるが、少なくとも、１回当たりの曲別使用料を積算する算定方式により請求している種目に関しては、まず曲別使用料を積算する算定方式を基準とするのが相当である。 ウ　被告らは、相当対価額の算定上、ＪＡＳＲＡＣの管理手数料を控除すべきである旨主張する。 　しかしながら、音楽著作物の著作権の管理をＪＡＳＲＡＣに委託するか否かは自由であり、しかも、前記のとおり、二次的著作物の利用に関する権利は当然にはＪＡＳＲＡＣに移転していないと解するから、ＪＡＳＲＡＣの管理手数料は当然に発生するものであるとはいえない。また、本件は、使用料請求ではなく損害賠償請求であり、現行法１１４条２項において、「通常」の文言が削除された趣旨からすれば、被告らの上記主張は、採用できない。 エ　原告は、編曲権を侵害する曲について歌詞を付けた作詞者の行為は、すべて編曲権侵害行為であるから、作詞者に対する分配分はこれを控除すべきではない旨主張する。 　しかしながら、歌詞と楽曲は別個の著作物として独立に保護し得るものであり、しかも、本件においては歌詞が先に作詞され、それにＣが曲を付けたのであるから（Ａ証人）、作詞者Ｂの行為が編曲権を侵害する行為であるということはできない。 　そして、歌曲「記念樹」は、作詞者Ｂと作曲者Ｃのいわゆる結合著作物であり、その楽曲（乙曲）についての著作権とは別個に、歌詞についての著作権が存在している。他方、ＪＡＳＲＡＣによる著作物使用料の分配額は、歌曲「記念樹」の使用料として分配されている種目及び歌詞と楽曲を分けてそれぞれに適用される種目がある。歌詞と楽曲を併せて算定される使用料については、楽曲としての乙曲の相当対価額の算定上は、歌詞の著作物の利用の対価額を控除するのが相当である。 オ　原告は、編曲権を侵害する曲について編曲した編曲者の行為は編曲権侵害行為であるから、編曲者に対する分配分はこれを控除すべきではない旨主張する。 　しかしながら、このような解釈は、編曲権侵害の範囲を不当に拡大するものであるし、法２条１項１１号は、二次的著作物に著作権法上の保護を与える要件として、当該二次的著作物の創作過程の適法性を要求していないと解されるから、原告の上記主張は、採用できない。 　そして、乙曲は甲曲を原曲としつつ、Ｃにより創作的な表現が加えられた二次的著作物であるから、Ｃは、二次的著作物として新たに付与された創作的な部分について著作権を取得し（最高裁平成４年(オ)第１４４３号同９年７月１７日第一小法廷判決・民集５１巻６号２７１４頁参照）、これを被告フジパシフィックに譲渡したものである。また、歌曲「記念樹」は、Ｅにより編曲されたものとして公表されているところ、Ｅの編曲についても同様である。 　そうすると、甲曲を原曲とする二次的著作物である乙曲の利用の対価額中には、原曲の著作権者に分配されるべき部分と二次的著作物の著作権者及びその編曲者に分配される部分とを観念することができる。したがって、甲曲の相当対価額を定めるに当たっては、二次的著作物の著作権者及びその編曲者の分配分を控除すべきであり、その控除されるべき割合は、原曲の編曲者への分配率に準じて定めるのが相当である。 カ　以上を前提にして、以下、原告の請求する種目ごとに各損害額を算定する。 (3)　放送に係る相当対価額 ア　被告らは、共同で乙曲を含む本件アルバムの原盤を制作して、乙曲を公表したのであり、フジテレビ及びその系列局による乙曲の放送（法２３条）は、本件アルバムの中から乙曲が選曲されて行われたものであるから、被告らの行為と相当因果関係が認められる。 イ　本件使用料規程第２章第３節２(2)（甲５６）によれば、１曲１回当たり著作物使用料最低額は、第１類８０００円、第２類５６００円、第３類４８００円、第４類３２００円、第５類２４００円、第６類２０００円である。 　証拠（甲６７、６８、弁論の全趣旨）によれば、放送開始から平成１１年３月末日までの間、フジテレビ及びその系列局で乙曲が放送された回数及びそれらの回数に上記使用料最低額を乗じて算出した使用料相当額は、別表１「放送による使用料相当額一覧表」の「当裁判所の判断」欄記載のとおり、合計１０９８万７６００円となる。なお、原告は、平成１１年３月末日までの分を請求するため、平成１１年度分の回数を全体の１２分の３の割合としたものを加えていたが（甲６７）、甲第６７号証の各年度は、毎年４月１日ないし３月３１日までを指しているから、平成１０年度分までの回数を加えれば平成１１年３月末日分までの回数になるのであり、平成１１年度分の回数を加える必要はない。 　そして、本件分配規程８条（甲５７）によれば、放送に係る使用料の分配率は、関係権利者が作曲者、作詞者及び編曲者の場合、作曲者５／１２、作詞者５／１２、編曲者２／１２とされているから、作詞者及び編曲者への分配分として７／１２を控除する。 ウ　よって、放送による相当対価額は、以下の計算式のとおり、４５７万８１６６円と認めるのが相当であり、被告らは、原告に対し、損害として、上記金額を賠償すべきである。 　１０９８万７６００円×５／１２＝４５７万８１６６円 (4)　放送用録音による使用料相当額 ア　放送用録音は、上記のフジテレビ及びその系列局による乙曲の放送のためになされる複製（法２１条）であるから、放送と同様に、被告らの行為と相当因果関係が認められる。 イ　本件使用料規程第２章第４節１（甲５６）によれば、「普通映画」に主題歌又は挿入歌曲として著作物を使用する場合、「文化映画、５分未満」として１曲の使用料は１２００円であるところ、「テレビジョン映画」は、その２０／１００とされているから、基準となる１曲の使用料単価は２４０円（１２００円×２０／１００＝２４０円）である。この単価は、歌詞、楽曲それぞれに適用されることが明示されているから、作詞者に対する分配分を控除する必要はないが、楽曲分については編曲者に対する分配分を控除するのが相当であるところ、本件分配規程２９条（甲５５、５７）によれば、録音に係る使用料の分配率は、関係権利者が作曲者及び編曲者の場合、作曲者６／８、編曲者２／８とされているから、これに準拠することとする。 　被告らは、フジテレビが利用許諾契約に基づいて著作権使用料をＪＡＳＲＡＣに支払っていることを根拠に、放送用録音による別個の損害額を算定することは誤りである旨主張する。しかしながら、違法な著作物の利用を行った著作権侵害訴訟において、包括使用料方式を採用することができないことは、前記(2)イに述べたとおりであるから、被告らの上記主張は、採用できない。 ウ　平成１０年１０月期以前にフジテレビが行った放送用録音の回数、すなわち平成１０年１０月期以前に作成されたテープの本数は、別表２「系列局用テープ本数一覧表」のとおり、合計１１０６本である（乙４０）。 　次に、フジテレビの系列局の１つである関西テレビ放送株式会社における平成５年１月２３日から平成１３年１０月２１日までの放送分は、別件訴訟において請求が認容され、これをＣが支払い、損害が填補されているため、除外すべきである（甲７４）。すなわち、平成５年１月２３日から平成１１年３月３１日の間に関西テレビ放送株式会社で放送された回数は、平成５年度９回、平成６年度４３回、平成７年度３６回、平成８年度３７回、平成９年度４２回、平成１０年度３８回、合計２０５回である（乙４０）。これらについては、１回当たり１本の放送用録音が行われたとして、既に損害が填補されている。したがって、上記１１０６本から２０５本を控除した９０１本が本件訴訟における放送用録音の回数となる。 エ　よって、放送用録音による相当対価額は、１回当たりの使用料２４０円に放送用録音の回数９０１本を乗じて、編曲者への分配分２／８を控除すると、以下の計算式のとおり、１６万２１８０円と認めるのが相当であり、被告らは、原告に対し、損害として、上記金額を賠償すべきである。 　２４０円×９０１本×６／８＝１６万２１８０円 (5)　録音による使用料相当額 ア　被告フジパシフィック (ア)　被告フジパシフィックは、乙曲をＪＡＳＲＡＣに管理委託した結果ＪＡＳＲＡＣの許諾を受けた第三者による録音を惹起したものであり、それによる原告の損害は、同被告の行為と相当因果関係がある。 (イ)　原告は、平成１３年３月期から平成１４年１２月期までの分配期に対応するＪＡＳＲＡＣの被告フジパシフィックに対する録音による使用料相当額の分配保留額を損害と主張するところ、その分配保留額は、３１万８３０９円（調査嘱託の結果）である。本件分配規程２９条（甲５７）によれば、録音に係る使用料の分配率は、関係権利者が作曲者、作詞者及び編曲者の場合、作曲者３／８、作詞者４／８、編曲者１／８とされている。 　よって、録音に係る甲曲の利用についての相当対価額は、以下の計算式のとおり、３１万８３０９円から５／８を控除した１１万９３６５円と認めるのが相当であり、被告フジパシフィックは、原告に対し、損害として、上記金額を賠償すべきである。 　３１万８３０９円×３／８＝１１万９３６５円 イ　被告ポニーキャニオン (ア)　これに対し、被告ポニーキャニオンは、本件アルバムの原盤制作行為と相当因果関係が認められる範囲で責任を負うべきであり、録音については、本件アルバムの複製について損害賠償責任を負う。 (イ)　上記期間中に被告ポニーキャニオンが販売した本件アルバムの複製による録音と認められるＣＤの枚数は、次のとおりである（丙１）。 �@　「あっぱれさんま大先生」キャンパスソング集ＰＣＣＡ−００４２０（１９９２年１２月２日発売。甲１５の１） 　収録曲　１０曲 　販売数　１１４枚 　価格　２４２７円（消費税抜き） �A　「あっぱれさんま大先生」キャンパスソング集〜笑顔の季節〜ＰＣＣＡ−００８７６（１９９６年２月２１日発売。甲１５の２） 　収録曲　６曲 　販売数　１２１枚 　価格　１７４８円（消費税抜き） (ウ)　本件使用料規程（甲５６）によれば、レコードに著作物を使用する場合のレコード１枚著作物１曲（歌詞等を含む。）の使用料は、著作物１曲につき当該レコードの定価（消費税額を含まないもの）の６／１００をそのレコードに含まれている著作物数で除して得た額又は８円１０銭のいずれか多い額以内である。 　上記�@の使用料については、１４．５６２円（２４２７円×６／１００÷１０曲）であるから、これに販売数１１４枚を乗ずると、１６６０円である。上記�Aの使用料については、１７．４８円（１７４８円×６／１００÷６曲）であるから、これに販売数１２１枚を乗ずると、２１１５円である。�@と�Aの合計は、３７７５円である。 　本件分配規程２９条（甲５７）によれば、録音に係る使用料の分配率は、関係権利者が作曲者、作詞者及び編曲者の場合、作曲者３／８、作詞者４／８、編曲者１／８とされている。 　よって、録音に係る甲曲の利用についての相当対価額は、以下の計算式のとおり、�@と�Aの使用料合計３７７５円から５／８を控除した１４１５円であり、被告ポニーキャニオンは、原告に対し、被告フジパシフィックとともに（不真正連帯債務）、損害として、上記金額を賠償すべきである。 　（１６６０円＋２１１５円）×３／８＝１４１５円 (6)　出版による使用料相当額 ア　被告フジパシフィック (ア)　被告フジパシフィックは、乙曲をＪＡＳＲＡＣに管理委託した結果ＪＡＳＲＡＣの許諾を受けた第三者による出版を惹起したものであり、それによる原告の損害は、同被告の行為と相当因果関係がある。 (イ)　原告は、平成１３年３月期から平成１４年１２月期までの分配期に対応するＪＡＳＲＡＣの被告フジパシフィックに対する出版による使用料相当額の分配保留額を損害と主張するところ、その分配保留額は、４８万０１４３円（調査嘱託の結果）である。本件分配規程２９条（甲５７）によれば、出版に係る使用料の分配率は、関係権利者が作曲者、作詞者及び編曲者の場合、作曲者３／８、作詞者４／８、編曲者１／８とされている。 　よって、出版に係る甲曲の利用についての相当対価額は、以下の計算式のとおり、４８万０１４３円から５／８を控除した１８万００５３円であり、被告フジパシフィックは、原告に対し、損害として、上記金額を賠償すべきである。 　４８万０１４３円×３／８＝１８万００５３円 イ　被告ポニーキャニオン (ア)　これに対し、被告ポニーキャニオンは、本件アルバムの原盤制作行為と相当因果関係が認められる範囲で責任を負うべきであり、出版については、本件アルバム等に添付されたＣＤジャケットに記載された楽譜による出版である（甲２０）。 (イ)　上記期間中に被告ポニーキャニオンが販売した楽譜に記載されたＣＤジャケットの枚数は、上記(5)イのＣＤ販売枚数と同一であり、２３５部である。 　本件使用料規程第５節３(2)（甲５６）によれば、本件アルバム等に添付されたＣＤジャケットは、書籍、雑誌、新聞以外の出版物であり、出版物に定価がないので、その発行部数又は製作部数により１曲につき、歌詞、楽曲それぞれ１８００円（２５００部まで）となる。 　上記単価は、歌詞、楽曲それぞれに適用されることが明示されているから、作詞者に対する分配分を控除する必要はないが、楽曲分については編曲者に対する分配分を控除するのが相当であるところ、本件分配規程２９条（甲５７）によれば、出版に係る使用料の分配率は、関係権利者が作曲者及び編曲者の場合、作曲者６／８、編曲者２／８とされている。 　出版に係る甲曲の利用についての相当対価額は、以下の計算式のとおり、１８００円から２／８を控除した１３５０円であり、被告ポニーキャニオンは、原告に対し、被告フジパシフィックとともに（不真正連帯債務）、損害として、上記金額を賠償すべきである。 　１８００円×６／８＝１３５０円 (7)　演奏による使用料相当額 ア　被告フジパシフィック (ア)　主位的請求について 　原告は、ＪＡＳＲＡＣの各分配期のカラオケ基金総額を９１日、１日１室当たりの平均利用楽曲数４３曲及び総カラオケ室数で除すると、各分配期ごとの１曲１回当たりの平均単価が算出でき、各分配期ごとの乙曲のカラオケ分の分配対象使用料額を上記の平均単価で除すると、乙曲の各分配期の総使用曲数が算出できると主張する。 　乙第２５ないし第２８号証によれば、演奏の分配対象使用料額は、演奏会、カラオケ調査基準、カラオケ出庫基準、カラオケ再ブランケット分の４つの分配基金ごとに算定された分配対象使用料額の総額である。 　演奏会による分配は、個々の演奏会でＪＡＳＲＡＣが徴収した使用料の合計額に計算係数を掛けて算出された分配点数に応じて配分するものである。カラオケ調査基準による分配とは、分配対象期までの１年間のサンプリング調査において捕捉された社交場とカラオケボックスにおける演奏回数をもとに算出されるものである。カラオケ出庫基準による分配とは、サンプリング調査により捕捉されないほど使用頻度の低い著作物をカバーするために、カラオケ調査基準による分配と組み合わせて行っているもので、適用し得る最新の期までの３年間の当該著作物を収録したカラオケソフトの出庫数に比例する分配点数に基づいて配分されるものである。カラオケ再ブランケット分とは、使用頻度の低い著作物をカバーする目的のカラオケ出庫基準による分配が、当初の目的を外れてカラオケ調査基準による分配の最低額を上回った場合に、当該上回った分を当期のカラオケ分配対象となった全著作物に取分率比に応じて均等配分するものである。 　以上のとおり、カラオケ出庫基準による分配基金は、分配点数に基づいて配分されるが演奏回数とは関連がなく、カラオケ再ブランケット分も演奏回数とは関連がない。したがって、原告が演奏回数の算定の基礎としている各分配期ごとの乙曲のカラオケ分の分配対象使用料額とは、演奏回数とは関連なく計算されるカラオケ出庫基準及びカラオケ再ブランケット分の額を含んでおり、どのような単価で除しても、乙曲の各分配期の総使用曲数を算出することはできない。 　したがって、原告主張のとおりの算定方法では、実際の演奏回数を算出することはできないから、主位的請求に係る損害額の算定を採用することはできない。 (イ)　予備的請求１について 　原告は、曲別使用料が包括使用料の５倍である旨主張するが、これを認めるに足りる証拠はない。 (ウ)　予備的請求２について 　平成８年１２月期から平成１４年１２月期までの分配期に対応する期間、ＪＡＳＲＡＣにより乙曲の利用許諾がなされていたことは、前記のとおりであるから、乙曲が演奏され、原告に損害が生じたことが認められる。被告フジパシフィックは、乙曲をＪＡＳＲＡＣに管理委託した結果ＪＡＳＲＡＣの許諾を受けた第三者による演奏を惹起したものであり、それによる原告の損害は、同被告の行為と相当因果関係がある。 　しかしながら、本件において、平成８年１２月期から平成１４年１２月期までの分配期に対応する期間の演奏回数を立証することは、性質上極めて困難である。平成７年９月期から平成１４年１２月期までの「記念樹」の演奏に係る分配額及び分配保留額の合計は、７３万８７５２円（甲５４、調査嘱託の結果。分配額１万９１８３円、分配保留額７１万９５６９円）であること、後記(8)アのとおり、カラオケ演奏に付随する通信カラオケ送信（インタラクティブ配信送信を含む。）の回数が平成１０年３月期から平成１４年１２月期の分配期において３１万６８１０回であることその他口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果を総合して、著作権法１１４条の４を適用し、平成８年１２月期から平成１４年１２月期までの分配期に対応する演奏回数を３０万回と認める。 　本件使用料規程では、演奏の１回当たりの単価を９０円と定めているから、演奏に係る使用料相当額は、上記単価に３０万回を乗じた２７００万円となる。 　そして、本件分配規程８条（甲５７）によれば、演奏に係る使用料の分配率は、関係権利者が作曲者、作詞者及び編曲者の場合、作曲者５／１２、作詞者５／１２、編曲者２／１２とされている。 　よって、演奏に係る甲曲の利用についての相当対価額は、以下の計算式のとおり、２７００万円から作詞者及び編曲者への分配分７／１２を控除した１１２５万円と認めるのが相当であり、被告フジパシフィックは、原告に対し、損害として、上記金額を賠償すべきである。 　２７００万円×５／１２＝１１２５万円 イ　被告ポニーキャニオン 　演奏会等における乙曲の演奏においては、本件アルバム及びその原盤が使用されたことを認めるに足りる証拠はないから、被告ポニーキャニオンの原盤等制作行為と演奏会等における演奏には相当因果関係が認められない。また、社交場やカラオケボックスにおける演奏は、乙曲に子供らの合唱による歌が付いた本件アルバムに収録された「記念樹」とは明らかに異なるカラオケソフトであると考えられるから、被告ポニーキャニオンの上記行為と社交場及びカラオケボックスにおける演奏による損害には相当因果関係が認められない。 　したがって、原告は、同被告に対し、演奏による損害の賠償を請求することはできない。 (8)　通信カラオケ送信（インタラクティブ配信送信を含む。） ア　被告フジパシフィック 　被告フジパシフィックは、乙曲をＪＡＳＲＡＣに管理委託した結果ＪＡＳＲＡＣの許諾を受けた第三者による通信カラオケ送信を惹起したものであり、それによる原告の損害は、同被告の行為と相当因果関係がある。 　通信カラオケ送信についての分配方法は、利用回数基準分配基金９０％、端末台数基準分配基金１０％の割合で各基金ごとに計算されることになっている。利用回数基準分配基金は、使用者からのアクセスコードごとの利用回数報告に基づく各著作物の利用回数を点数として分配するものであり、端末台数基準分配基金は、各著作物が利用可能の状態にある端末装置の全台数を点数として分配するものであり、これは実際の送信回数とは関連がない（甲５５）。 　原告が損害として請求する平成１０年３月期から平成１４年１２月期までの分配期に対応する期間の送信回数を的確に証する証拠はないが、ＪＡＳＲＡＣが、平成１２年１２月期の乙曲の送信回数は、１万３９０６回と回答していること（甲５５）、上記のとおり、利用回数基準分配基金が９０％を占めていることからすれば、端末台数基準分配基金によって生じる回数の差はそれほど多くはないと推認される。よって、平成１２年１２月期の分配保留額２万３９９０円を同期の送信回数１万３９０６回で除した１．７２５円を送信単価とし、分配額及び分配保留額の総額を１．７２５円で除したものを総送信回数としても、実際の送信回数とさほど差は生じないと解される。 　平成１０年３月期から平成１４年１２月期までの「記念樹」についての分配額及び分配保留額総額は、５４万６４９８円（甲５４、調査嘱託の結果。分配額３５７１円、分配保留額４５万９５５３円、インタラクティブ配信送信８万３３７４円）である。原告は、５５万００６９円であると主張するが、上記分配額３５７１円を二重に計上しているため、不正確である。そして、分配額及び分配保留額総額５４万６４９８円を１．７２５で除した３１万６８１０回が総送信回数となる。 　通信カラオケ送信とは、通信カラオケ業者が電話回線を使用して利用者（店舗）のカラオケ機器の中のハードディスクに録音するために送信したことについての著作物使用料である。平成１２年３月６日認可の本件使用料規程（甲５６）上には、通信カラオケに関する使用料が規定されておらず、録音に該当する。本件使用料規程第６節又は第８節（甲５６）では、原告の主張どおり録音の１回当たりの単価が８円１０銭と定められているから、通信カラオケ送信に係る使用料相当額は、上記単価に３１万６８１０回を乗じた２５６万６１６１円となる。 　そして、現行分配規程８条、２９条及び４３条（弁論の全趣旨）によれば、関係権利者が作曲者、作詞者及び編曲者の場合、通信カラオケ送信に係る使用料の分配率は、作曲者５／１２、作詞者５／１２、編曲者２／１２とされており、通信カラオケ蓄積に係る使用料の分配率は、作曲者３／８、作詞者４／８、編曲者１／８とされていることに鑑み、作詞者及び編曲者の分配率を２９／４８と認める。よって、通信カラオケ送信に係る甲曲の利用についての相当対価額は、以下の計算式のとおり、１０１万５７７２円と認めるのが相当である。 　２５６万６１６１円×１９／４８＝１０１万５７７２円　 イ　被告ポニーキャニオン 　通信カラオケ送信とは、通信カラオケ業者が電話回線を使用して利用者（店舗）のカラオケ機器の中のハードディスクに録音するために送信したことについての著作物使用料である。したがって、上記(7)と同様、カラオケで使用されるソフトと被告らが原盤を制作した本件アルバムに収録された「記念樹」とは異なるから、被告ポニーキャニオンの原盤等制作行為と通信カラオケ蓄積による損害とは相当因果関係が認められない。 　したがって、原告は、同被告に対し、通信カラオケ送信による損害の賠償を請求することはできない。 (9)　通信カラオケ蓄積（インタラクティブ配信複製を含む。） 　原告は、通信カラオケ蓄積による使用料相当額の分配保留額を損害として主張するところ、通信カラオケ蓄積と同送信とは表裏一体であり、通信カラオケ送信に係る使用料として、録音のために送信した１曲１回当たりの著作物使用料として算出した以上、これと別個に通信カラオケ蓄積による使用料相当額を請求することはできない。 (10)　弁護士費用 ア　被告フジパシフィック 　以上のとおり、被告フジパシフィックが負担すべき原告の損害額は、上記(3)ないし(8)の合計額である１７３０万５５３６円（(3)４５７万８１６６円＋(4)１６万２１８０円＋(5)１１万９３６５円＋(6)１８万００５３円＋(7)１１２５万円＋(8)１０１万５７７２円）であるから、弁護士費用としては、その約１割である１７０万円を被告フジパシフィックに負担させるのが相当である。 イ　被告ポニーキャニオン 　以上のとおり、被告ポニーキャニオンが負担すべき原告の損害額は、上記(3)ないし(6)の合計額である４７４万３１１１円（(3)４５７万８１６６円＋(4)１６万２１８０円＋(5)１４１５円＋(6)１３５０円＝４７４万３１１１円）であるから、弁護士費用としては、その約１割である５０万円を被告ポニーキャニオンに負担させるのが相当である。 (11)　合計 ア　被告フジパシフィック 　被告フジパシフィックが負担すべき原告の損害額は、上記(3)ないし(8)及び(10)の合計額である１９００万５５３６円となり、下記イの５２４万３１１１円の限度で被告ポニーキャニオンと連帯して責任を負う。 　１７３０万５５３６円＋１７０万円＝１９００万５５３６円 イ　被告ポニーキャニオン 　被告ポニーキャニオンが負担すべき原告の損害額は、上記(3)ないし(6)及び(10)の合計額である５２４万３１１１円となり、被告フジパシフィックと連帯して責任を負う。 　４７４万３１１１円＋５０万円＝５２４万３１１１円 (12)　遅延損害金の起算日 ア　不法行為に基づく損害賠償債務は、催告を待たず、損害発生と同時に遅滞に陥る。そのうち、弁護士費用の損害賠償債務は、不法行為の時に発生し、遅滞に陥る。 　原告は、本件の損害賠償額全部について、平成１１年１月１日からの遅延損害金を請求しているが、同日以降に発生した損害については、発生時以降の遅延損害金のみが認められる。したがって、原則としては、同日以降に発生した損害の遅延損害金は、個々の損害の発生の原因になる不法行為、すなわち個々の放送、放送用録音、録音、出版、演奏等の行為時から発生することになる。しかし、本件において、原告は、放送及び放送用録音を除き、ＪＡＳＲＡＣの各著作物使用料の分配期に対応する使用料ないし分配額及び分配保留額を基礎に損害を請求しており、当裁判所もこれらの額を基礎に損害を算定したことは前記のとおりであるところ、ＪＡＳＲＡＣの分配期と不法行為の損害発生時は、必ずしも一致せず、原告もこれを主張立証していないから、損害発生時を正確に認定することは不可能である。したがって、平成１１年１月１日以降に発生したと認められる損害については、最新の分配期末日の翌日からの遅延損害金のみを認めることとする。 イ　放送 　平成１０年１２月３１日までの放送分については、遅くとも原告の主張する平成１１年１月１日に遅滞に陥り、平成１１年１月１日から同年３月３１日までの放送分については、遅くとも平成１１年４月１日に遅滞に陥る。 　平成１１年１月１日から同年３月３１日までの間、フジテレビ及びその系列局で乙曲が放送された回数は、甲第６７号証の平成１０年度分（同年４月１日から平成１１年３月３１日）の回数を３／１２の割合としたものとする（小数点以下切り捨て）。これらの回数に各局に応じた使用料最低額を乗じて算出した使用料相当額は、別表４記載のとおり、合計４３万円となり、編曲者及び作詞者に対する分配分を控除すると合計は次のとおり、１７万９１６６円となる。 　４３万円×５／１２＝１７万９１６６円 　したがって、放送に係る損害額４５７万８１６６円のうち、１７万９１６６円に対しては平成１１年４月１日から、残り４３９万９０００円に対しては同年１月１日から支払済みまでの遅延損害金が認められる。 ウ　放送用録音 　平成１０年１２月３１日までの録音分については、遅くとも原告の主張する平成１１年１月１日に遅滞に陥り、平成１１年１月１日から同年３月３１日までの録音分については、遅くとも平成１１年４月１日に遅滞に陥る。 　平成１１年１月１日から同年３月３１日までの間に録音された回数は、別表２の平成１０年１０月期（同年１０月１日から平成１１年３月３１日）に作成されたテープの本数を３／６の割合としたものとする。更に関西テレビ放送株式会社で平成１０年度（同年４月１日から平成１１年３月３１日）に放送された３８本を３／１２の割合としたもの（小数点以下切り捨て）については、既に損害が填補されているから控除すべきである。これらの本数に使用料単価２４０円を乗じて、編曲者に対する分配分を控除すると、合計は次のとおり、８６４０円となる。 　（１１４本×３／６−３８本×３／１２）×２４０円×６／８＝８６４０円 　したがって、放送用録音に係る損害額１６万２１８０円のうち、８６４０円に対しては平成１１年４月１日から、残り１５万３５４０円に対しては同年１月１日から支払済みまでの遅延損害金が認められる。 エ　録音 　録音に係る損害については、前記のとおり、被告フジパシフィックに対しては、平成１３年３月期から平成１４年１２月期の分配保留額に基づき算定しており、被告ポニーキャニオンに対しても、同期間中に販売されたＣＤの枚数に基づき算定しているから、全部につき、遅くとも平成１５年１月１日に遅滞に陥る。 オ　出版 　出版に係る損害については、前記のとおり、被告フジパシフィックに対しては、平成１３年３月期から平成１４年１２月期の分配保留額に基づき算定しており、被告ポニーキャニオンに対しても、同期間中に販売されたＣＤに添付された楽譜の枚数に基づき算定しているから、全部につき、遅くとも平成１５年１月１日に遅滞に陥る。 カ　演奏 　平成１０年１２月期までの演奏分については、遅くとも原告の主張する平成１１年１月１日に遅滞に陥り、平成１１年３月期から平成１４年１２月期までの演奏分については、遅くとも平成１５年１月１日に遅滞に陥る。 　演奏に係る損害については、前記のとおり、平成８年１２月期から平成１４年１２月期までの合計２５期分について、演奏回数を合計３０万回と認めた。したがって、１期あたりの演奏回数は、１万２０００回として算定する。 　平成８年１２月期から平成１０年１２月期までの合計９期分の損害額は、１１２５万円に９／２５を乗じた４０５万円であり、平成１１年１月１日以降の遅延損害金が認められる。残りの平成１１年３月期から平成１４年１２月期までの損害額７２０万円については、平成１５年１月１日から支払済みまでの遅延損害金が認められる。 キ　通信カラオケ送信 　通信カラオケ送信に係る損害については、前記のとおり、平成１０年３月期から平成１４年１２月期までの分配額及び分配保留額に基づき送信回数を算出して損害額を算定しているところ、平成１０年１２月期までの通信カラオケ送信分については、遅くとも原告の主張する平成１１年１月１日に遅滞に陥り、平成１１年３月期から平成１４年１２月期までの分については、遅くとも平成１５年１月１日に遅滞に陥る。 　平成１０年３月期から同年１２月期までの通信カラオケ送信に係る分配額及び分配保留額は、４３７８円である（甲５４）。そして、これを送信単価１．７２５で除した２５３７回が送信回数である。これに録音１回あたりの単価８円１０銭を乗じて、編曲者及び作詞者に対する分配分を控除すると次のとおり、８１３４円となる。 　２５３７回×８円１０銭×１９／４８＝８１３４円 　したがって、通信カラオケ送信に係る損害額１０１万５７７２円のうち、８１３４円に対しては平成１１年１月１日から、残り１００万７６３８円に対しては平成１５年１月１日から支払済みまでの遅延損害金が認められる。 ク　弁護士費用 　弁護士費用については、原告の請求どおり平成１１年１月１日以降の遅延損害金が認められる。 ケ　まとめ (ア)　放送に係る損害について 　被告らは連帯して、４５７万８１６６円及び内金４３９万９０００円に対する平成１１年１月１日から、内金１７万９１６６円に対する平成１１年４月１日から各支払済みまでの遅延損害金を支払うべきである。 (イ)　放送用録音に係る損害について 　被告らは連帯して、１６万２１８０円及び内金１５万３５４０円に対する平成１１年１月１日から、内金８６４０円に対する平成１１年４月１日から各支払済みまでの遅延損害金を支払うべきである。 (ウ)　録音に係る損害について 　被告らは連帯して、１４１５円及び平成１５年１月１日から支払済みまでの遅延損害金を支払うべきである。 　被告フジパシフィックは、上記金額に加え、１１万７９５０円（合計１１万９３６５円）及び平成１５年１月１日から支払済みまでの遅延損害金を支払うべきである。 (エ)　出版に係る損害について 　被告らは連帯して、１３５０円及び平成１５年１月１日から支払済みまでの遅延損害金を支払うべきである。 　被告フジパシフィックは、上記金額に加え、１７万８７０３円（合計１８万００５３円）及び平成１５年１月１日から支払済みまでの遅延損害金を支払うべきである。 (オ)　演奏に係る損害について 　被告フジパシフィックは、１１２５万円及び内金４０５万円に対する平成１１年１月１日から、内金７２０万円に対する平成１５年１月１日から各支払済みまでの遅延損害金を支払うべきである。 (カ)　カラオケ送信に係る損害について 　被告フジパシフィックは、１０１万５７７２円及び内金８１３４円に対する平成１１年１月１日から、内金１００万７６３８円及び平成１５年１月１日から各支払済みまでの遅延損害金を支払うべきである。 (キ)　弁護士費用に係る損害について 　被告らは連帯して、５０万円及び平成１１年１月１日から支払済みまでの遅延損害金を支払うべきである。 　被告フジパシフィックは、上記金額に加え、１２０万円（合計１７０万円）及び平成１１年１月１日から支払済みまでの遅延損害金を支払うべきである。 ７　結論 　よって、原告の被告らに対する請求は、５２４万３１１１円及び内金５０５万２５４０円（前記６(12)ケ(ア)４３９万９０００円＋(イ)１５万３５４０円＋(キ)５０万円）に対する平成１１年１月１日から、内金１８万７８０６円（(ア)１７万９１６６円＋(イ)８６４０円）に対する平成１１年４月１日から、内金２７６５円（(ウ)１４１５円＋(エ)１３５０円）に対する平成１５年１月１日から各支払済みまでの遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。また、原告の被告フジパシフィックに対する請求は、上記金額に加え、１３７６万２４２５円（合計１９００万５５３６円）及び内金５２５万８１３４円（前記６(12)ケ(オ)４０５万円＋(カ)８１３４円＋(キ)１２０万円）に対する平成１１年１月１日から、内金８５０万４２９１円（(ウ)１１万７９５０円＋(エ)１７万８７０３円＋(オ)７２０万円＋(カ)１００万７６３８円）に対する平成１５年１月１日から各支払済みまでの遅延損害金の支払を求める限度において理由がある。 東京地方裁判所民事第４７部 　裁判長裁判官　��部眞規子 　裁判官　東海林保 　裁判官　瀬戸さやか 当事者目録 原告　有限会社金井音楽出版 原告補助参加人　Ｇ 上記２名訴訟代理人弁護士　井上準一郎 同　佐藤隆男 同訴訟復代理人弁護士　新井裕幸 被告　株式会社ポニーキャニオン 同訴訟代理人弁護士　遠山友寛 同　石原修 同　升本喜郎 同訴訟復代理人弁護士　下野健 被告　株式会社フジパシフィック音楽出版 同訴訟代理人弁護士　本橋光一郎 同　小川昌宏 同　下田俊夫

【事件名】小林亜星『どこまでも行こう』事件（フジテレビ他） 【年月日】平成１５年１２月１９日 　東京地裁　平成１４年（ワ）第６７０９号　翻案権侵害放送差止等請求事件 　（口頭弁論終結日　平成１５年９月３０日） 判決 原告　有限会社金井音楽出版 原告　Ａ　 上記両名訴訟代理人弁護士　井上準一郎 同　佐藤隆男 同訴訟復代理人弁護士　新井裕幸 被告　株式会社フジテレビジョン 同訴訟代理人弁護士　前田哲男 同　中川達也 同　本橋光一郎 同　小川昌宏 同　下田俊夫 主文 １　被告は、原告有限会社金井音楽出版に対し、金２７６万３１８０円及びこれに対する平成１４年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ２　被告は、原告Ａに対し、金６０万円及びこれに対する平成１４年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ３　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。 ４　訴訟費用は、原告有限会社金井音楽出版に生じた費用の２分の１を原告有限会社金井音楽出版の負担とし、原告Ａに生じた費用の２０分の１９を原告Ａの負担とし、その余は被告の負担とする。 ５　この判決は、第１、２項に限り、仮に執行することができる。 事実及び理由 第１　請求 １　被告は、原告有限会社金井音楽出版に対し、金６５３万５４８８円及びこれに対する平成１４年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ２　被告は、原告Ａに対し、金１２００万円及びこれに対する平成１４年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 第２　事案の概要 １　争いのない事実等 (1)　当事者 　原告有限会社金井音楽出版（旧商号金井音楽出版株式会社。以下「原告会社」という。）は、音楽出版社の事業を主たる目的として設立された株式会社であり、その後有限会社に組織変更されたものである。 　原告Ａは、多数のヒット曲を作詞作曲している作詞作曲家である。 　被告は、放送法に定める一般放送事業及び放送番組の企画制作事業等を目的とする株式会社であり、フジテレビ局（ＪＯＣＸ）の放送をするとともに、被告系列下の地方テレビ放送局（以下「系列局」という。）に番組を提供するなどしている。 (2)　原告らの権利 　原告Ａは、昭和４１年、別紙１記載の歌曲「どこまでも行こう」を作詞作曲して、その歌詞及び楽曲（以下、その楽曲を「甲曲」という。）の各著作物について著作権及び著作者人格権を取得した。この歌曲は、同年、株式会社ブリヂストン（当時の商号は、ブリヂストンタイヤ株式会社）のテレビコマーシャルとして、民放各社により放送され公表された。 　原告Ａは、昭和４２年２月２７日、原告会社に対し、甲曲について著作権法（以下「法」という。）２７条及び２８条の権利を含む著作権を、その歌詞に係る著作権とともに信託譲渡した。甲曲の著作者人格権は、原告Ａに留保されている。 　原告会社は、同月２８日、社団法人日本音楽著作権協会（以下「ＪＡＳＲＡＣ」という。）に対し、著作権信託契約約款（甲７２の１及び２、乙３５の１及び２。以下「本件信託契約約款」という。）に従い、甲曲の著作権を信託譲渡して管理を委託した（甲２。ただし、譲渡した支分権の範囲については争いがある。）。 (3)　「記念樹」の創作 　株式会社ポニーキャニオン（以下「ポニーキャニオン」という。）及び株式会社フジパシフィック音楽出版（以下「フジパシフィック」という。）は、共同で、被告及びその系列局で放送するテレビ番組「あっぱれさんま大先生」（以下「本件番組」という。）のＣＤアルバム「キャンパスソング集」を制作することを企画した。実際の制作作業は、ポニーキャニオンの担当者Ｂの指揮の下に行われ、Ｂは、アルバム中の「記念樹」につきその作曲を作曲家であるＣに依頼した（甲６０の２）。 　そこで、Ｃは、平成４年、別紙２記載の歌曲「記念樹」に係る楽曲（以下「乙曲」という。）を創作した。乙曲は、同年１２月２日、Ｄを作詞者、Ｅを編曲者、ポニーキャニオンをレコード製作者（原盤制作者）、「あっぱれ学園生徒一同」を歌手とする曲として、「『あっぱれさんま大先生』キャンパスソング集」との題号のＣＤアルバムに収録される形で公表された（甲１７）。 　Ｃは乙曲についての著作権を、Ｄはその歌詞についての著作権を、それぞれフジパシフィックに対して譲渡し、フジパシフィックは、平成４年１２月２１日、ＪＡＳＲＡＣに乙曲の作品届を提出し、同月１日付けでＪＡＳＲＡＣに乙曲及びその歌詞についての著作権を信託譲渡して管理を委託した（甲１９）。ＪＡＳＲＡＣは、利用者に対し、利用許諾して、乙曲を利用させた。 (4)　被告の行為 　被告は、平成４年１２月３１日の本件番組の年末スペシャルにおいて、また、平成５年３月１４日以降平成１４年９月１日まで毎週１回、本件番組のエンディング・テーマ曲等として、原告Ａの氏名を表示することなく乙曲を放送した（検甲１）。また、被告は、乙曲を放送用に録音し、系列局に乙曲の録音物を販売し、系列局をして原告Ａの氏名を表示することなく乙曲を放送させた。 (5)　別件訴訟 　原告らは、平成１０年７月２８日、乙曲を創作したＣに対し、乙曲が甲曲を複製したものであり、原告会社の著作権（複製権）及び原告Ａの著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）を侵害するなどと主張して、損害賠償請求訴訟を提起した（東京地方裁判所平成１０年(ワ)第１７１１９号。以下「別件訴訟」という。）。東京地方裁判所は、平成１２年２月１８日、乙曲は甲曲を複製したものではないとして、原告らの請求を棄却する旨の第１審判決を言い渡した（乙１）。 　そこで、原告らは控訴し、控訴審において、乙曲が甲曲の二次的著作物であるとして、法２７条の権利（編曲権）侵害の主張を追加した（東京高等裁判所平成１２年(ネ)第１５１６号）。東京高等裁判所は、平成１４年９月６日、Ｃによる乙曲の創作が甲曲に係る編曲権を侵害するとして、第１審判決を取り消し、原告らの請求を一部認容する旨の控訴審判決を言い渡した（甲５６）。 　Ｃは、上告及び上告受理の申立てをしたが、最高裁判所第三小法廷は、平成１５年３月１１日、Ｃの上告を棄却し、かつ上告審として受理しない旨の決定をした（甲５７）。 　なお、原告会社は、平成１３年２月２８日、乙曲を含むＣＤアルバムの原盤を制作したポニーキャニオン及びフジパシフィックに対し、編曲権侵害を理由として損害賠償請求訴訟を提起した（東京地方裁判所平成１３年(ワ)第３８５１号）。さらに、原告会社は、平成１５年４月１６日、乙曲の利用者に対する利用許諾をしていたＪＡＳＲＡＣに対し、損害賠償請求訴訟を提起した（東京地方裁判所平成１５年(ワ)第８３５６号）。 (6)　別件訴訟後の被告の対応等 　被告は、別件訴訟の控訴審判決を受けて、平成１４年９月１日放送分を最後に、同月８日以降は、本件番組において、乙曲を放送しないことを決定し、乙曲の放送を中止した。 　ＪＡＳＲＡＣは、別件訴訟の最高裁決定を受けて、平成１５年３月１３日に至り、乙曲の利用許諾を中止した。 ２　本件は、被告が自ら乙曲を放送し、乙曲を放送用に録音して、系列局に乙曲を放送させた前記１(4)記載の行為につき、原告会社が甲曲の著作権（法２７条又は法２８条の権利）侵害を理由として、原告Ａが甲曲の著作者人格権侵害を理由として、被告に対し、それぞれ不法行為に基づく損害（平成１１年４月１日以降の放送による損害）の賠償を請求する事案である。 ３　争点 (1)　乙曲は甲曲に係る編曲権を侵害する曲といえるか。 (2)　被告の行為により原告会社の著作権が侵害されたか。 (3)　被告の行為により原告Ａの著作者人格権が侵害されたか。 (4)　被告に過失があるか。 (5)　損害の発生の有無及びその額 第３　争点に関する当事者の主張 １　争点(1)（編曲権を侵害する曲といえるか）について 〔原告らの主張〕 (1)　法２７条所定の編曲権侵害における類似性の判断において、一般人が被疑曲から原曲の創作的部分である本質的特徴を感じ取ることができる場合には、編曲権の保護を及ぼす必要があると解される。楽曲は、旋律、和音、リズム、テンポ、拍子及び様式等の各要素で構成されているから、これらの要素を総合的に比較する必要があるが、楽曲の同一性に対して最も影響力の大きいのは旋律である。 　甲曲の８小節全体としての旋律ライン、特に各フレーズで採用されている旋律の起承転結は、他に存在しない極めてユニークな旋律であり、甲曲の本質的特徴たる高度に創作的な表現である。 　乙曲は甲曲と各フレーズの旋律が極めて類似し、また楽曲の展開である起承転結はデッドコピーであり、乙曲の中間部分の１小節以外は旋律の音が属する和声も同一である。リズム、テンポ、拍子及び形式は、甲曲と乙曲の類似性を否定するほどには異ならず、聴いた印象も類似している。したがって、乙曲は、甲曲を編曲したものとして酷似しており、乙曲からは甲曲の創作性の本質的特徴を直接かつ明白に感得することができる。 (2)　甲曲は、昭和４１年以降、テレビコマーシャルとして大量に放送され、ヒット曲として人気を博し、当時の有名歌手であるＦの歌唱によるレコードや出版物が大量に販売され、小・中学生の音楽教科書にも掲載されるなど、国民に広く知られる愛唱歌である。Ｃは、昭和４１年以前から日本に居住し、音楽関係者であり、昭和５９年ころには株式会社ブリヂストンの社歌を作曲し、Ｆの歌唱曲を多数編曲・作曲し、海外公演にも同行するなど株式会社ブリヂストン及びＦと親しい関係にあったのであるから、同社のコマーシャルソングとして大ヒットし、Ｆがレコード化した甲曲を知らないはずがない。また、Ｃは、テレビインタビューや記者会見において甲曲を知っていること及びアクセスを自認している。これらの事情に、乙曲のフレーズの構成が甲曲のデッドコピーであるほど類似していることを考慮すれば、Ｃが甲曲に依拠して乙曲を創作したことは明らかである。 (3)　したがって、乙曲は、原告会社に無断で甲曲を編曲したものである。 〔被告の主張〕　　 (1)　音楽の著作物とは、もともと譜面ないし楽譜自体を指すのではなく、音の連続からなるところの抽象的な存在であるから、言語の著作物等とは異なり、その表現形式上の特徴を直感的かつ全体的にしか把握することができない性質のものである。したがって、音楽の著作物における編曲の範囲は、音符の数量的比較によって判断されるべきではなく、甲曲の存在及びその表現形式をよく知っているが、似ている・似ていない論争の存在を特に意識していない一般人でも、乙曲に接したとき、甲曲の存在を想起し、その表現形式上の本質的特徴を直感的に想起するか否かによって判断されるべきである。 　乙曲は、その全体的雰囲気、拍子、テンポ、リズム、形式、和声及びメロディーの総和において、甲曲とは全く別個の独自の創作性を有しているのであって、甲曲と乙曲とが鑑賞者に与える印象は大きく異なり、乙曲に接した通常人が甲曲の存在を思い起こし、その表現形式上の本質的特徴を直感的に想起するとはいえない。乙曲の放送開始から原告らのＣに対する別件訴訟提起までの５年以上の間、乙曲が甲曲に類似しているなどという指摘が一切なかったことは、一般人が乙曲に接しても甲曲の存在を想起しないことを示している。 (2)　また、Ｃは、甲曲に依拠して乙曲を創作したのではないから、依拠性も認められない。 (3)　したがって、乙曲は甲曲の編曲権を侵害するものではない。 ２　争点(2)（原告会社の著作権が侵害されたか）について 〔原告会社の主張〕 (1)　法２７条の権利の侵害 　原告会社は、甲曲の著作権者であり、ＪＡＳＲＡＣに対し、甲曲の著作権を信託譲渡して管理を委託したものであるところ、その際、原告会社とＪＡＳＲＡＣ間で交わされた本件信託契約約款には、法２７条の権利が特掲されていないから、法６１条２項により、法２７条の権利は譲渡しておらず、原告会社がこれを専有している。 　法２７条は、編曲する権利を保護する規定であり、編曲権は、二次的著作物を著作する権利であり、この結果として、二次的著作物の著作権者は、原著作物の著作権者の許諾なくして二次的著作物を公表できないし、第三者に対して公表を許諾することもできない。すなわち、法２７条は、編曲行為のみならず、第三者が無断で編曲した二次的著作物を放送する行為によっても侵害される。法４９条２項が二次的著作物の複製物を頒布する行為につき翻案を行ったものとみなしたり、法１１３条１項が違法著作物の頒布及び所持を著作権侵害行為としていることとの均衡上、法２７条は、編曲権を侵害している二次的著作物の放送などの利用行為に及ぶものである。 　したがって、違法に編曲された翻案権を侵害する二次的著作物を放送することは、著作権者の編曲権により保護された利益を侵害していることになるから、法２７条の権利を専有する原告会社は、編曲権を侵害する乙曲を放送した被告に対し、損害賠償請求権を有する。 (2)　法２８条の権利の侵害 　本件信託契約約款には、法２８条の権利は特掲されていないから、原告会社は、ＪＡＳＲＡＣに対して、包括的には法２８条の権利を信託譲渡していない。すなわち、本件信託契約約款には、法２７条及び法２８条の権利についての記載はないから、すべての支分権について信託譲渡されたものとはいえない。深刻な利害対立のあるＪＡＳＲＡＣに法２８条の権利を譲渡すると自らの編曲権を無にされてしまうから、原告会社が事前に法２８条の権利を譲渡するはずがない。著作権者は、編曲権を侵害する二次的著作物についてＪＡＳＲＡＣに法２８条の権利を譲渡し、放送等の利用を認めることはあり得ない。ＪＡＳＲＡＣが、原著作物の著作権者の承認のない違法な二次的著作物をも管理しているとすると、原著作物の著作権者にとってあたかも適法な二次的著作物と同様に管理されることになり、二次的著作物の使用料の分配問題等においてＪＡＳＲＡＣの業務に支障が生じる。 　したがって、原著作物の著作者が創作した二次的著作物に関する権利は、法２８条の権利ではないし、第三者が創作した二次的著作物については、第三者が提出する編曲届に記載される原権利者の承認により初めて個別に管理委託されるのである。このように、ＪＡＳＲＡＣは、原著作物の著作権者の承認のない違法な二次的著作物を管理していない。 　そうすると、原告会社は、法２８条の権利を有するから、甲曲を無断で編曲した乙曲を放送した被告の行為は、法２７条の定める編曲権を侵害するといえないとしても、法２８条の権利及びこれによって認められる放送権を侵害するものであり、被告に対し、損害賠償請求権を有する。 〔被告の主張〕 (1)　法２７条の権利の侵害について 　法２７条は、二次的著作物を創作する権利であって、二次的著作物を利用する権利を定める法２８条とは別個の権利である。すなわち、法２７条は編曲された著作物の利用行為を直接に規制する権利ではない。被告は乙曲を創作したのではないから、仮に乙曲が甲曲を無断で編曲したものであったとしても、乙曲を放送したにすぎない被告には、編曲権侵害が成立する余地がない。 (2)　法２８条の権利の侵害について 　甲曲の著作権者である原告会社の有していた法２８条の権利は、以下の理由で、明示又は黙示の合意により、ＪＡＳＲＡＣに移転している。 ア　本件信託契約約款１条本文の文理解釈からして、編曲者が第三者かどうかによって信託譲渡の有無を区別することはできず、原告会社とＪＡＳＲＡＣ間の著作権信託契約は、法６１条２項の推定を及ぼす余地がないものである。 　法２８条が定める二次的著作物の利用とは、法２１条ないし２６条に定める権利であるが、これは結局、ＪＡＳＲＡＣが信託契約で定める管理の範囲に含まれるものであって、原告会社は、現在保有し、又は「将来保有するすべての作品」に関する法２１条ないし２６条までの権利をＪＡＳＲＡＣに信託しなければならないところ、法２８条の権利とは、結局、編曲作品に対して働く法２１条ないし２６条までの権利であるから、これらもまた、当然にＪＡＳＲＡＣに信託譲渡されているのである。したがって、法２８条の権利を特掲したものと同義であり、法６１条２項による推定は覆されている。 イ　著作権集中管理団体に対する信託譲渡の実態からして、法２８条の権利の譲渡に一定の留保がなされるという解釈を採る余地はない。 ウ　平成１２年法律第１３１号による廃止前の著作権ニ関スル仲介業務ニ関スル法律（昭和１４年法律第６７号。以下「仲介業務法」という。）の下においては、翻案された作品の複製や放送等の利用を許諾する権利はＪＡＳＲＡＣに信託譲渡されていたから、著作権を信託譲渡した音楽出版者が自ら著作権を行使することは、同法に抵触すると考えられており、原告会社は、その有する法２８条の権利のすべてをＪＡＳＲＡＣに移転していたと解するほかない。 エ　原告会社が編曲権（法２７条の権利）を留保していることと第三者が編曲した二次的著作物に関する法２８条の権利をＪＡＳＲＡＣに信託譲渡することとは矛盾しないし、編曲権の留保を無意味にすることはない上、同様に、原告Ａが著作者人格権を有していることと法２８条の権利をＪＡＳＲＡＣに信託譲渡することとは矛盾しない。 オ　ＪＡＳＲＡＣが編曲届の提出に際し「原権利者の承認を証明する文書」の添付を要求しているのは、ある音楽著作物を編曲著作物として管理し、編曲者に所定の分配率に従った使用料取り分を認めることが、原著作物の著作権者（作詞者・作曲者）の使用料取り分が減少することを意味するものであるから、かかる書面を要するものとしたにすぎない。 カ　原告会社は、平成１０年９月、ＪＡＳＲＡＣに対して、乙曲について「管理除外」ではなく「分配保留」の措置を求め、ＪＡＳＲＡＣがこれに対して同措置を執ったことについて、「適切な措置をとってくれました」と感謝の意を表していたことからすれば、原告会社は、乙曲に関する法２８条の権利をＪＡＳＲＡＣに信託譲渡したことを認めていたものである。　 　以上のとおり、法２８条の権利は、原告会社からＪＡＳＲＡＣに移転し、原告会社は、法２８条の権利を有していない。また、ＪＡＳＲＡＣは、法２８条の権利の譲渡を受けているから、ＪＡＳＲＡＣによる乙曲の利用許諾は、権限に基づく有効なものであり、被告は、ＪＡＳＲＡＣの有効な利用許諾に基づいて乙曲の放送を行っていたものであり、原告会社が自ら損害賠償請求権を行使することは許されない。 ３　争点(3)（原告Ａの著作者人格権が侵害されたか）について 〔原告Ａの主張〕 　著作者人格権は、Ｃが甲曲を乙曲に編曲するという方法によって侵害することができるだけでなく、Ｃが無断で編曲した曲を放送することによっても侵害することができる。著作者人格権を侵害した楽曲を自由に放送や録音等できてよいはずがない。被告は、放送の時にＣが編曲した二次的著作物と全く同じ楽曲を編曲したといえるし、編曲した曲の放送も禁止しない限り、著作者人格権を法律上保護することが無意味となるからである。 　法１１３条１項２号は、本来著作者人格権侵害行為でない行為について、著作者人格権保護を十分なものにするために、行為者の「情を知って」を要件として著作者人格権の権利内容を拡大したものである。すなわち、保護法益に対する侵害の危険が小さい頒布や所持という行為態様さえ、「情を知って」という要件を加重されて禁止されているのであるから、法益侵害の危険が大きく直接的かつ全国的な影響を与える放送等は当然に禁止されていると解さなければ、法１１３条の趣旨に反する。 〔被告の主張〕 　仮に、乙曲が原告Ａの同一性保持権を侵害するものであったとしても、改変行為を行ったのはＣであり、被告ではない。 　同一性保持権とは、あくまで意に反して著作物及び題号の改変を受けない権利を意味するのであって（法２０条１項）、改変された後の著作物等の利用行為まで対象とする権利ではない。同一性保持権を侵害して作成されたものを用いて放送する行為は改変行為ではなく、法１１３条１項２号は、同一性保持権を侵害して作成されたものを情を知って頒布し、又は頒布の目的をもって所持する行為を著作者人格権侵害とみなしているが、放送はこれに加えられていない。 　したがって、被告は、原告Ａの著作者人格権を侵害していない。 ４　争点(4)（被告の過失の有無）について 〔原告らの主張〕 (1)　乙曲を放送した被告には過失がある。 ア　被告は、マスメディアとして、常時多数の音楽著作物を放送し、音楽著作物の著作権について広範かつ重大な侵害を招来する危険のある立場にある。よって、音楽著作権を保護するためには、被告に対して、高度の注意義務を課す必要があるから、被告は、一般国民より高度の注意義務を負担しているというべきである。 イ　被告は、多数の音楽を放送する放送局として、当然に甲曲をテレビ及びラジオで放送したことがあり、甲曲を認識していた。甲曲は一般国民にも良く知られていた楽曲であり、ましてや被告のような音楽業界関係者は一般国民以上によく知っていた。 　被告は、傘下の系列企業であるポニーキャニオンが、被告が放送する本件番組とタイアップして、本件番組のキャンパスソング集のＣＤアルバムを制作販売するという企画に賛同し、平成４年春頃、被告が上記ＣＤアルバムの制作に協力するため、�@　被告は番組名と同じ表題の使用を承諾すること、�A　被告の従業員Ｇ（プロデューサー）、Ｈ（ディレクター）らの番組制作スタッフを関与させること、�B　完成後、ＣＤジャケットに上記スタッフの氏名を掲出し、表示して販売すること等について、ポニーキャニオンと合意した。その結果、被告の従業員Ｈは、番組制作スタッフの中心となり、提携業務である上記ＣＤアルバムの制作について、アルバムに収録する楽曲「あっぱれ学園校歌」を自ら作曲したり、収録する他の楽曲の選定をするなど、当初から完成に至るまで関与した。そして、Ｈは、アルバムに収録する「記念樹」の作曲を依頼されたＣが提出した２曲の中から乙曲を採用するときも、その決定に同意した。 ウ　そして、前記第３の１〔原告らの主張〕のとおり、乙曲は甲曲の編曲権を侵害するものとして酷似しているのである。 エ　上記のような状況の中で、音楽業界関係者である被告の従業員が乙曲と甲曲との類似性に気づかないはずはない。前記のように、被告は、作曲段階から密接に乙曲の制作に関わっているのであるから、乙曲が放送開始される前から乙曲の編曲権侵害を発見できる立場にあった。また、本件番組のエンディング・テーマ曲として企画され、採用されれば長い期間放送され続けられる楽曲であるから、被告としては、慎重に審査すべきものであり、容易に編曲権を侵害するものであることを知り得たはずである。 　したがって、被告には著作権侵害及び著作者人格権侵害についての予見可能性が十分にあり、予見すべき義務があった。 オ　また、被告の組織の大きさ及び資本力から見て、当然に乙曲のような著作権侵害及び著作者人格権侵害の楽曲を放送してしまうことを回避するための予防措置を取ることは容易であり、かつ回避義務を負担している。 　しかるに、被告は、これを怠り、原告らがＣ、ポニーキャニオン及びフジパシフィックらに対して、著作権ないし著作者人格権侵害を理由とする訴えを提起したことを知っていたにもかかわらず、平成１０年７月以降も乙曲の放送を継続した。 　したがって、乙曲を放送した被告には過失があり、故意すら容易に認定できる。違法と考えなかったことは、法律の錯誤に過ぎない。 (2)　被告の主張に対する反論 　ＪＡＳＲＡＣは、専ら既に公表された楽曲を管理し、これを複製する者から著作権使用料を徴収し分配することを業としているのであり、複製権侵害については、その発見及び侵害者に対する追及のための法的措置を執る能力、経験及び組織を有するものの、前記第３の２〔原告会社の主張〕のとおり、法２７条の権利を管理していないのであるから、編曲権が侵害されているか否かについては管理の対象外であるし、それを判断する能力も経験もなく、ＪＡＳＲＡＣの判断及び行動は信頼に値しない。 　したがって、被告がＪＡＳＲＡＣの利用許諾を信頼したとしても、被告の注意義務を軽減させるものではない。 〔被告の主張〕 (1)　被告は、ＪＡＳＲＡＣとの間で利用許諾契約を締結し、ＪＡＳＲＡＣ管理楽曲のすべてを放送に使用することについて、ＪＡＳＲＡＣから許諾を受けていた。 　ＪＡＳＲＡＣは、音楽著作物の著作権に関する仲介業務を行うことを主たる業務とし、当時の我が国における唯一の音楽著作権の処理機関として、音楽著作物のほとんどを管理する、極めて高度の社会的信用性を有していた公益社団法人である。 　ＪＡＳＲＡＣに楽曲の管理を委託する者は、管理を委託する著作物について自らが著作権を有していること、及びそれが他人の著作権を侵害していないことをＪＡＳＲＡＣに対して保証しており、ＪＡＳＲＡＣは、一旦管理の委託を受けた楽曲であっても、著作権の侵害又は著作権の帰属等について、訴訟の提起又は異議の申立てがあったときは、著作物の利用許諾、著作物使用料等の徴収を必要な期間行わないことができる権限を有していることなどからすれば、ＪＡＳＲＡＣは、楽曲の管理の委託を受けるに際して、通常要求される注意義務をもって、他人の著作権を侵害する楽曲の委託を受けないようにしなければならない法律上の義務を負っている。 　したがって、被告が尽くすべき注意義務の内容は、利用しようとする楽曲がＪＡＳＲＡＣの管理楽曲に含まれているか否かを調査することに尽きており、それ以上の注意義務を負わない。そして、ＪＡＳＲＡＣは、権利保証をした上で何の制限も付することなく乙曲の利用を許諾していたのであり、原告らによる別件訴訟提起後も、なお乙曲を管理除外とすることなく、被告に乙曲の使用を許諾していたのであって、このことは、ＪＡＳＲＡＣが、乙曲が甲曲の著作権を侵害するものではなく、第三者に許諾を与える正当な権限を有していると判断していたことを意味する。しかも、被告に乙曲の放送を許諾したＪＡＳＲＡＣは、乙曲のみならず、甲曲についても著作権の譲渡を受けて管理していたものである。ＪＡＳＲＡＣの判断が到底合理的でない場合は格別、被告としては、ＪＡＳＲＡＣから得ていた乙曲の利用許諾を信頼するのが当然であり、このようなＪＡＳＲＡＣの判断を信じて、乙曲が甲曲の著作権を侵害するものではないと考えたことについて被告の過失はないし、被告がＪＡＳＲＡＣから得ていた乙曲の放送許諾の有効性を信じたことについても過失はない。 (2)　被告がマスメディアであることから安易に無過失責任に等しいような判断をするのは許されないが、仮に、被告に原告らの主張するような予見義務及び結果回避義務があったとしても、乙曲を聴いただけで、世の中に無数に存在する音楽の中から、甲曲と特定して想起することはおよそ不可能である。実際に、被告は平成５年３月以降、乙曲を毎週、平穏かつ公然に放送してきたが、放送開始から原告らによる別件訴訟提起までの５年以上の間、乙曲が甲曲に類似しているなどという指摘は、被告の知る限りなく、また視聴者からの問い合わせや指摘も被告に寄せられた事実がない。 　また、�@前記のとおり、甲曲と乙曲とでは、聴く者に与える全体的な印象が大きく異なっており、乙曲が原告らの翻案権を侵害していることが一見して明らかとはいえないこと、�AＣは、甲曲と乙曲との同一性を否定するとともに、依拠性も明確に否定する記者会見を行い、かつその後も別件訴訟でその旨を主張していること、�B豊富な経験と実績を有する高名な音楽家であるＣが、同じく高名な音楽家である原告Ａの権利を侵害して作曲するとは通常では考えられないこと、�C別件訴訟第１審では、乙曲による甲曲の著作権侵害を否定する判決が言い渡されており、乙曲が原告らの著作権を侵害していないと信じるに足る基盤がより強固になったことなどの事情に鑑みれば、被告には何ら過失がない。 ５　争点(5)（損害の発生の有無及びその額）について 〔原告らの主張〕 (1)　原告らは、本件訴訟提起の日である平成１４年３月２９日から３年遡った平成１１年４月１日以降の放送分に限って、損害賠償を請求する。 (2)　法１１４条２項に規定する相当対価額を定めるための基準としては、日本音楽著作権協会著作物使用料規程（甲４８。以下「本件使用料規程」という。）により定められた著作物使用料に準じるのが合理的である。 　本件使用料規程には、１曲１回ごとの曲別使用料と利用許諾契約による月額又は年額の使用料の規定（以下「包括使用料方式」という。）が併記して定められているが、包括使用料方式による使用料の規定は、管理業務の効率化と著作物使用契約締結の誘引のために低額に定められているものであり、無許諾で音楽著作物を使用した著作権侵害の場合には適用がなく、曲別使用料の規定が適用される。仮に、包括使用料方式による月額又は年額使用料を損害額とするなら、あえて著作物利用許諾契約を締結する必要はなく、無断使用を指摘された後に著作物使用料を払えばよいということになり、許諾権の機能が失われ、無力化する結果、円滑な音楽著作物の管理が不可能になるからである。 (3)　前記第３の２〔原告会社の主張〕(1)に主張するとおり法２７条が適用されるべきであるところ、法２７条は、編曲による１曲分の経済的利益すべてを原著作物の著作権者に還元する趣旨の規定であるから、原告会社は、法２７条により甲曲について編曲の利益、放送や録音による利益を守られている。よって、作詞者及び編曲者に対する分配分はこれを控除すべきではないし、ＪＡＳＲＡＣにも管理権限がないので、管理手数料を控除する必要はない。 　また、仮に、前記第３の２〔原告会社の主張〕(2)に主張する法２８条による場合であっても、編曲権侵害のない適法な二次的著作物の放送の場合と同一に処理するのは不合理であり、編曲権侵害曲について編曲した編曲者、歌詞を付けた作詞者、著作権の信託譲渡を受けて利用許諾業務を管理したＪＡＳＲＡＣの行為は、違法著作物の利用に加担した侵害行為であり、これらの者の著作権料や手数料を尊重する必要はない。 (4)　以上によれば、原告会社の損害は、次のとおり総計６５３万５４８８円である。 ア　放送による使用料相当額　４９２万１６００円 　本件使用料規程第２章第３節２によれば、１曲１回当たり著作物使用料最低額は、第１類８０００円、第２類５６００円、第３類４８００円、第４類３２００円、第５類２４００円、第６類２０００円である。これに、被告がその系列局も含めて、平成１１年４月１日以降被告が放送を止めるまでの間に乙曲を放送した回数を乗じて算出した使用料相当額は、別紙「放送による使用料相当額一覧表」の「原告会社の主張」欄記載のとおり、合計４９２万１６００円である。 イ　放送用録音による使用料相当額　５２万４６４０円 　被告及びその系列局における平成１１年４月１日以降の合計放送回数は、別紙「放送による使用料相当額一覧表」の「原告会社の主張」欄に記載された放送回数を合計した２１８６回であるから（なお、被告及び関西テレビ放送株式会社において平成１３年１１月までに放送された分は、Ｃに請求したため、被告に対しては請求しない。）、１回当たりの使用料２４０円を乗じると、放送用録音による使用料相当額は、５２万４６４０円である。 ウ　弁護士費用　１０８万９２４８円 　上記アとイの合計額５４４万６２４０円の２割である１０８万９２４８円が相当である。 (5)　原告Ａの損害は、次のとおり総計１２００万円である。 ア　慰謝料　１０００万円 　被告は、多数回にわたり、自ら乙曲を放送し、同時に全国の系列局３１局に放送用録音物を交付して、乙曲を全国的に放送した。しかも、原告らが、Ｃやフジパシフィック、そして被告に対する訴えを提起した後も、被告は、乙曲の放送及び放送用録音物の販売を中止しなかった。このため、被告が放送を中止した後においても、乙曲の放送メディアによる普及効果は莫大なものがあり、消え去るものではない。 　なお、別件訴訟において、Ｃについては、平成１３年１２月３１日までの分の慰謝料を請求したものであり、それ以降の放送行為については考慮されていない。被告については、平成１４年１月１日以降の分は当然として、乙曲が被告の放送行為によって普及宣伝され、多方面で利用されることに決定的に貢献したことを考慮すべきである。 　このような悪質な被告の行為により、原告Ａが受けた精神的苦痛からすれば、１億円の慰謝料を請求しても不当とは思えないが、その一部として１０００万円を請求する。 イ　弁護士費用　２００万円 　弁護士費用は、上記アの２割が相当であり、２００万円を請求する。 〔被告の主張〕 (1)　本件において、１曲１回当たりの曲別使用料を積算する算定方法を用いることは誤りである。原告会社は、甲曲の著作権をＪＡＳＲＡＣに信託譲渡しており、その放送使用に関して著作権使用料を得るには、ＪＡＳＲＡＣから分配を受ける以外の方法はないから、原告会社の主張する法１１４条２項の許諾料相当額は、ＪＡＳＲＡＣから包括使用料方式で定められた乙曲に関する分配金相当額を超えることはあり得ない。被告は、乙曲の放送を行った全期間を通じて、その著作権を管理していたＪＡＳＲＡＣから正式に利用許諾を受けていたのであるから、本件において、包括使用料方式による算定を行っても公平を失することはない。 (2)　ＪＡＳＲＡＣとの本件信託契約約款等によれば、会員は、その有するすべての著作権及び将来取得するすべての著作権を包括的にＪＡＳＲＡＣに信託譲渡するものとされており、原告会社は、ＪＡＳＲＡＣの会員である。したがって、原告会社が編曲を許諾した場合の当該二次的著作物の利用に関する権利は、ＪＡＳＲＡＣに当然信託譲渡されるのであるから、ＪＡＳＲＡＣの管理手数料は常に発生することになる。したがって、原告会社の損害の算定にあたっては、ＪＡＳＲＡＣの管理手数料を控除すべきである。 (3)　二次的著作物として保護を受けるための要件として、当該二次的著作物の創作の適法性は要件とされておらず、編曲によって付加された創作性ゆえに市場価値が増し、当該二次的著作物の相当使用料が高額になる場合もあるから、作詞者及び編曲者への分配分は控除されるべきである。 (4)　被告が利用許諾契約に基づいてＪＡＳＲＡＣに支払っている著作権使用料の中には、放送用録音の対価も含まれており、原告会社が受けるべき許諾料相当額は、原告会社がＪＡＳＲＡＣから乙曲に関する分配金として受けたであろう金額を超えることはないから、本件において、放送用録音による別個の損害額を算定することは誤っている。 　また、系列局が本件番組を放送するために使用するテープは、各局ごとに１本ずつ存在するわけではなく、何本かの限られたテープが、各局間で使い回されているというのが実態であり、被告の調査によれば、平成１１年４月期以降に作成された正確なテープの本数は、以下の合計８８１本である。 ア　平成１１年４月期（４月１日から９月３０日まで）　１６１本 　系列局用テープ７本×放送回数２３回＝１６１本 イ　平成１１年１０月期（１０月１日から翌年３月３１日まで）１１４本 　系列局用テープ６本×放送回数１９回＝１１４本 ウ　平成１２年４月期　１２０本 　系列局用テープ５本×放送回数２４回＝１２０本 エ　平成１２年１０月期　１２０本 　系列局用テープ６本×放送回数２０回＝１２０本 オ　平成１３年４月期　１１５本 　系列局用テープ５本×放送回数２３回＝１１５本 カ　平成１３年１０月期　１１８本 　被告用マザーテープ１本×放送回数１３回＝１３本 　系列局用テープ５本×放送回数２１回＝１０５本 キ　平成１４年４月期　１３３本 　被告用マザーテープ１本＋系列局用テープ６本＝７本 　７本×放送回数１９回＝１３３本 　もっとも、別件訴訟において、系列局の１つである関西テレビ放送株式会社分として、平成５年１月２３日から平成１３年１０月２１日までの合計２７４回分の放送用録音の損害賠償が命じられ、既に支払済みであるから、上記記載のテープのうち、平成１１年４月１日から平成１３年１０月２１日の間に同社が放送した８０本分（平成１１年度３９本、平成１２年度３０本、平成１３年度１１本）については、既に損害が填補されている。したがって、上記８８１本から８０本を控除した８０１本が本件訴訟における放送用録音の回数となる。 (5)　仮に、被告が原告Ａに対する平成１１年４月１日からの放送分に対応する慰謝料債務を負担するとしても、別件訴訟控訴審判決で、原告Ａが受けるべき慰謝料の額は、控訴審の口頭弁論終結時である平成１４年５月１０日までの放送分について、約１０年間の精神的苦痛を考慮して５００万円と認定されている。そして、原告Ａに対する慰謝料債務は、Ｃと被告の不真正連帯債務であるところ、原告Ａは別件訴訟控訴審判決の仮執行宣言に基づいて、５００万円全額の支払を既に受け、同訴訟も確定したから、同債務は弁済済みであり、被告の支払義務はない。 　仮に、被告が慰謝料を支払う義務を負うとしても、被告は、甲曲と乙曲は類似しておらず、かつ依拠の事実もないと考えているのであり、原告らの別件訴訟提起後も、ＪＡＳＲＡＣから正式に許諾を受けて乙曲の使用を継続したにすぎず、過失もないことは前記主張のとおりであり、また、被告は、別件訴訟控訴審判決後直ちに放送を中止したのであるから、本件訴訟における被告の慰謝料債務は、５００万円をはるかに下回る。 第４　当裁判所の判断 １　争点(1)（編曲権を侵害する曲といえるか）について (1)　法２７条にいう編曲とは、既存の著作物である楽曲に依拠し、かつ、その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ、具体的表現に修正、増減、変更等を加えて、新たに思想又は感情を創作的に表現することにより、これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物である楽曲を創作する行為をいう（最高裁平成１１年（受）第９２２号同１３年６月２８日第一小法廷判決・民集５５巻４号８３７頁参照）。 (2)　依拠性 ア　甲曲は、昭和４１年、株式会社ブリヂストンのテレビコマーシャルとして、民放各社により放送され公表された。原告会社は、昭和４２年、歌手Ｆの吹き込みによる甲曲のレコード化を企画し、キングレコード株式会社により、同レコードが製作・販売された。また、株式会社ブリヂストンは、甲曲を同社の愛唱歌としてレコード化し、原告Ａに甲曲の変奏又は編曲を依頼して、平成４年ころまで２７年間にわたり、甲曲をさまざまなバリエーションでテレビコマーシャルとして放送した。甲曲は、その後、有名な曲を編集したさまざまな歌集に掲載され、小・中学生の音楽教科書にも掲載された（甲１、３ないし１５、３６、弁論の全趣旨）。 　したがって、甲曲は、昭和４１年に公表されたコマーシャルソングとしてばかりではなく、その後も、乙曲が創作される平成４年ころまで、長く歌い継がれる大衆歌謡ないし唱歌として著名な楽曲であることが認められる。 イ　Ｃは、甲曲の公表前ではあるが、昭和３５年と昭和３７年の２回にわたり歌手Ｆが旧ソ連へ公演旅行した際に、伴奏者としてこれに同行し、Ｆの歌う曲の作編曲を多数手がけている（甲３４、乙２０）。また、Ｃは、昭和５９年ころ、ブリヂストンの社歌を作曲している（甲２９、３４）。 　このように、Ｃは、甲曲を歌唱した歌手やコマーシャルソングとした会社と関係が深かったのであるから、甲曲に接触する機会があったということができる。また、Ｃが記者会見やインタビューの際に甲曲を聴いたことがあることを認めていたことや（甲３２、３３の１及び２）、甲曲の著名性及びＣ自身が音楽家であることに照らせば、Ｃが乙曲の創作以前に甲曲を知っていたものということができる。 ウ　これらの事情に加えて、後記(3)に認定するとおり、甲曲と乙曲の旋律が類似していることに鑑みれば、乙曲は、甲曲に依拠して創作されたものということができる。 (3)　表現上の本質的特徴の同一性 ア　一般に、楽曲に欠くことのできない要素は、旋律（メロディー）、和声（ハーモニー）及びリズムの３要素であり、これら３要素の外にテンポや形式等により一体として楽曲が表現されるものであるから、それら楽曲の諸要素を総合して表現上の本質的特徴の同一性を判断すべきである。 　もっとも、これらの諸要素のうち、旋律は、単独でも楽曲とすることができるのに対し、これと比較して、和声、リズム、テンポ及び形式等が、一般には、それ単独で楽曲として認識され難く、著作物性を基礎づける要素としての創作性が乏しく、旋律が同一であるのに和声を付したり、リズム、テンポや形式等を変えたりしただけで、原著作物の表現上の本質的な特徴の同一性が失われるとは通常考え難いこととされている（甲７６、７９、８１）。 　そして、甲曲は、歌詞を付され、旋律に沿って歌唱されることを想定した歌曲を構成する楽曲である。甲曲の構成は、全１６小節を１コーラスとする、比較的短い楽曲であり、後記のとおり、４小節を１フレーズとすると、４フレーズをＡ−Ｂ−Ｃ−Ａと定式化することができる簡素な形式が採用されている。また、和声も基本３和音による３コードで進行する常とう的な和声が付けられているにとどまる。さらに、甲曲の旋律と類似する楽曲としても、せいぜい１フレーズ程度の旋律しか発見されず、４フレーズの旋律全体の構成が類似する楽曲が発見されていないことからすれば（乙２、４、１９、２６、２７、検乙１、２）、甲曲の楽曲としての表現上の本質的な特徴は、和声や形式といった要素よりは、主としてその簡素で親しみやすい旋律にあり、特に４フレーズからなる起承転結の組立てという全体的な構成が重要視されるべきである（甲７６）。 　よって、甲曲のように、旋律を有する楽曲に関する編曲権侵害の成否の判断において最も重視されるべき要素は、旋律であると解するのが相当であるから、まず、旋律について検討し、その後に楽曲を構成するその余の諸要素について総合的に判断することとする。 イ　そこで、甲曲と乙曲の旋律を対比する。 　甲曲を２回繰り返し、その２小節分を１小節として乙曲の１小節と対応させ、いずれもハ長調に移調して上下に並べると、別紙３のとおりとなる。 　甲曲は、４小節（別紙３では２小節）を１フレーズとすると、第１フレーズと第４フレーズが同一であるから、４フレーズをＡ−Ｂ−Ｃ−Ａと定式化することができる。乙曲は、２小節を１フレーズとすると、第１フレーズと第５フレーズ及び第８フレーズがほぼ同一であり、第４フレーズは後半部分においてそれらとわずかに異なっており、第２フレーズと第６フレーズ、第３フレーズと第７フレーズがそれぞれ同一であるから、［ａ−ｂ−ｃ−ａ’］−［ａ−ｂ−ｃ−ａ］と表すことができ、ほぼ同一の４フレーズを反復する二部形式となっている（甲７９）。 　乙曲の全１２８音中９２音（約７２％）は、これに対応する甲曲の旋律と同じ高さの音が使用されている（甲８５）。また、甲曲と乙曲は、各フレーズの最初の３音以上と最後の音が第４フレーズを除く全フレーズにおいて、すべて一致している（甲７９ないし８１）。しかも、両曲は、ともに弱拍で始まる楽曲であり、各小節の最初の音に強拍部が位置するが、その強拍部の音は第４フレーズを除いてすべて一致する（甲８０、８１、乙３）。 　したがって、両曲の旋律は、起承転結の構成においてほぼ同一であり、そのことが各フレーズの連結の仕方に顕著に現れているということができる（甲７６、７７、７９）。唯一相違する乙曲における第４フレーズａ’は、二部形式の前半部分を後半部分へとつなぐ役割を果たしている部分であり、一部形式の原曲を２回繰り返したものを１コーラスの反復二部形式としてその限度で必要な改変を加えること自体は、編曲の範囲内にとどまる常とう的な改変にすぎないことを考慮すると、このフレーズにおける相違点をもって、両曲の表現上の同一性を否定することはできない。 　両曲の各フレーズごとの旋律を比較すると、甲曲の第１フレーズＡには主音の半音下にあって次の主音を導く導音シが使用されているが、乙曲には使用されていない点（乙２、１９、２１、２６ないし２８）、甲曲の第２フレーズＢは音の高さが上がっていくのに対し、乙曲の第２フレーズｂは音の高さが下がっていく点（乙２６）が相違するが、その他の旋律は、単に譜割りを細かくした程度の違いしかない。特に、甲曲の第３フレーズＣから第４フレーズＡへかけてと乙曲の第３フレーズｃから第４フレーズａ’へかけての部分は、ほとんど同一ともいうべき旋律が２２音にわたって（全体の３分の１以上）連続して存在するのであり、旋律を全体として聴き較べた場合には、少なくとも、よく似ている旋律が相当部分を占めるという印象を抱かせるものであり、第１フレーズＡとａ、第２フレーズＢとｂの相違点も、この印象を覆すには足りない（検甲２）。 　したがって、両曲の旋律は、表現上の本質的な特徴の同一性を有するものと認められる。 ウ　甲曲の和声は、基本３和音によるいわゆる３コードの曲であり、明るく前向きな印象をもたらしているのに対し、乙曲の和声は、きめ細かな経過和音と分数コードを多用して複雑に進行し、感傷的な雰囲気をもたらしており、この点で両曲には曲想の差異が生じている（乙２ないし４、２６、２７）。しかし、両曲のような大衆的な唱歌に用いられる楽曲の場合は、アカペラ（無伴奏）で歌唱されることもあるとおり、これに接する一般人の受け止め方として、歌唱される旋律が主、伴奏される和声は従という位置づけになることは否定し難いから（甲８３）、和声の差異が旋律における両曲の表現上の本質的な特徴の同一性を損なうものとはいえない。 　甲曲が２分の２拍子で、４分の４拍子による楽譜もあるのに対し、乙曲が４分の４拍子であるが、メロディーを比較する場合、２分の２拍子と４分の４拍子はさしたる違いとはいえない（甲７７、８５）。甲曲の付点二分音符が乙曲では八分音符３個になったりするなど甲曲と乙曲で譜割が一部同一でない部分もあるが、同一の音の長さとしては同じで歌詞の字数との関係にすぎない。その程度の差異は、演奏上のバリエーションの範囲内というべきもので、両曲のリズムはほとんど同一といってよい。 　また、楽譜上テンポの指定はないが、仮に差異があったとしても、演奏上のバリエーションの範囲内というべき差異にすぎず、上記両曲の表現上の本質的な特徴の同一性に影響を与えるものではない（検甲５、６）。 　形式については、前記のとおり、甲曲が４フレーズ１コーラスをＡ−Ｂ−Ｃ−Ａの起承転結で構成するものであるのに対し、乙曲が、おおむね［ａ−ｂ−ｃ−ａ’］−［ａ−ｂ−ｃ−ａ］という反復二部形式を採るものであるところ、両者は、むしろ４フレーズの起承転結に係る構成の共通性にこそ顕著な類似性が認められるものであって、これを繰り返して反復二部形式とすることは、編曲又は複製の範囲内にとどまる常とう的な改変にすぎないというべきである。その他、両曲の楽曲としての表現上の本質的な特徴の同一性を損なう要因は見当たらない。 エ　被告は、編曲の成否は、一般人が乙曲に接したとき、甲曲の存在を想起し、その表現形式上の本質的特徴を直感的に想起するか否かによって判断されるべきであるとし、乙曲の放送開始から原告らのＣに対する別件訴訟提起までの５年以上の間、乙曲が甲曲に類似しているなどという指摘が一切なかったことは、一般人が乙曲に接しても甲曲の存在を想起しないことを示している旨主張する。 　しかしながら、甲曲が最初に公表されたのは、テレビコマーシャルソングとしてI が歌唱したものであるが、これは実演家としてのI の個性が強く表現されている（検乙２）。また乙曲が最初に公表されたのは、本件番組のエンディング・テーマに用いるために生徒一同が斉唱したものであって、子供達による斉唱という特定の歌唱による印象づけが行われている上（検甲１）、Ｅによる編曲とJによるストリングス編曲が施されており（甲１７）、歌詞の付された歌曲として、歌詞自体が持つ印象の相違が及ぼす影響も無視することはできない。したがって、前記の両曲の類似性にもかかわらず、一般視聴者から指摘がなかったからといって、一般人が乙曲に接しても甲曲の存在を想起しないというのは相当ではなく、被告の上記主張は、採用することができない。 (4)　したがって、乙曲は、甲曲に依拠し、かつ、その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ、具体的表現に修正、増減、変更等を加えて、新たに思想又は感情を創作的に表現することにより、これに接する者が甲曲の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるものということができる。よって、乙曲は、原告会社の甲曲に係る法２７条の権利（編曲権）及び原告Ａの甲曲に係る同一性保持権を侵害して創作されたものである。 ２　争点(2)（原告会社の著作権が侵害されたか）について (1)　法２７条について 　法２７条は、「著作権者は、その著作物を翻訳し、編曲し、若しくは変形し、又は脚色し、映画化し、その他翻案する権利を専有する。」と規定し、法２８条は、「二次的著作物の原著作物の著作者は、当該二次的著作物の利用に関し、この款に規定する権利で当該二次的著作物の著作者が有するものと同一の種類の権利を専有する。」と規定する。このように、法２７条は、文言上、「著作物を編曲する権利を専有する」旨定めており、「編曲する」という用語に「編曲した著作物を放送する」という意味が含まれると解することは困難である。そして、法２７条とは別個に、法２８条が、編曲した結果作成された二次的著作物の利用行為に関して、原著作物の著作権者に法２１条から２７条までの二次的著作物の経済的利用行為に対する権利を定めていることに照らせば、法２７条は、著作物の経済的利用に関する権利とは別個に、二次的著作物を創作するための原著作物の転用行為自体、すなわち編曲行為自体を規制する権利として規定されたものと解される。 　原告会社は、二次的著作物を放送する行為に対しても、法２７条の権利侵害が成立すると主張するが、そのように解すると、「編曲」の意味を法２７条に例示された形態以上に極めて広く解することになるし、著作権法が法２７条とは別個に法２８条の規定を置いた意味を無にするものとなるから、法２７条を理由とする同原告の主張は、採用することができない。 (2)　法２８条について 　本件において、甲曲について法２７条の権利を専有する原告会社の許諾を受けずに創作された二次的著作物である乙曲に関して、原著作物である甲曲の著作権者は、法２８条に基づき、乙曲の複製権（法２１条）、放送権（法２３条）及び譲渡権（法２６条の２）を有するから、原告会社の許諾を得ずに乙曲を放送、録音し、録音物を販売した被告に対しては、法２７条に基づくのではなく、法２８条に基づいて権利行使をすることができると解すべきである。 　被告は、原告会社が法２８条の権利を有しない旨主張するので、この点について検討する。 ア　ＪＡＳＲＡＣは、昭和４０年９月１日、原告会社から、同年１０月１５日から著作権の全存続期間を信託期間として、本件信託契約約款により、原告会社の有する総ての著作権並びに将来取得することあるべき著作権の信託を引き受ける旨の契約を締結した。本件信託契約約款１条本文において、委託者は「その有する総ての著作権並びに将来取得することあるべき総ての著作権」を信託財産として受託者に移転する旨規定されている（甲７２の１及び２、乙３５の１及び２）。そして、原告会社は、昭和４２年２月２８日、ＪＡＳＲＡＣに対し、甲曲及びその歌詞につき、著作権を信託する旨の作品届を提出した（甲２）。 　法６１条２項は、「著作権を譲渡する契約において、法２７条又は２８条に規定する権利が譲渡の目的として特掲されていないときは、これらの権利は、譲渡した者に留保されたものと推定する。」旨規定している。原告会社がＪＡＳＲＡＣに甲曲の著作権を信託譲渡した昭和４０年当時の旧著作権法（法律明治３２年法律第３９号）においては、２条に「著作権ハ其ノ全部又ハ一部ヲ譲渡スルコトヲ得」と規定されているだけであったが、現行著作権法（昭和４５年法律第４８号）が施行される際、附則９条によって、旧法の著作権の譲渡その他の処分は、附則１５条１項の規定に該当する場合を除き、これに相当する新法の著作権の譲渡その他の処分とみなす旨定められたため、法６１条２項の推定規定は、旧法時代に行われた著作権譲渡契約にも適用される。 　法６１条２項は、通常著作権を譲渡する場合、著作物を原作のままの形態において利用することは予定されていても、どのような付加価値を生み出すか予想のつかない二次的著作物の創作及び利用は、譲渡時に予定されていない利用態様であって、著作権者に明白な譲渡意思があったとはいい難いために規定されたものである。そうすると、単に「将来取得することあるべき総ての著作権」という文言によって、法２７条の権利や二次的著作物に関する法２８条の権利が譲渡の目的として特掲されているものと解することはできない。この点につき、法２８条の権利が、結果的には法２１条ないし法２７条の権利を内容とするものであるとして、単なる「著作権」という文言に含まれると解釈することは、法６１条２項が、法２８条の権利についても法２７条の権利と同様に「特掲」を求めている趣旨に反する。 　また、現行の著作権信託契約約款（甲５５。平成１３年１０月２日届出）によれば、委託者は、その有するすべての著作権及び将来取得するすべての著作権を信託財産として受託者に移転する旨の条項（３条）のほか、委託者が別表に掲げる支分権又は利用形態の区分に従い、一部の著作権を管理委託の範囲から除外することができ、この場合、除外された区分に係る著作権は、受託者に移転しないものとする旨の条項がある（４条）。そして、この「別表に掲げる支分権及び利用形態」とは、�@　演奏権、上演権、上映権、公衆送信権、伝達権及び口述権、�A　録音権、頒布権及び録音物に係る譲渡権、�B　貸与権、�C　出版権及び出版物に係る譲渡権、�D　映画への録音、�E　ビデオグラム等への録音、�F　ゲームソフトへの録音、�G　コマーシャル放送用録音、�H　放送・有線放送、�I　インタラクティブ配信、�J　業務用通信カラオケであり、二次的著作物に関する法２８条の権利については明記されていない。 　他方、ＪＡＳＲＡＣは、法２８条の権利をも譲渡の対象とするのであれば、著作権信託契約約款に、例えば、社団法人日本文藝家協会の管理委託契約約款のように、「委託者は、その有する著作権及び将来取得する著作権に係る次に定める利用方法で管理委託契約申込書において指定したものに関する管理を委任し、受託者はこれを引き受けるものとする。(1)　著作物又は当該著作物を原著作物とする二次的著作物の出版、録音、録画その他の複製並びに当該複製物の頒布、貸与及び譲渡　(2)　著作物又は当該著作物を原著作物とする二次的著作物の公衆送信、伝達、上映、上演及び口述　(3)　著作物の翻訳及び映画化等の翻案」という条項によって、明確に「特掲」することが可能である（弁論の全趣旨）。 　以上によれば、原告会社の有する法２８条の権利が、明示の合意により、ＪＡＳＲＡＣに譲渡されたことを認めるに足りない。 イ　被告は、原告らが別件訴訟提起時に、ＪＡＳＲＡＣに対し、乙曲の著作物使用料の分配保留を求めたこと（乙３７）をもって、ＪＡＳＲＡＣへの信託譲渡を容認している旨主張する。しかしながら、もともと乙曲の管理を委託したのは原告会社ではなく、著作物使用料も原告会社に支払われていたわけではないから、上記の事実をもって、原告会社が許諾することなく編曲された二次的著作物の利用に関する権利をもＪＡＳＲＡＣに信託譲渡したと認めることはできない。 　また、原告会社が、編曲を許諾していない二次的著作物の自由な利用までもＪＡＳＲＡＣに容認していたと認めるに足りる証拠はない。 　他に原告会社の法２８条の権利が黙示の合意によりＪＡＳＲＡＣに譲渡されたことをうかがわせる事実はない。 ウ　かえって、�@　ＪＡＳＲＡＣにおいて、編曲著作物の届出方法が定められ、原著作物の著作権がある作品については、原著作物の著作権者の承認を証明する文書が必要とされ、ＪＡＳＲＡＣにおいて、編曲審査委員会及び理事会に諮って、当該編曲著作物がＪＡＳＲＡＣの管理する二次的著作物として妥当なものであるかどうかを決定すること（甲７３、９０、乙３６）、�A　ＪＡＳＲＡＣ発行の「日本音楽著作権協会の組織と業務」と題する説明書において、「編曲や翻訳等を認める権利はＪＡＳＲＡＣに譲渡されていないので、著作権法第６１条により、これらの権利は当然著作者なり、著作権者なりに留保されていることに気を付ける必要がある。」と記載されていること（甲９０）等の事実によれば、少なくとも原著作物の著作権者の許諾なくして編曲され編曲著作物として届出されていない二次的著作物に関する権利についてまで信託契約の対象とする意思は、原告会社のみならず、ＪＡＳＲＡＣにもなかったものと認められる。 　このように解しても、著作権集中管理団体に対する信託譲渡の実態や仲介業務法に反するものではない。 　逆に、原著作物の著作権者の許諾なくして編曲された二次的著作物に関する権利が信託契約の対象となり、ＪＡＳＲＡＣに譲渡されたものであるとすると、編曲権を侵害する二次的著作物が放送等利用された場合に、ＪＡＳＲＡＣが編曲権を侵害する二次的著作物に当たらないと判断したときには、これと異なる見解を有する原著作物の著作権者が、何らの権利も行使することができないこととなる。現に、本件において、ＪＡＳＲＡＣは、被告に対し乙曲について利用許諾を与えて使用料を徴収していたのであるから、ＪＡＳＲＡＣがこれらの利用者に対し法２８条の権利を行使して利用差止めや損害賠償等の請求をすることは期待し難く、原著作物の著作権者の保護に欠ける不当な結果となりかねない。 エ　したがって、少なくとも、法２７条の権利（編曲権）を侵害して創作された乙曲を二次的著作物とする法２８条の権利は、ＪＡＳＲＡＣに譲渡されることなく原告会社に留保されているということができる。そうすると、原告会社は、法２８条に基づき、乙曲の複製権（法２１条）、放送権（法２３条）及び譲渡権（法２６条の２）を専有するから、原告会社の許諾を得ることなく乙曲を放送、録音し、録音物を販売した被告は、原告会社の有する法２８条の権利を侵害したことになる。 ３　争点(3)（原告Ａの著作者人格権を侵害するか）について (1)　被告が原告Ａの氏名を表示することなく乙曲を放送したことは前記第２の１(4)のとおりである。被告の上記行為が法１９条１項後段所定の氏名表示権を侵害することは明らかである。 (2)　法２０条によれば、同一性保持権とは、その著作物及びその題号の同一性を保持する権利を有し、その意に反してこれらの変更、切除その他の改変を受けない権利である。そして、法２０条は、条文上、改変行為だけを侵害行為としており、改変された後の著作物の利用行為については規定されていない。 　また、法１１３条１項には、同一性保持権侵害とみなされる行為が規定されているが、そこで列挙されているのは、頒布行為や頒布目的の所持、輸入などの行為である。すなわち、同項は、法２１条から法２６条の３に定められた支分権の対象となる行為の中から、一定の類型の行為のみを一定の要件を課して同一性保持権侵害とみなしているのである。法１１３条１項においては、頒布行為と同列に扱われるべき公衆送信（放送）行為や複製（録音）行為は、同一性保持権侵害とはみなされていないし、「頒布」は、法２条１項１９号において定義されているとおりの行為をいい、公衆送信（放送）や複製（録音）を含むと解することはできない。 　原告Ａは、著作者人格権を侵害した楽曲を自由に放送や録音等することができるとすると、著作者人格権を法律上保護することが無意味となる旨主張する。同一性保持権については、立法論としてはともかく、現行法の解釈としては、上記のとおり、同一性保持権を侵害して作成された二次的著作物を放送する行為は、同一性保持権侵害とならないといわざるを得ない。 ４　争点(4)（過失の有無）について (1)　被告は、放送事業及び放送番組の制作等を業としている法人であり、その放送する番組や音楽等が他人の著作権及び著作者人格権を侵害することのないように万全の注意を尽くす義務がある。特に、本件においては、平成１０年７月に別件訴訟が提起され、乙曲が甲曲に係る著作権等を侵害するか否かが問題になっていることは大きく報道されたのであるから（甲３２、３３の１及び２）、被告は、遅くとも平成１０年７月以降は、乙曲が甲曲に係る著作権ないし著作者人格権を侵害するものか否かについて真摯に調査検討し、著作権ないし著作者人格権侵害を防止する方策をとるべき注意義務があったというべきである。そして、被告は、その事業規模からしても、調査能力を十分有していたというべきであり、乙曲が甲曲に係る著作権ないし著作者人格権を侵害していると判断される可能性があれば、乙曲の放送を中止することによって、著作権侵害の結果を回避することができたものである。 　しかるに、被告は、ＪＡＳＲＡＣの利用許諾を信用したと主張するのみで、一般に放送する音楽著作物について著作権等の侵害を防止するための何らかの方策を採っているという主張も立証もなく、ＪＡＳＲＡＣに任せきりで、自らは全く関知していないで上記注意義務を尽くさなかったのである。本件全証拠によっても、被告社内において、乙曲が他の音楽著作物あるいは甲曲に係る著作権ないし著作者人格権を侵害しているかどうかを検討した形跡すらない。そして、被告は、本件において損害を請求されている平成１１年４月以降の放送分については、別件訴訟が提起された後であるから、乙曲が甲曲の著作権ないし著作者人格権を侵害するものであるか否かについてとりわけ慎重な検討をして権利侵害の結果を回避すべき義務があった。しかるに、被告は、これを怠り、漫然と乙曲の放送をし続けたのであるから、過失があったといわざるを得ない。 (2)　被告は、被告が尽くすべき注意義務の内容は、利用しようとする楽曲がＪＡＳＲＡＣの管理楽曲に含まれているか否かを調査することに尽きており、それ以上の注意義務を負わないと主張する。 　なるほど、ＪＡＳＲＡＣは、現行の著作権信託契約約款７条において、委託者に管理を委託する著作物について自らが著作権を有していること、かつ、それが他人の著作権を侵害していないことを保証させ、２９条では、著作権の侵害又は著作権の帰属等について、告訴、訴訟の提起又は異議の申立てがあったときは、著作物の利用許諾、著作物使用料等の徴収を必要な期間行わないことができる旨定めている（甲５５）。したがって、ＪＡＳＲＡＣは、楽曲の管理の委託を受けるに際して、他人の著作権を侵害する楽曲の委託を受けないようにしているものということができる。そして、本件において、ＪＡＳＲＡＣは、原告らによる別件訴訟提起後も、なお乙曲を管理除外とすることなく、何の制限も付することなく乙曲の利用を許諾していたのである。 　しかしながら、このように自らが管理する著作物に関して著作権侵害のないように注意しているＪＡＳＲＡＣが、乙曲を管理除外とすることなく被告に乙曲の利用を許諾していたからといって、ＪＡＳＲＡＣから利用の許諾を受けた被告に直ちに過失がないということはできない。ＪＡＳＲＡＣがこのような体制をとりながら被告に乙曲の利用を許諾していたことは、ＪＡＳＲＡＣが当該曲の管理委託を受けた時点及び別件訴訟が提起された時点で、乙曲が甲曲に係る著作権を侵害するものと判断しなかったという事情を示すものにすぎず、ＪＡＳＲＡＣと被告との間の内部関係においてこの点を斟酌することがあるとしても、法２８条の権利を有する原告会社との関係で被告に過失がないということはできない。したがって、被告の上記主張は、採用することができない。 (3)　被告は、乙曲を聴いただけで、世の中に無数に存在する音楽の中から、甲曲と特定して想起することはおよそ不可能であるとか、視聴者からの問い合わせや指摘も一切なかったなどと主張するが、遅くとも平成１０年７月以降は、乙曲に類似する曲として甲曲が特定されていたにもかかわらず、被告はそもそも何の調査も検討もしていないのであるから、注意義務を果たしたといえないことに変わりはない。 　さらに、被告は、乙曲が原告らの権利を侵害していることが一見して明らかとはいえないとか、Ｃが甲曲と乙曲との同一性を否定していたとか、高名な音楽家であるＣが著作権を侵害して作曲するとは通常では考えられないとか、別件訴訟第１審では乙曲による甲曲の著作権侵害を否定する判決が言い渡されたなどと縷々述べるが、いずれも、著作権者又は著作者人格権を有する原告らとの関係で過失があるとした前記の判断を覆すに足りない。 　したがって、被告の前記主張は、採用することができない。 ５　争点(5)（損害の発生の有無及び額）について (1)　原告会社の損害額の算定基準 ア　甲曲及び乙曲を含む音楽著作権の管理が、実際上は大多数の場合において、ＪＡＳＲＡＣに対する信託を通じてされていること、当該管理はＪＡＳＲＡＣの本件使用料規程（甲４８）及び著作物使用料分配規程（乙４３。以下「本件分配規程」という。）に準拠して行われていること、使用料規程については、仲介業務法３条の規定により文化庁長官の認可を受けていたものであることから、ＪＡＳＲＡＣの本件使用料規程及び本件分配規程に基づく著作物使用料の徴収及び分配の実務は、音楽の著作物の利用の対価額の事実上の基準として機能するものであり、法１１４条２項の相当対価額を定めるに当たり、これを一応の基準とすることには合理性があると解される。 イ　ＪＡＳＲＡＣの本件使用料規程及び分配規程によれば、一般放送事業者の行う放送及び放送用録音に係る使用料については、包括使用料方式のほかに、１曲１回当たりの曲別使用料を積算する算定方法が定められている。 　被告は、原告会社の主張する法１１４条２項の許諾料相当額は、ＪＡＳＲＡＣから包括使用料方式で定められた乙曲に関する分配金相当額を超えることはあり得ないから包括使用料方式によって算定すべきであると主張する。 　しかしながら、包括使用料方式は、全体として低廉な使用料を設定することにより、著作物の利用許諾を受けるインセンティブを与えることに意味があるから、違法な著作物の利用を行った侵害事件において、包括使用料方式を採用することはできない。したがって、著作権侵害訴訟における損害額の算定については、包括使用料方式ではなく、１曲１回当たりの曲別使用料を積算する算定方式を基準とすることが合理的である。 ウ　被告は、相当対価額の算定上、ＪＡＳＲＡＣの管理手数料を控除すべきである旨主張する。 　しかしながら、音楽著作物の著作権の管理をＪＡＳＲＡＣに委託するかどうかは自由であり、しかも、前記のとおり、二次的著作物の利用に関する権利は当然にはＪＡＳＲＡＣに移転していないと解するから、ＪＡＳＲＡＣの管理手数料は当然に発生するものであるとはいえない。また、本件は、使用料請求ではなく損害賠償請求であり、現行法１１４条２項において、「通常」の文言が削除された趣旨からすれば、被告の上記主張は、採用できない。 エ　原告会社は、編曲権を侵害する曲について歌詞を付けた作詞者の行為は、すべて編曲権侵害行為であるから、作詞者に対する分配分はこれを控除すべきではない旨主張する。 　しかしながら、歌詞と楽曲が別個の著作物として独立に保護し得るものであり、しかも、本件においては歌詞が先に作詞され、それにＣが曲を付けたのであるから（甲６０の２）、作詞者Ｄの行為が編曲権を侵害する行為であるということはできない。 　そして、歌曲「記念樹」は、作詞者Ｄと作曲者Ｃのいわゆる結合著作物であり、その楽曲（乙曲）についての著作権とは別個に、歌詞についての著作権が存在している。他方、ＪＡＳＲＡＣによる著作物使用料の分配額は、歌曲「記念樹」の使用料として分配されている種目及び歌詞と楽曲を分けてそれぞれに適用される種目がある。歌詞と楽曲を併せて算定される使用料については、楽曲としての乙曲の相当対価額の算定上は、歌詞の著作物の利用の対価額を控除するのが相当である。 オ　原告会社は、翻案権を侵害する曲について編曲した編曲者の行為は翻案権侵害行為であるから、編曲者に対する分配分はこれを控除すべきではない旨主張する。 　しかしながら、このような解釈は、翻案権侵害の範囲を不当に拡大するものであるし、法２条１項１１号は、二次的著作物に著作権法上の保護を与える要件として、当該二次的著作物の創作過程の適法性を要求していないといえるから、原告会社の主張は、採用できない。 　そして、乙曲は甲曲を原曲としつつ、Ｃにより創作的な表現が加えられた二次的著作物であるから、Ｃは、二次的著作物として新たに付与された創作的な部分について著作権を取得し（最高裁平成４年(オ)第１４４３号同９年７月１７日第一小法廷判決・民集５１巻６号２７１４頁参照）、これをフジパシフィックに譲渡したものである。また、歌曲「記念樹」は、Ｅの編曲が施されたものとして公表されているところ、Ｅの編曲についても同様である。 　そうすると、甲曲を原曲とする二次的著作物である乙曲の利用の対価額中には、原曲の著作権者に分配されるべき部分と二次的著作物の著作権者及びその編曲者に分配される部分とを観念することができる。したがって、甲曲の相当対価額を定めるに当たっては、二次的著作物の著作権者及びその編曲者の分配分を控除すべきであり、その控除されるべき割合は、原曲の編曲者への分配率に準じて定めるのが相当である。 (2)　原告会社の損害額 ア　被告は、自ら乙曲を放送し、放送用録音等したことにより、原告会社に生じた損害を賠償すべきであるのみならず、その系列局に録音物を販売して乙曲を放送させたことにより権利侵害を惹起したのであるから、これにより原告会社に生じた損害を賠償すべきである。 イ　放送に係る相当対価額 　本件使用料規程第２章第３節２(2)（甲４８）によれば、１曲１回当たり著作物使用料最低額は、第１類８０００円、第２類５６００円、第３類４８００円、第４類３２００円、第５類２４００円、第６類２０００円である。 　証拠（甲５３、乙２９の１ないし９４、乙３０、弁論の全趣旨）によれば、平成１１年４月１日から被告が乙曲の放送中止を決定するまでの間、被告及びその系列局で乙曲が放送された回数及びそれらの回数に上記使用料最低額を乗じて算出した使用料相当額は、別紙「放送による使用料相当額一覧表」の「当裁判所の判断」欄記載のとおり、合計５６８万５６００円となる。なお、原告会社は、平成１１年４月１日以降の分を請求するため、平成１１年度分の回数を全体の１２分の９の割合として計算していたが（乙３０）、乙第３０号証の各年度は、毎年４月１日ないし３月３１日までを指しているから、１２分の９の割合として計算する必要はない。 　そして、本件分配規程８条（乙４３）によれば、放送に係る使用料の分配率は、関係権利者が作曲者、作詞者及び編曲者の場合、作曲者５／１２、作詞者５／１２、編曲者２／１２とされているから、作詞者及び編曲者への分配分として７／１２を控除する。 　よって、放送に係る甲曲の利用についての相当対価額は、以下の計算式のとおり、２３６万９０００円と認めるのが相当である。 　５６８万５６００円×５／１２＝２３６万９０００円 ウ　放送用録音による使用料相当額 (ア)　本件使用料規程第２章第４節１（甲４８）によれば、「普通映画」に主題歌又は挿入歌曲として著作物を使用する場合、「文化映画、５分未満」として１曲の使用料は１２００円であるところ、「テレビジョン映画」は、その２０／１００とされているから、基準となる１曲の使用料単価は２４０円（１２００円×２０／１００＝２４０円）である。この単価は、歌詞、楽曲それぞれに適用されることが明示されているから、作詞者に対する分配分を控除する必要はないが、楽曲分については編曲者に対する分配分を控除するのが相当であるところ、本件分配規程２９条（甲３１、乙４３）によれば、録音に係る使用料の分配率は、関係権利者が作曲者及び編曲者の場合、作曲者６／８、編曲者２／８とされているから、これに準拠することとする。 　被告は、被告が利用許諾契約に基づいて著作権使用料をＪＡＳＲＡＣに支払っていることを根拠に、放送用録音による別個の損害額を算定することは誤りである旨主張する。しかしながら、違法な著作物の利用を行った侵害事件において、包括使用料方式を採用することができないことは、前記(1)イに述べたとおりであるから、被告の上記主張は、採用できない。 (イ)　平成１１年４月以降に被告が行った放送用録音の回数、すなわち平成１１年４月期以降に作成されたテープの本数は、次のとおり合計８８１本である。なお、被告における平成１３年１１月までの放送分は、別件訴訟においてＣが支払ったとして原告会社が請求していないため、除外している（乙４４）。 　平成１１年４月期（４月１日から９月３０日） 　　系列局用テープ７本×放送回数２３回＝１６１本 　平成１１年１０月期（１０月１日から翌年３月３１日） 　　系列局用テープ６本×放送回数１９回＝１１４本 　平成１２年４月期 　　系列局用テープ５本×放送回数２４回＝１２０本 　平成１２年１０月期 　　系列局用テープ６本×放送回数２０回＝１２０本 　平成１３年４月期 　　系列局用テープ５本×放送回数２３回＝１１５本 　平成１３年１０月期 　　被告用マザーテープ１本×放送回数１３回＝１３本 　　系列局用テープ５本×放送回数２１回＝１０５本 　平成１４年４月期 　　７本（被告用マザーテープ１本＋系列局用テープ６本）×放送回数１９回＝１３３本 　次に、系列局の１つである関西テレビ放送株式会社における平成１３年１１月までの放送分は、別件訴訟において請求が認容され、これをＣが支払い、損害が填補されているため、除外する。すなわち、平成１１年４月１日から平成１３年１０月２１日の間に関西テレビ放送株式会社で放送された回数は、平成１１年度３９回、平成１２年度３０回、平成１３年度１１回、合計８０回である（乙４４）。これらについては、１回当たり１本の放送用録音が行われたとして、既に損害が填補されている。したがって、上記８８１本から８０本を控除した８０１本が本件訴訟における放送用録音の回数となる。 (ウ)　１回当たりの使用料２４０円に放送用録音の回数８０１本を乗じて、編曲者への分配分２／８を控除すると、放送用録音に係る甲曲の利用についての相当対価額は、次の計算式のとおり、１４万４１８０円と認めるのが相当である。 　２４０円×８０１本×６／８＝１４万４１８０円 エ　弁護士費用 　以上のとおり、原告会社の損害額は、上記イ及びウの合計額である２５１万３１８０円（２３６万９０００円＋１４万４１８０円＝２５１万３１８０円）であるから、弁護士費用としては、その約１割である２５万円を被告に負担させるのが相当である。 オ　合計 　したがって、原告会社の損害額は、上記イないしエの合計額である２７６万３１８０円となり、遅くとも最終の放送日である平成１４年９月１日に遅滞に陥る。 　２３６万９０００円＋１４万４１８０円＋２５万円＝２７６万３１８０円 (3)　原告Ａの損害額 ア　慰謝料 　被告は、原著作者すなわち甲曲の著作者である原告Ａの氏名を表示することなく乙曲を放送した結果生じた原告Ａの精神的損害について賠償すべき義務がある。 　被告の上記行為は、乙曲を創作したＣとの共同不法行為というべきであるから、被告の原告Ａに対する慰謝料支払義務は、Ｃとの不真正連帯の関係に立つ。別件訴訟控訴審判決においては、控訴審の口頭弁論終結時である平成１４年５月１０日まで約１０年間にわたって、被告の本件番組のエンディング・テーマ曲として放送が継続されていた事実も総合考慮して、原告Ａが受けるべき慰謝料の額は５００万円が相当であると認定された（甲５６）。原告Ａは、上記別件訴訟控訴審判決に基づいて、Ｃから慰謝料５００万円全額の支払を既に受けている（弁論の全趣旨）。しかし、被告が乙曲の放送を中止したのは、平成１４年９月１日であり、上記口頭弁論終結時以降更に放送され続けた分については、既払分以上に原告Ａの損害が発生しているということができる。また、別件訴訟控訴審判決においては、被告の系列局による放送について、関西テレビによる放送しか認定されておらず、残り３０局による放送の影響が考慮されていない。 　したがって、これらの事情を考慮すると、別件訴訟控訴審判決に基づくＣによる慰謝料債務の弁済があったとしてもなお、被告は、原告Ａに対し、氏名表示権侵害を理由とする慰謝料支払義務を負うというべきであり、その額としては、５０万円が相当である。 イ　弁護士費用 　原告Ａの弁護士費用としては、上記アの２割である１０万円を被告に負担させるのが相当である。 ウ　合計 　したがって、原告Ａの損害額は、上記ア及びイの額の合計額である６０万円となり、遅くとも最終の放送日である平成１４年９月１日に遅滞に陥る。 ６　結論 　以上のとおり、原告会社の請求は、２７６万３１８０円及び平成１４年９月１日以降の遅延損害金の支払を求める限度で理由があり、原告Ａの請求は、６０万円及び平成１４年９月１日以降の遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからそれぞれ認容し、その余は理由がないから棄却することとして、主文のとおり判決する。 東京地方裁判所民事第４７部 　裁判長裁判官　��部眞規子 　裁判官　東海林保 　裁判官　瀬戸さやか

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