| 判例全文 |  |
|
 |
||
| 【事件名】ネット上の音楽無料配信事件 【年月日】平成１５年１２月１７日 東京地裁 平成１４年（ワ）第４２３７号 著作権侵害差止等請求事件 （口頭弁論終結日 平成１５年１０月１５日） 判決 原告 社団法人日本音楽著作権協会 訴訟代理人弁護士 田中豊 同 藤原浩 同 市村直也 被告 有限会社日本エム・エム・オー 被告 Ａ 上記両名訴訟代理人弁護士 小倉秀夫 主文 １ 被告有限会社日本エム・エム・オーは、被告有限会社日本エム・エム・オーが「ファイルローグ」（File Rogue）という名称で運営する電子ファイル交換サービスにおいて、送受信可能の状態にされた電子ファイルの存在及び内容等を示す、利用者のためのファイル情報のうち、ファイル名及びフォルダ名のいずれかに別紙楽曲リストの「原題名」欄記載の文字（漢字、ひらがな、片仮名並びにアルファベットの大文字及び小文字等の表記方法を問わない。）及び「アーティスト」欄記載の文字（漢字、ひらがな、片仮名並びにアルファベットの大文字及び小文字等の表記方法を問わない。姓又は名のいずれか一方のみの表記を含む。）の双方が表記されたファイル情報に係る、ＭＰ３（ＭＰＥＧ１オーディオレイヤー３）形式によって複製された電子ファイルを送受信の対象としてはならない。 ２ 被告らは、原告に対して、連帯して、３４５０万円及び内金２６５０万円に対する被告有限会社日本エム・エム・オーについては平成１４年３月２６日から、被告Ａについては同月２１日から各支払済みまで各年５分の割合による金員を支払え。 ３ 原告のその余の請求をいずれも棄却する。 ４ 訴訟費用は、これを３分し、その１を原告の負担とし、その余は被告らの負担とする。 ５ 本件判決は、原告勝訴部分に限り、仮に執行することができる。 事実及び理由 第１ 請求の趣旨 １ 被告有限会社日本エム・エム・オーは、別紙楽曲リスト記載の各音楽著作物につき、自己が運営する「ファイルローグ」（File Rogue）という名称のインターネット上の電子ファイル交換サービスにおいて、ＭＰ３（ＭＰＥＧ１オーディオレイヤー３）形式によって複製された電子ファイルを送受信の対象としてはならない。 ２ 被告らは、原告に対し、連帯して金２億１４３３万円、及びこれに対する被告有限会社日本エム・エム・オーについては平成１４年３月２６日から、被告Ａについては同月２１日から各支払済みまで各年５分の割合による金員を支払え。 ３ 被告らは、原告に対し、連帯して、平成１４年３月１日から被告有限会社日本エム・エム・オーがその運営する「ファイルローグ」（File Rogue）という名称のインターネット上の電子ファイル交換サービスにおいて別紙楽曲リスト記載の音楽著作物がＭＰ３形式で複製された電子ファイルの送受信を停止するに至るまで１か月金３９６９万円の割合による金員を支払え。 第２ 事案の概要 事案の概要及び前提となる事実は、当裁判所が本件訴訟について平成１５年１月２９日に言い渡した中間判決（以下「本件中間判決」という。なお、本件中間判決の本文部分を本判決に添付する。）記載のとおりである（なお、本判決における略称等の表記は本件中間判決のとおりである。）。 １ 争点 (1) 被告エム・エム・オーは、本件各管理著作物について原告の有する著作権を侵害しているといえるか。 (2) 被告エム・エム・オーに対する差止請求はどの範囲で認められるか。 (3) 原告の被告らに対する著作権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求は理由があるか。 (4) 損害額はいくらか。 ２ 争点についての当事者の主張 (1) 争点(1)及び(3)については、本件中間判決記載のとおりである。 (2) 争点(2)（被告エム・エム・オーに対する差止請求の範囲）について （原告の主張） 本件サービスによる本件各管理著作物に対する著作権侵害を停止し、予防するためには、本件各管理著作物につき、ＭＰ３形式で複製した電子ファイルを本件サービスによる送受信の対象とすることを禁止する必要がある。 別紙楽曲リストの「原題名」欄記載の題名と同リストの「アーティスト」欄記載の実演家名とを組み合わせた文字列がファイル名に使用されているにもかかわらず本件各管理著作物の複製物ではないＭＰ３ファイルが本件サービスにおいて送信可能化される可能性は理論的にはあり得ないではないが、実際に、本件サービスにおいて、被告らが主張する「多額の宣伝広告費がかけられない無名のアーティスト」が既存の楽曲の「原題名」及び「アーティスト名」をそのファイル名に付することは考えられない。 （被告らの反論） ア ＭＰ３形式で複製した電子ファイルを送受信の対象とすることを差し止めることについて 被告サーバは、利用者の共有フォルダに蔵置された本件各ＭＰ３ファイルを送受信の対象としていないから、被告エム・エム・オーは、いかなる内容のＭＰ３ファイルが利用者間で送受信されているかを認識することはできない。したがって、被告エム・エム・オーに対して、本件各管理著作物をＭＰ３形式で複製した電子ファイルを送受信の対象とすることを差し止める旨の判決がされても、同被告は、本件サービス全体を中止するなど、本来義務のない行為まで行わない限り、上記判決の内容を履行することはできない。 イ 題名と実演家名とを組み合わせた文字列が使用されたファイル情報に係る電子ファイルを送受信対象とすることを差し止めることについて また、たとえ、別紙楽曲リストの「原題名」欄記載の題名と同リストの「アーティスト」欄記載の実演家名とを組み合わせた文字列がそのファイル名に使用されていたとしても、原告が管理する著作物（以下「原告管理著作物」という。）の複製物ではないＭＰ３ファイルについては、これを自動公衆送信ないし送信可能化することは、原告の管理する著作権を侵害することにはならない。したがって、別紙楽曲リストの「原題名」欄記載の題名と同リストの「アーティスト」欄記載の実演家名とを組み合わせた文字列が使用されたファイル情報すべての送信の差止めを命ずることは、実体法上の義務がない行為まで、不作為義務を課する余地が生じ得るのであって、その限度では許されない。 (3) 争点(4)（損害額）について （原告の主張） ア 使用料相当損害金（著作権法１１４条２項） (ア) 使用料相当の損害金については、原告において現に実施している使用料規程に則して算定した金額によるべきである。 原告の使用料規程（実施の日を平成１３年１１月１日とするもの。以下「本件使用料規程」という。）の第１２節「インタラクティブ配信」には、ダウンロード形式での公衆送信及びこれに伴う複製による著作物の利用について、情報料がなく、広告料等収入がある場合で、利用者がダウンロードの回数等の報告をできないときは、同時に送信可能化する曲数１０曲までにつき６０００円に消費税額を加算した額を月額使用料とする旨が定められている（１２節１(2)②）。 そして、本件サービスは、情報料がない場合であって、また、広告料等の収入を得ている場合である。また、本件サービスにおいて同時に送信可能化されているＭＰ３ファイルの数は平均７万ファイルを超えており、このうち少なくとも９０パーセントは本件各管理著作物の複製物であるから、本件サービスにおいて送信可能化されている本件各管理著作物の数は少なくとも６万３０００曲（７万曲×９０パーセント）である。そうすると、本件サービスによる本件各管理著作物の公衆送信について、本件使用料規程を適用して使用料相当損害金の額を算定すると、１か月当たり少なくとも３９６９万円（６万３０００曲÷１０曲×６０００円×１．０５）を下らない。 したがって、被告エム・エム・オーが本件サービスの提供を開始した平成１３年１１月１日から平成１４年２月末日までに原告が被った使用料相当損害金の額は１億５８６７万円（３９６９万円×４か月）を下らない。 さらに、被告エム・エム・オーが本件サービスにおいて本件各ＭＰ３ファイルの送信可能化、自動公衆送信を停止するまでは、平成１４年３月１日以降、１か月当たり少なくとも３９６９万円の割合による損害が発生する。 (イ) 被告らの主張に対する反論 ａ 本件使用料規程第１２節の１の「広告料等収入」について 被告らは、本件使用料規程において広告料等収入があるか否かは、著作物を提供するサイトと広告の対象となるサイトが峻別されているか否かを基準とすべきであるとして、本件サービスでは利用者が楽曲をダウンロードする際にアクセスするサーバ領域には広告を掲載していないから、本件サービスは本件使用料規程の「広告料等収入がない場合」に当たる旨主張する。 しかし、原告におけるインタラクティブ配信の使用料規程の適用上問題とされるのは、当該配信サービスに広告料等収入があるかどうかであり、広告が掲載されているサーバと配信行為を行うサーバが物理的に同一のものであるかどうかは基準になり得ないから、この点の被告らの主張は前提において失当である。 本件サービスにおいて、利用者がダウンロードする際にアクセスするサーバ領域に広告が掲載されていないとしても、利用者がその領域にアクセスするためには、まず自己のパソコンを被告サイトに接続して本件クライアントソフトをダウンロードしなければならないが、被告サイトには広告が掲載されているし、また、利用者がダウンロードの方法を知るためには、本件クライアントソフトの画面上の「ヘルプ」ボタンをクリックしなければならないが、これにより表示される画面上にも広告が掲載されている。このように、本件サービスにおいて、その不可欠な要素である被告サイト上に広告が掲載されているので、本件サービスは本件使用料規程の「広告料等収入がある場合」に当たる。 また、被告らは、ユーザにおいて広告が掲載されているサーバから本件クライアントソフトをダウンロードしなければならないのは最初の１回だけであること、ヘルプ画面は汎用的なウェブブラウザで見るものであるため、本件クライアントソフトを被告サーバにアクセスしながら広告掲載されている「ヘルプ」画面を見ることは通常ないことを理由として、本件サービスは、本件使用料規程の「広告料等収入のない場合」に該当する旨主張する。 しかし、本件サービスを受けるために、広告の掲載されている被告サイトにアクセスして本件クライアントソフトをダウンロードすることが必要不可欠であること、本件クライアントソフトの画面上に「ヘルプボタン」を置いた目的が、本件クライアントソフトを立ち上げた状態で被告サイト上のヘルプ画面を見られるようにするためであること等の点に照らすならば、被告らの上記主張は失当である。 ｂ 本件使用料規程第１２節１の「同時に送信可能化されている曲数」について 被告らは、本件使用料規程において、使用料算定の基礎となる「同時に送信可能化されている曲数」の意義について、ファイル数ではなく、著作物の個数と解すべきであると主張し、ネットワーク音楽著作権連絡協議会（以下「NMRC」という。）のホームページに掲載された「インタラクティブ配信にかかる使用料（案）についてのご説明」と題する文書（以下「ご説明」という。）を根拠としている。 しかし、同一著作物であっても、多数の複製物が送信可能化されれば、著作物が自動公衆送信される頻度もそれに応じて増大するのであるから、送信可能化された複製物の個数を基準として使用料を算定するのが合理的であり、実際にも、原告の許諾・徴収の実務はこれを前提に行われている。 また、「ご説明」は、NMRCが、原告とNMRCとの間で行われたインタラクティブ配信の使用料規程に関する協議における原告の説明内容と理解したものを独自に要約して自己のホームページに掲載したものであり、原告の作成に係る文書ではないから、被告らの上記主張はその前提を欠いている。 ｃ 被告らは、ピア・ツー・ピアによるファイル交換システムにおいて共有フォルダに蔵置されている電子ファイルには、「ダミーファイル」が多数紛れ込んでいると主張する。 しかし、原告及び日本レコード協会は、平成１４年３月１日、本件サービスにおいて送信可能化されているＭＰ３ファイルを現実にダウンロードしてその内容を確認する調査を行ったが（甲２０）、無作為に抽出してダウンロードした２６個のＭＰ３ファイルの中に、被告らのいう「ダミーファイル」は一つもなかった。 ｄ 被告らは、「iTune Music Store」サービスでさえ、約２０万曲に対して１週間で１００万ダウンロード、すなわち、１曲１か月当たり約２０ダウンロードを実現するのが精一杯である旨主張するが、同主張には、何らの裏付けもない。また、３パーセント程度のシェアといわれるマックＯＳユーザのみを対象とする有料サービスである「iTune Music Store」サービスのダウンロード数とＯＳを選ばない無償サービスである本件サービスのダウンロード数を比較すること自体が全く無意味である。 ｅ 被告らは、本件使用料規程に定める使用料の額は、それに従っていたら当該サービスが経済的に成立しないような使用料率であるから、著作権法１１４条２項の「受けるべき金銭の額」に該当しないと主張する。 しかし、原告においては、本件使用料規程に基づき、今日まで音楽著作物のインタラクティブ配信に対する利用許諾業務を行っているのであり、多数のインタラクティブ配信業者から同規程により算定された使用料の支払を受けているので、被告らの上記主張は、理由がない。 ｆ 本件サービスおいて自動公衆送信が可能なＭＰ３ファイル数について 被告らの主張は、以下のとおり失当である。 (ａ) 被告らは、本件サービスの利用者の通信環境の比率は、アナログ回線が約７８パーセント、ISDN回線が約１６パーセント、ブロードバンド回線が約６パーセントであった旨主張する。 しかし、被告らがその根拠としている平成１４年度版情報通信白書の数値は、インターネット接続のために利用されている回線の数値ではなく、企業や家庭に設置された一般固定電話やFAX等の回線を含めた全通信回線の数値であるから、このような統計において、一般固定電話等に利用されているNTTの電話回線の数が圧倒的多数となるのは当然のことである。 本件で問題となるのはインターネット接続のために利用されている回線数の比率であるが、この比率について、同白書は、ブロードバンド回線（DSL、ケーブルインターネット、光ファイバー）を利用していた者は約１４．９パーセント、ISDN回線のダイヤルアップを利用していた者は約２４．６パーセント、電話回線のダイヤルアップを利用していた者は約４７．２パーセントであると報告している。しかも、同白書の数値は本件サービスが稼働し始めた平成１３年１１月に行われた調査に基づくものであるが、ブロードバンド回線は、正にこの調査が行われた平成１３年１１月から本件サービスが停止した平成１４年４月までの間に爆発的に増加したといえるから、本件サービスの稼働期間を平均したブロードバンド回線利用者の割合は、上記数値を大きく上回ることは明らかである。同白書の８頁にも、「（DSL加入者は）平成１３年前半以降、急速に加入者が増加し始めた。同年１１月末には１００万加入を突破し、翌月の１２月末には１５２万加入に達し、・・・その後も毎月約３０万加入のペースで増加を続け、平成１４年２月には２００万加入の大台に乗り、現在では、DSLが我が国のブロードバンド化の牽引役を果たしているといえる。」、「ブロードバンド回線加入数は平成１４年３月末で３８７万加入に達し、この１年間で約４．５倍と飛躍的に拡大している。同年４月末には４２８万加入となっている。」と記載されている。また、財団法人インターネット協会監修による「インターネット白書２００２」は、平成１４年２月時点における個人世帯からインターネットへの接続方法について、３２．８パーセントがブロードバンド回線利用者であるとの調査結果を報告している（甲２６）。 そして、本件サービスのようなピア・ツー・ピアファイル交換システムにいち早く加入した先進的なインターネット利用者のほとんどは上記３２．８パーセントのブロードバンド回線利用者に含まれていると推定できる。 (ｂ) 被告らは、本件サービスの利用者は、ビットレート１９２kbpsで圧縮してＭＰ３ファイルを作成している旨主張する。 しかし、ＭＰ３形式が利用されるのは、ファイルサイズをできる限り小さくしてインターネット等における送受信負担を軽減させようとするからであり、１９２kbpsのような低圧縮率でＭＰ３ファイルが作成されることはほとんどない。現に、原告が行った調査（甲２０）で現実にダウンロードしたＭＰ３ファイルのビットレートを調査したところ、２６ファイル中２１ファイルはビットレート１２８kbpsで圧縮したものであり、他の５ファイルについても１６０kbpsで圧縮したものであり、１９２kbpsで圧縮したものは一つもなかった。そして、上記２６ファイルの平均演奏時間は３分２２秒、平均ファイルサイズは２６２９２キロビットであった（甲２７）。 (ｃ) 被告らは、通信の実効速度は、アナログ回線で３０kbps、ISDN回線で４５kbps程度であるから、５分程度の楽曲のダウンロードにそれぞれ約３２分、２１分を要し、また、ブロードバンド回線を利用しても、約１５分を要する旨主張する。 しかし、本件サービスが稼働していた当時、本件サービスの利用者の中心を占めていたADSL回線の利用者同士のファイル交換について、仮にその実効速度を最大速度の６０パーセント程度と想定しても３００kbps（上り速度５１２kbps×０．６≒３０７kbps）程度のダウンロード速度を確保することができる。そして、原告の前記調査における平均サイズである２６２９２キロビットのファイルであれば、１分２８秒（２６２９２キロビット÷３００kbps≒８８秒）でダウンロードすることができる。 イ 弁護士費用 原告は、本件訴訟の提起を弁護士に依頼せざるを得なかったところ、本件訴訟のための弁護士費用は、本件サービスによる使用料相当損害金の金額に２４か月分（将来請求として１２か月分、差止請求として１２か月分）の使用料相当損害金の金額を加算した額の５パーセントである５５５７万円を下らない。 ウ 過失相殺の主張に対する反論 (ア) 被告らは、原告が、本件サービスの性質は、専ら、ＭＰ３ファイルを無償で交換するためのサービスであると宣伝した旨主張するが、そのような事実はない。 (イ) 被告らは、原告は、ＭＰ３ファイルを送信可能化等している利用者に対し、訴訟を提起せず、警告を発することなく、また、ノーティス・アンド・テイクダウン手続を申請しなかったことが、原告の過失に当たると主張する。しかし、原告が利用者に対して訴訟を提起しなかったなどが、原告の過失相殺の理由になることはない。 (ウ) 被告らは、原告が被告エム・エム・オーに対して要求した侵害予防措置は不可能を強いるものであったと主張する。しかし、原告は、被告エム・エム・オーが本件サービスを開始するに当たり、著作権侵害を防止する措置を採るように求めたにすぎないのであって、何ら問題はない。被告エム・エム・オーは、自らが主体となって、著作権侵害を引き起こす蓋然性の極めて高い本件サービスを提供しようとしていたのであるから、原告の警告に対し、自らの責任において著作権侵害の防止措置を採るべきであった。 (エ) 以上のとおりであるから、過失相殺がされるべきであるとする被告らの主張は失当である。 エ したがって、原告は、被告らに対して、本件サービスによる著作権侵害に基づく損害金として、平成１３年１１月から平成１４年２月２８日までの使用料相当損害金及び弁護士費用合計２億１４３３万円並びに平成１４年３月１日以降１か月当たり３９６９万円の割合による損害金の支払を求める。 （被告らの反論） ア 使用料相当損害金 (ア) 本件使用料規程の不合理性 以下のとおり、本件使用料規程における許諾料は、著しく合理性を欠く。 すなわち、本件使用料規程は、送信可能化に対する許諾料について、広告料等の収入のない場合には１曲当たり５００円、広告料等の収入がある場合には１曲当たり６００円と、規定する。しかし、このような高額の許諾料を支払って採算の取れる音楽配信サービスを運営することは不可能である。 また、本件使用料規程は、送信可能化されている楽曲１曲について、１か月に９０．９回ダウンロードされることを想定しているが、本件サービスにおいて送信可能化されている楽曲のすべてについて、１か月に９０．９回ダウンロードされることは不可能である。仮に、本件サービスにおいて送信可能化されているＭＰ３ファイルについて、１か月に９０．９回ダウンロードされたとすると、理論上は、１個のＭＰ３ファイルが、４か月の間に９０．９の４乗、すなわち約７１３３万個に増加することになるが、実際に、本件サービスにおいて送信可能化されているＭＰ３ファイルが、そのように増加することはない。 したがって、本件使用料規程の許諾料は、著しく合理性を欠く。 本件使用料規程は、使用料相当損害金額を算定するに当たり重要な資料となり得るが、絶対的な基準ではない。本件使用料規程は、著作権者が一方的に宣言したものにすぎないのであるから、その使用料率が、客観的に相当な使用料相当額を上回っている場合、客観的に相当な使用料相当額を限度とすべきである。 (イ) 本件使用料規程の解釈 仮に、使用料相当の損害金について、原告において実施している本件使用料規程を参酌したとしても、本件使用料規程は、以下のとおり解釈すべきである。 ａ 本件使用料規程第１２節の１の「広告料等収入」について 本件サービスは、以下のとおり、本件使用料規程所定の「広告料等収入がない場合」に当たる。 (ａ) 本件使用料規程において広告料等収入があるか否かは、著作物を提供するサイトと広告の対象となるサイトが峻別されているか否かを基準とすべきである。原告は、平成１２年８月１７日に、報道関係者に「この規定の必要性について」と題する書面を配布したが、同書面には、「広告料等収入がある場合は、それは直接的な著作物提供の対価ではないにせよ、著作物を提供する機能を持つホームページ上の番組に係る収入であることは確かであると考えます（著作物の提供以外の目的の収入であるとしたい場合には、著作物を提供する番組を広告の対象となっている番組から分けることは容易にできるからです。）。」と記載されている。そうすると、本件使用料規程における「広告料等収入がある」か否かは、著作物を提供するサイトと広告の対象となるサイトが峻別されているか否かによって区別すべきことになる。 本件サービスにおいては、利用者が楽曲をダウンロードする際にアクセスする領域には、広告等は一切掲載されておらず、また、広告が掲載されているサイトから楽曲をダウンロードすることができないので、本件サービスは、本件使用料規程の「広告料等収入を得ていない場合」に当たる。 したがって、本件サービスは本件使用料規程の「ダウンロード形式で、公衆送信及びこれに伴う複製による著作物の利用について、情報料がなく、広告料等収入がない場合で、利用者がダウンロード回数等の報告をできないとき」に当たるから、本件使用料規程を基礎にした本件サービスの利用許諾料は、同時に送信可能化する楽曲１０曲につき月額５０００円である。 (ｂ) この点について、原告は、本件サービスにおいて、ダウンロードするための領域にアクセスするためには、まず自己のパソコンを広告が掲載されている被告サイトに接続して本件クライアントソフトをダウンロードしなければならないから、本件サービスは本件使用料規程の「広告等収入がある場合」に当たる旨主張する。しかし、利用者が被告サイトに接続して本件クライアントソフトをダウンロードしなければならないのは最初の１回だけであり、その後は利用者が被告サーバにアクセスする際には一切被告サイトに接続する必要はなく、また、本件クライアントソフトをダウンロードする際に利用者がアクセスするサーバは、本件サーバとは別のサーバである。 また、原告は、被告サイトにおける「ヘルプ」画面にも広告が掲載されている旨主張する。しかし、利用者は本件サービスを利用するには、必ずしも「ヘルプ」画面にアクセスする必要はない。のみならず、利用者が、クライアント画面上の「ヘルプ」ボタンをクリックすると、標準ブラウザに設定したブラウザーソフトが起動してしまい、「ヘルプ」画面を見ているときは、本件クライアントソフトは、ブラウザ画面の陰に隠れてしまうため、本件クライアントソフトを操作して電子ファイルの送受信を行うことはできない。 ｂ 本件使用料規程第１２節１の「同時に送信可能化されている曲数」について 本件使用料規程の許諾料は、以下のとおり、電子ファイルの個数ではなく、著作物の個数を基礎として算定すべきである。 (ａ) すなわち、本件使用料規程においては、許諾料は「同時に送信可能化する楽曲１０曲ごと」に算定するとされているが、送信可能化されるのは、著作物であって、著作物の複製物たる電子ファイルではないから、許諾料は、送信可能化されている電子ファイルの個数ではなく、著作物の個数を基礎に算定するのが合理的である。 また、原告は、本件使用料規程の改定に際してのNMRCとの協議において、「ご説明」と題する書面を作成、提出しているが、同書面には、「同一著作物でも、受信する機種・データのバージョン・音質の異なる形で複数のファイルを用意してインタラクティブ配信することはあるため、この場合は別々の著作物として取り扱うこと」と記載されている。同記載を反対解釈すれば、受信する機種・データのバージョン・音質を異にすることなく、複数のファイルを用意してインタラクティブ配信を行う場合には、「１曲」と算定すべきことになる。また、本件使用料規程の第１２節でも、「本節において『曲』とは、歌詞、楽曲、及び歌詞を伴う楽曲をいい、いずれの利用の場合も１曲とみなす。」と規定されていることからも、上記の解釈が裏づけられる。 (ｂ) この点について、原告は、多数の複製物が送信可能化されれば、著作物が公衆送信される頻度もそれに応じて増大するのであるから、送信可能化された複製物の個数を基準として使用料を算定するのが合理的であると主張する。しかし、原告は、NMRCとの協議の中で、音楽配信に関する適正な使用料を決定するに当たって、法人ないし個人が、より多数の公衆送信にも耐えられるように、同一楽曲に関する多数の複製物を送信可能化する場合は、１曲について送信可能化を行ったものとして取り扱うこととして、その結果、NMRCとの最終合意し、文化庁から本件使用料規程の認可を受けたのであるから、本件使用料規程の楽曲数は、電子ファイルの個数ではなく、著作物の個数を指すと解するのが相当である。 (ウ) 本件サービスに本件使用料規程の使用料率を適用することの合理性 以下のとおり、一人の利用者が１時間当たりに送受信できるファイル数は約１．９２５個であり、本件サービスを同時に利用している人数である３４０人（争いはない。）であるから、本件サービスにおいて送信可能化されている楽曲のすべてを１曲当たり月９０．９回ダウンロードすることは到底不可能である。したがって、本件使用料規程の使用料率を本件サービスに適用することは不合理である。 ａ 本件サービスにおいて一人の利用者が１時間で送受信できるＭＰ３ファイル数に関して、次の事実が存在する。 (ａ) 総務省による平成１４年度版情報通信白書によれば、平成１３年末の通信インフラの普及状況は、NTTの電話回線（アナログ）が約５０７４万契約、ISDN回線が約１０３３万契約、ケーブルインターネットが約１４６万契約、DSL回線が約２３８万契約、光ケーブル回線が約３万契約であった。すなわち、利用者の約７８パーセントはアナログ回線、約１６パーセントはISDN回線を利用し、ブロードバンド回線を利用していたのは約６パーセントにすぎなかった。 そして、本件サービスの利用者が用いていた通信環境の比率は、上記の一般の比率と同じであったと推測できる。 また、総務省通信基盤局の「インターネット接続サービスの利用者数等の推移【平成１４年５月末現在】（速報）」によれば、大手プロバイダ１５社の電話回線等を利用したダイヤルアップ型接続によるインターネット接続サービスの加入者数は平成１３年１０月末の時点で約１９４０万人、平成１４年３月末日の時点で約２０２３万人であるのに対し、DSLサービスの利用者数は、平成１３年１０月末の時点で約９２万人、平成１４年３月末日の時点で約２３８万人であり、CATVを利用したインターネット接続サービスの加入者数は平成１３年１２月末の時点で約１３０万人、平成１４年３月末日の時点で約１４６万人であり、FTTHサービスの利用者は平成１４年３月末日の時点で約２万６０００人であった。また、日経マーケットアクセスの調査によると、平成１４年３月時点での国内主要４４プロバイダの契約数は、従来からのダイヤルアップにADSLとFTTHを加えた数値で約２８８０万強であった。以上より、ブロードバンド加入率は、平成１４年３月末の時点で、多くとも１２．８パーセント（（２３８＋１４６＋２．６）÷（２８８０＋１４６）×１００）程度にすぎない。また、大手プロバイダと主要プロバイダ４４社の加入者比率が一定だと仮定した場合、平成１３年１０月末日時点の主要プロバイダ４４社の加入者数は２７６２万人（１９４０万人×（２８８０÷２０２３））と想定されるから、この時点でのブロードバンド加入率は、多くとも７．７パーセント（（９２＋１３０）÷（２７６２＋１３０）×１００）である。そして、上記主要プロバイダ４４社のシェアを３分の２であったと仮定すると、平成１３年１０月末時点でのブロードバンド加入率は、５．２パーセント（（９２＋１３０）÷（２７６２÷（２／３）＋１３０）×１００）となり、平成１４年３月末日の時点でのブロードバンド加入率は８．７パーセントとなる。このように、被告エム・エム・オーが本件サービスを提供していた期間は、ブロードバンド回線が主流となる前であった。 (ｂ) そして、NTTのアナログ回線経由でインターネットに接続する場合、平成１３年末当時最もデータ送受信速度が大きかった５６kタイプのモデムでも、実行速度は３０kbps程度であった。また、ISDN回線でインターネットに接続する場合には、６４kタイプのものであっても、実効速度は４５kbps程度であった。 そうすると、５６kタイプのモデムでインターネットに接続している利用者が１秒間に送受信できるデータ量は約３０キロビットであり、ISDN回線でインターネットに接続している利用者が１秒間に送受信できるデータ量は約４５キロビットである。そして、送信側の利用者が送信する送信速度と受信側の利用者が受信する送信速度とが異なる場合は、いずれかの遅い送信速度でデータが送受信されることになる。 したがって、本件サービスにおいては、送信側か受信側のいずれかがアナログ回線を使用していた場合、すなわち、９５．２パーセント［｛１－（１－０．７８）×（１－０．７８）｝×１００］の場合で、利用者は１秒間に約３０キロビット程度しかデータの送受信ができなかったことになる。ブロードバンド回線による高速通信でファイルを送受信できたのは、双方の利用者がブロードバンド回線を使用していた場合、すなわち、全体の０．４パーセント（０．０６×０．０６×１００）の割合にすぎない。ISDN回線の実効速度を活かして１秒間に約４５キロビットのデータを送受信できたのは、全体の４．５パーセント｛（０．１６×０．１６＋０．０６×０．１６＋０．１６×０．０６）×１００｝程度であった。 なお、実際には、送信側の利用者が同時に複数の受信側利用者に向けてデータを送信することも行われていたが、この場合、それぞれの受信側利用者へ送信するデータ量の合計の上限が当該送信側利用者が送信できるデータ量となる。また、アナログ回線及びISDN回線では、一つの回線を送信及び受信に用いるので、２者間でファイルを交換する場合は、一方的にダウンロードする場合に比べて、理論的には２倍のダウンロード時間を要することになる。 (ｃ) CDに収録された楽曲をビットレート１９２kbps、サンプルレート４４．１００kHzでＭＰ３ファイルに変換した場合、そのファイルサイズは実演時間１秒につき約２４キロバイトとなり、その送受信に要する時間は、３０kbpsで送受信した場合は実演時間１秒当たり６．４秒、４５kbpsで送受信した場合は実演時間１秒当たり４．３秒となる。 この点、原告は、本件サービスの利用者は１９２kbpsなどという高いビットレートでＭＰ３ファイルを作らなかったと推測されると主張する。しかし、１９２kbpsというビットレートは、市販CDに収録されている楽曲をＭＰ３形式に電子化する際の標準圧縮率であること、１２８kbps以下のビットレートで圧縮したものは音質の低下が著しく、音楽の鑑賞を目的としてＭＰ３化する場合には、１９２kbps以上のビットレートで圧縮する必要があることから、原告の上記主張は理由がない。 (ｄ) Ｂ作成に係る「インターネット上の音楽著作権A&M Records,Inc. vs. Napster,Inc.判決を題材として」との書面には、下り８MのADSL回線を用いて、WinMXによりファイルの送受信を行った場合、「４１２kbpsでダウンロードできればよい方であり、多くはもっと遅い速度でのダウンロードしかできない。５分の楽曲をダウンロードしようと思えば、平均して５分から１０分かかると思われる。」と記載されている。 ｂ 以上の事実を前提として、本件サービスにおいて送信可能化されているＭＰ３ファイル１曲当たりの平均実演時間を５分として、本件サービスにおいて一人の利用者が１時間で送受信できるファイル数を算定する。 １曲をダウンロードするためには、全体の約９５．２パーセントを占めていた３０kbps通信で約３２分、約４．５パーセントを占めていた４５kbps通信で約２１分３０秒、約０．４パーセントを占めていた上がり最大５１２kbpsのブロードバンド間通信で約１５分（５分と１０分との中間値７．５分を、上がり最大値の差に合わせて２倍にした。）を要する。 したがって、本件サービスにおいて、一人の利用者が１時間で送受信できるファイル数の平均は、約１．９２５個｛（６０÷３２×９５．２＋６０÷２１．５×４．５＋６０÷１５×０．４）÷（９５．２＋４．５＋０．４）｝になる。 (エ) 本件サービスに対する相当な許諾料 本件使用料規程の使用料率を本件サービスに適用することは、以上のとおり不合理である。そこで、本件サービスに対する相当な許諾料は、以下のとおり算定されるべきである。 ａ 同時に送信可能化されている曲数 (ａ) 原告は、本件サービスにおいて、「同時に送信可能化されている本件各管理著作物の楽曲数」を立証したといえない。本件各ＭＰ３ファイルのうち、送信可能化された楽曲として確認されているのは、原告の調査員が、本件各管理著作物と判断された楽曲のみであるから、それ以外の楽曲については、送信可能化されている楽曲と認めるべきではない。 また、ピア・ツー・ピアファイル交換システムで共有フォルダに蔵置されている電子ファイルには、ファイル名とファイルサイズ表示をみるとあたかも市販のコンテンツを複製した電子ファイルのように見えるが、実際は、その楽曲が複製されていないダミーファイルが紛れ込んでいることがある。原告の調査員がファイル名のみから本件各管理著作物の複製物であると判断した電子ファイルには、このようなダミーファイルが含まれている可能性があるので、この点を考慮すべきである。 (ｂ) 「同時に送信可能化されている本件各管理著作物の楽曲数」は、以下のとおり、３４６曲又は１５８０曲であると推測される。 すなわち、本件使用料規程が想定しているように、一つの楽曲が１か月当たり平均９０．９回ダウンロードされ、かつ、ダウンロードされたＭＰ３ファイルのほとんどが受信側パソコンの共有フォルダに蔵置されると仮定すると、一つの楽曲につき同時に送信可能化されているＭＰ３ファイル数の平均は、約１８２個となる。他方、本件サービスにおいて同時に送信可能化されているＭＰ３ファイル数が平均７万ファイルであり、そのうちの９０パーセントが本件各管理著作物の複製物であるとすると、本件サービスにおいて送信可能化されている本件各ＭＰ３ファイルの数は平均して６万３０００個となる。そうすると、本件サービスにおいて送信可能化されている本件各管理著作物の楽曲数は平均３４６曲（６万３０００÷１８２）となる。 また、米国のアップル社が提供する「iTune Music Store」サービスと同様に、１曲当たり１か月にダウンロードされる回数を２０と仮定すると（「iTune Music Store」では、１曲１か月当たり約２０ダウンロードである。）、本件サービスにおいて送信可能化されている本件各管理著作物の楽曲数は平均１５８０曲となる。 ｂ 送信可能化に対する１曲１か月当たりの妥当な許諾料 現時点で最も成功した音楽配信サービスである「iTune Music Store」サービスでさえ、約２０万曲に対して１週間で１００万ダウンロード、すなわち、１曲１か月当たり約２０ダウンロードしか実現していない。また、米ソニー・ミュージックエンタテインメント社と米ユニバーサルミュージック・グループ社が共同設立した音楽サイト「プレスプレイ」では、３０万曲以上の楽曲について、１か月９．９５ドル（日本円で約１１５２円）で、同サイトのカタログからダウンロードやストリーミングを無制限に行うことができるとされているが、１曲につき１か月当たり６００円の使用料を原告に支払うという条件でこのサービスを日本に導入するとすると、原告に支払うべき使用料を売上の７．７パーセント程度に収めるには、平成１４年３月時点での日本全体のブロードバンド加入者数３８７万人の半数以上の２０３万人（３０万×６００÷０．０７７）を会員としなければ採算が採れないことになる。このような状況を考慮すると、送信可能化に対する許諾料は、１曲１か月当たり商用目的の場合は１２０円、非商用目的の場合は１１０円とするのが妥当である。 ｃ 相当な許諾料 したがって、本件サービスの運営について、被告エム・エム・オーが原告に支払うべき許諾料は、送信可能化１曲１か月当たり１７万３８００円（１５８０曲×１１０円）が相当である。 イ 過失相殺の主張 (ア) 以下のとおり、本件サービスの利用者が本件各ＭＰ３ファイルを自動公衆送信、送信可能化するための手段として本件サービスを利用したことによって、原告が損害を被った原因のいつくかは、原告に起因しているので、過失相殺として考慮すべきである。 ａ 原告は、本件サービス開始時において、本件サービスの性格について、本件各管理著作物を複製した市販のレコードをＭＰ３形式にて複製した電子ファイルを無償で交換するためのサービスであるなどと宣伝した。 ｂ 原告は、本件サービスを利用して本件各ＭＰ３ファイルを送信可能化等している利用者に対し、訴訟を提起することはもちろん、個別に警告を発することすらしていない。 ｃ 被告エム・エム・オーは、本件サービスにより自己の権利を侵害する情報を流通された被害者のために、ノーティス・アンド・テイクダウン手続を設けたが、被害者である原告から、送受信を停止させるべき電子ファイルを特定した申請がされなかったため、上記手続が実効的に機能しなかった。 インターネット上で自己の権利を侵害する情報が流通しているときに、これを阻止することができる唯一の方法は、当該情報の流通を阻止できる者に対し、具体的に権利侵害情報が流通していることを告げて、その流通を阻止するように求めることである。特に、発信者が情報を発信してから受信者が情報を受信するまでの間に何人もその情報の内容を検閲することができないシステムにおいては、権利者側で具体的な権利侵害ファイルの存在を指摘しない限り、当該情報の流通が阻止されることは通常期待できない。したがって、本件サービスにおいて本件各ＭＰ３ファイルの送信可能化を阻止することを求めるのであれば、まず、原告において、どのファイルが原告の著作権を侵害するのかを摘示しなければならない。 ｄ 原告が被告エム・エム・オーに対してした要求は、被告エム・エム・オーが各利用者の共有フォルダに蔵置されている電子ファイルの内容を把握した上で、そのうち本件各管理著作物をＭＰ３形式で複製した電子ファイルについて利用者間で送受信することの停止を求めるものであり、不可能なことを要求するものであった。 被告エム・エム・オーは、原告に対して、原告の上記要求が実現不可能なものであることを告げたが、原告は、これに対し、実効的な解決方法を提示しなかった。 (イ) したがって、被告らの行為により原告に損害が生じたことについては、原告にも過失が認められ、原告の損害額を算定するに当たっては同過失を斟酌すべきである。 第３ 当裁判所の判断 １ 争点(1)及び(3)に関する裁判所の判断は、本件中間判決記載のとおりである。 ２ 争点(2)（被告エム・エム・オーに対する差止請求の範囲）について (1) 請求の趣旨１項について 本件中間判決で判示したとおり、被告エム・エム・オー自らは、本件各ＭＰ３ファイルをパソコンに蔵置し、その状態でパソコンを被告サーバに接続するという物理的行為をしているわけではないが、本件サービスは、①ＭＰ３ファイルの交換に係る分野については、利用者をして、市販のレコードを複製したＭＰ３ファイルを自動公衆送信及び送信可能化させるためのサービスという性質を有すること、②本件サービスにおいて、送信者がＭＰ３ファイル（本件各ＭＰ３ファイルを含む。）の送信可能化を行うことは被告エム・エム・オーの管理の下に行われていること、③被告エム・エム・オーも自己の営業上の利益を図って、送信者に上記行為をさせていたこと等から、被告エム・エム・オーは、本件ＭＰ３ファイルの送信可能化を行っているものと評価することができ、したがって、原告の有する送信可能化権の侵害の主体であると評価できる。 ところで、原告は、請求の趣旨１項において、被告エム・エム・オーに対して、本件各管理著作物につき、同被告が運営する本件サービスにおいて、ＭＰ３形式によって複製された電子ファイルを送受信の対象としてはならない旨を求める。 しかし、上記請求の趣旨は、単に、原告が著作権を有する本件各管理著作物を複製した電子ファイルを送受信の対象とする行為について、その不作為を求めるものであって、法律が一般的、抽象的に禁止している行為そのものについて、その不作為を求めることと何ら変わらない結果となること、上記請求をそのまま認めると、執行手続きにおける差止めの対象になるか否かの実体的な判断を執行機関にゆだねる結果になること等の理由から、相当といえない。 (2) 差止めの対象となる行為の特定 そこで、差止めの対象となる被告エム・エム・オーの行為をどのように特定した上で、原告の求める差止請求を認めるのが相当かを検討する。 まず、原告の有する送信可能化権を侵害する被告エム・エム・オーの行為を客観的に特定すべきことが必要であることはいうまでもない。しかし、本件においては、この点を厳格に求めることは、以下の理由から妥当ではない。すなわち、第１に、本件中間判決で判示したとおり、本件サービスにおいては、被告サーバに接続している利用者のパソコンの共有フォルダ内の電子ファイルのみが送信可能化されており、当該パソコンが被告サーバとの接続を解消すると、上記電子ファイルは送信可能化の対象ではなくなることから、現に送信可能化されている個々の電子ファイルを差止めの対象とした場合は、その判決が確定する段階では、当該電子ファイルのほとんどすべては送信可能化が終了しており、その判決の実効性がないこと、第２に、将来送信可能化されると予想される電子ファイルを差止めの対象としようとしても、前述のように、本件サービスにおいては、本件各管理著作物を複製したＭＰ３ファイルが、送信者により、時々刻々と新たに、送信可能化状態に置かれるため、当該電子ファイルを、あらかじめ厳格に特定することは、不可能であること等の事情が存在するからである。 ところで、証拠（甲６、１７、２０）及び弁論の全趣旨によれば、本件サービスの利用者（送信者）が市販のレコードを複製したＭＰ３ファイルにファイル名を付す場合、他の利用者（受信者）が電子ファイルの内容を認識し得るようなファイル名を付することが一般的であると認められ、そのようなファイル名としては、通常、当該レコードの題名や実演家名を表示する文字を使用することが最も自然であり、また、その場合の題名及び実演家名の表記方法は、当該レコードの表記方法と同一のものばかりではなく、適宜、漢字、ひらがな、片仮名及びアルファベット等で代替して表記することが推認される。 以上によれば、差止めの対象とすべき被告エム・エム・オーの行為を特定する方法としては、送信側パソコンから被告サーバに送信されたファイル情報のうち、ファイル名又はフォルダ名のいずれかに本件各管理著作物の「原題名」を表示する文字及び「アーティスト」を表示する文字（漢字、ひらがな、片仮名並びにアルファベットの大文字及び小文字等の表記方法を問わない。姓又は名のあるものについては、いずれか一方のみの表記を含む。）の双方が表記されたファイル情報に関連付けて、当該ファイル情報に係るＭＰ３ファイルの送受信行為として特定するのが、最も実効性のある方法といえる。 なお、本件の差止めの対象とすべき被告エム・エム・オーの行為を上記のような方法で特定すると、利用者がファイル名を付する際に、単純に表記を誤ったり、原題名のみを表記したなどの場合には、本件各ＭＰ３ファイルであっても差止めの対象から除かれることになることが考えられる。しかし、証拠（甲６、１７、２０）及び弁論の全趣旨によれば、上記のような場合は極めて稀にしか生じないものと認められることに加え、被告エム・エム・オーが提供する本件サービスの性質上、他に差止めの対象とすべき本件各ＭＰ３ファイルを特定する的確な方法はないことに鑑みれば、上記の特定方法によっても原告の保護に欠ける結果とはならないというべきである。 (3) 過大な差止めを肯認するとの被告らの反論について 上記の点に対して、被告らは、ファイル名等に本件各管理著作物の「原題名」を表示する文字及び「アーティスト」を表示する文字の双方が表記されたファイル情報に係るＭＰ３ファイルの中には、本件各ＭＰ３ファイル以外のＭＰ３ファイルが含まれている可能性があり、そのようなＭＰ３ファイルの送信可能化を差し止めることは、被告エム・エム・オーが差止義務を負う範囲を超えて差止めを肯認することになるから許されない旨主張する。 しかし、いやしくも、利用者は、自ら創作した音楽の電子ファイルをＭＰ３ファイル形式にして本件サービスにより送信しようとした場合には、可能な限り、市販のレコードとの混同を避けるはずであるから、市販のレコードの題名や実演家名と同一の名称を使用することはないと解するのが合理的であること、本件全証拠によるも、本件サービスにおいて、本件各管理著作物の「原題名」及び「アーティスト」を表示する文字の双方を表記したＭＰ３ファイルであって本件各ＭＰ３ファイル以外の電子ファイルが存在することを窺わせるに足りる事実は認められないこと等に鑑みれば、ファイル名等に本件各管理著作物の「原題名」及び「アーティスト」を表示する文字の双方が表記されたＭＰ３ファイルの中に本件各ＭＰ３ファイル以外の電子ファイルが含まれていることを前提とした被告らの上記主張は理由がないことになる。 ３ 争点(4)（損害額）について (1) 使用料相当額の算定方法について 被告エム・エム・オーが提供した本件サービスにおいて、本件各ＭＰ３ファイルが送信可能化ないし自動公衆送信されたことによって、原告が被った使用料相当額の損害については、同種のインターネットによる音楽配信サービスにおいて著作権者の受けるべき許諾料（使用料）を参酌して、算定すべきである。ところで、現在、大多数の音楽著作権は、原告が信託を受けて管理しており、原告は管理著作物の使用料を本件使用料規程に準拠して決定していること、本件使用料規程は、著作権等管理事業法１３条及び１４条に則って実施されていること、原告は、本件使用料規程について同法２３条に基づき利用者代表との協議に応じる義務を負い、協議が成立しないときは、文化庁長官が同法２４条に基づき、本件使用料規程を変更する旨の裁定をすることができるとされていること（以上は当裁判所に顕著である。）等に照らすならば、原告の本件使用料規程に基づく著作物使用料は、事実上、音楽の著作物の利用の対価額の標準的な基準と示すものであると認められる。 そうすると、本件サービスにおいて、本件各ＭＰ３ファイルが送信可能化ないし自動公衆送信されたことによって、原告の受けた使用料相当の損害額については、特段の事情のない限り、本件使用料規程の定めるの額を参酌して算定するのが合理的であるといえる（なお、本件使用料規程第１２節の後記認定の内容からすると、本件サービスのように、営利目的を有し、ダウンロード数を把握していないサービスについて、原告が原告管理著作物の利用の許諾をすることはあり得ないが、そうであってもなお、本件使用料規程第１２節は損害額の算定に際しての参酌資料たり得るというべきである。）。 (2) 本件使用料規程の各規定の意義について ア 本件使用料規程の第１２節の１の各文言について 本件使用料規程の第１２節は、「デジタル化されたネットワーク環境において、放送及び有線放送以外の公衆送信及びそれに伴う複製により著作物を利用する場合（第１１節の規定を適用する場合を除く。）の使用料」の算定について規定する（甲３）。本件中間判決で判示したとおり、本件サービスにおいては、被告サーバとこれに接続している利用者のパソコンが一体となって、自動公衆送信装置を構成し、そこに記録されている著作物の電子ファイルを、送信可能化及び自動公衆送信しているのであるから、本件サービスは上記「デジタル化されたネットワーク環境において、放送及び有線放送以外の公衆送信及びそれに伴う複製により著作物を利用する場合」に当たる。 また、本件使用料規程の第１２節の１は、「ダウンロード形式」を「受信者が著作物を受信者の装置においてオフラインで再生することを目的とした利用の形式」とするが、本件サービスにおいては、自動公衆送信された電子ファイルはオフラインで再生される（弁論の全趣旨）から、本件サービスは、同規程の「ダウンロード形式」に当たる。 さらに、本件使用料規程の第１２節の１は、使用料の算定方法を情報料がある場合とない場合とに分けており、情報料を「インタラクティブ配信を利用するにあたり受信先において通常支払うことが必要とされる受信等に伴う対価」と規定する。本件中間判決で判示したとおり、本件サービスの利用は無料であるから、本件サービスは情報料がない場合に該当する。 イ 本件使用料規程第１２節の１の「広告料等収入」について 本件使用料規程の第１２節には、「広告料等収入」の定義について、「インタラクティブ配信から直接得られる広告料やスポンサー料等、いずれの名義をもってするかを問わず、情報料以外に得る収入」と規定されているが、本件使用料規程中には、「広告料等収入」があるとする場合に、広告の掲載方法について制限するような規定は存しない（甲３）。 また、本件使用料規程の第１２節の１では、情報料がなく、原告管理著作物が自動公衆送信された回数を把握できる場合の使用料の算定方法については、広告料等収入がある場合は、原告管理著作物の総リクエスト回数に６円６０銭を乗じることにより算定し、広告料等収入がない場合は、総リクエスト回数に５円５０銭を乗じることにより算定する旨規定し、情報料がなく、原告管理著作物が自動公衆送信された回数を把握できない場合の使用料の算定方法については、広告料収入がある場合は、原告管理著作物が同時に送信可能化する曲数１０曲までにつき年額６万円又は月額６０００円（送信可能化する日数が１年に満たない場合）として算定し、広告料収入がない場合は、同時に送信可能化する曲数１０曲までにつき年額５万円又は月額５０００円（送信可能化する日数が１年に満たない場合）として算定する旨規定している（甲３）。 このように、本件使用料規程の第１２節では、広告料等収入がある場合は、広告料等収入がない場合と比較して使用料が高く設定されているが、その使用料は、原告管理著作物が自動公衆送信された回数又は送信可能化された曲数に比例するように決められている。このように、本件使用料規程において、使用料が自動公衆送信された回数又は送信可能化された曲数に比例して決められた趣旨は、利用者が自動公衆送信等の行為をするごとに、本件サービスにおいて掲載された広告に触れ、広告効果が高まるものであるということを前提にしたものと理解するのが合理的である。すなわち、原告管理著作物が自動公衆送信された回数又は送信可能化された曲数と広告料等収入とが厳密な相関関係を有するような場合に限り、本件使用料規程第１２節は合理性が認められるというべきである。そうとすれば、インタラクティブ配信において、このような関係が認められるというためには、利用者がサーバにパソコンを接続させた際に（インタラクティブ配信により電子ファイルをダウンロードするためには、サーバにパソコンを接続させる必要がある。）、広告を閲覧できるような仕組みになっていることが必要であると解すべきである。 そして、前記のとおり、本件サービスにおいては、本件サーバに接続した際に表示される画面上には広告は掲載されていない。ただし、利用者が本件サービスを利用するために必要な本件クライアントソフトをダウンロードしたり、本件サービスの利用方法についての説明文を閲覧するためにアクセスする必要のある本件サイトには広告が掲載されているが、本件サービスの利用者が本件クライアントソフトをダウンロードするために被告サイトにアクセスするのは、最初の１回だけであること、原告管理著作物を受信し、又は受信しようとする度毎に本件サイトに掲載された被告サービスの利用方法についての説明を閲覧するとはいえないことから、このような広告の掲載方法では、原告管理著作物が自動公衆送信された回数又は送信可能化された曲数と広告料等収入が厳密に対応する関係にあるということはできない。 したがって、本件サービスは、広告料等収入がない場合に当たるというべきである。 ウ 本件使用料規程第１２節１の「同時に送信可能化されている曲数」について 本件使用料規程第１２節１（甲３）は、情報料及び広告料等収入のいずれもない場合の使用料（１(3)）について、以下のとおり規定する。 ① １曲当たりの月額使用料は、５円５０銭に月額の総リクエスト回数を乗じた額とする。 ② 営利を目的としない法人等が営利を目的とせず利用する場合（着信メロディ再生専用データとしての利用を除く。）で、①により難いときは、同時に送信可能化する曲数１０曲までにつき年額５０、０００円とすることができる。なお、送信可能化する日数が１年に満たない場合は、同時に送信可能化する曲数１０曲までにつき月額５、０００円に予め定める利用月数を乗じて得た額とすることができる。いずれの場合も同時に送信可能化する曲数が１０曲を超える場合は１０曲までを超えるごとに１０曲までの場合の額にその額を加算した額とする。 上記規定の「同時に送信可能化されている曲数」とは、著作物の数を指すのか、当該著作物を複製した電子ファイルの数を指すのかを検討する。 著作権者は、自動公衆送信される電子ファイルの数に比例して、許諾料を得る機会が失われることになるのであるから、自動公衆送信された回数を把握できない場合における本件使用料規程の「同時に送信可能化する曲数」とは、 電子ファイルの自動公衆送信数（以下では「ダウンロード数」ということもある。）と相関関係（対象となるものの送信可能化数が増えれば、それに応じて自動公衆送信される電子ファイル数も増えるという関係）の認められるもの（著作物数又は電子ファイル数）の送信可能化数を意味すると解すべきである。そして、本件サービスのようなピア・ツー・ピア方式のネットワークによる自動公衆送信の場合は、自動公衆送信される電子ファイル数は、送信可能化されている著作物数に比例するのではなく、送信可能化されている電子ファイル数に比例するものと認められる。 したがって、本件サービスに対する使用料相当額を算定する際に参酌する場合の本件使用料規程の「同時に送信可能化する曲数」の意味については、 「送信可能化されていた電子ファイルの数」と解するのが相当である。 エ 本件使用料規程において、使用料を原告管理著作物が自動公衆送信された回数により得ないときは「送信可能化されている曲数」によることとしたことの合理性の有無 (ア) 上記のとおり、情報料がない場合の原告管理著作物の自動公衆送信１回当たりの使用料は、広告料等収入がない場合は５円５０銭であるが、自動公衆送信数を把握していないときは、送信可能化する曲数１０曲までにつき、広告料等収入がない場合は月額５０００円とされている。このように規定されたのは、インタラクティブ配信の使用料は、情報料がない場合は、原則として自動公衆送信数に一定の金額を乗じることにより算定する方法により求めることとし、ただ、利用者が自らの自動公衆送信数を把握していない場合は、自動公衆送信数を基準とすることができないため、やむを得ず、送信可能化された１曲が１か月に自動公衆送信される回数を予測し、これを基礎として月額使用料を算定するという方法によったためであると解される。 そして、上記の自動公衆送信１回当たりの使用料と送信可能化１曲当たりの月額使用料を対比すると、送信可能化１曲当たり、１か月に約９０．９回（６０００円÷６円６０銭。５０００円÷５円５０銭）自動公衆送信されることを想定したものと認められるが、このような想定回数をもとに送信可能化する曲数を基準として使用料を算定することは、自ら自動公衆送信数を把握できない利用者側の事情によるものであり、原告としても、自動公衆送信数を把握できない利用者のために特別に認めた算定方法により算定された使用料が実際にされた自動公衆送信の数を基準として算定した使用料よりも少なくなるという結果を避けなければならないというべきであるから、あながち不合理な算定方法であると解することはできない。 (イ) 他方、上記のとおり、本件使用料規程においては、送信可能化に対する許諾料が１曲につき１か月に９０．９回ダウンロードされることを想定して定められているが、本件サービスが運営されていた当時のインターネット環境の下で、送信可能化されているすべての楽曲について、月に９０．９回もダウンロードすることが想定できないとする特段の事情がある場合には、使用料相当の損害額を算定するに当たり、同事情を考慮すべきことになる。 (3) 使用料相当の損害額 以上を前提として、本件サービスが運営されていた期間である平成１３年１１月１日から平成１４年４月１６日まで、同サービスによって、原告が被った使用料相当の損害額を算定する。 ア 本件サービスにおいて「同時に送信可能化されている本件各管理著作物」の複製物である本件各ＭＰ３ファイルの数 日本レコード協会が調査した結果（甲１６）によれば、本件サービスにおいて同時に送信可能化されているＭＰ３ファイル数の最大値は、平成１３年１１月は１１万９６０１個、同年１２月は９万４０６４個、平成１４年１月は１２万２８７２個であったことが認められる。そして、本件中間判決で判示したように、原告の調査によれば、本件サービスにおいて同時に送信可能化されているＭＰ３ファイルのうちの９８．７パーセントが原告管理著作物の複製物であると推測されたことが認められること、弁論の全趣旨によれば、本件各管理著作物は原告管理著作物全体の大きな割合を占めているものと推測されることから、本件サービスにおいて送信可能化されているＭＰ３ファイルのうちの少なくとも９０パーセントは本件各管理著作物の複製物であると推認できる。 したがって、本件サービスにおいて同時に送信可能化されている本件各管理著作物の複製物である本件各ＭＰ３ファイルの数は、平成１３年１１月は最大１０万７６４０個、同年１２月は最大８万４６５７個、平成１４年１月は最大１１万０５８４個であり、これらの平均は１０万０９６０個である。 イ 本件サービスが運営されていた当時のインターネット環境 (ア) 本件サービスの利用者が使用していたインターネット接続回線の種類ごとの比率 証拠（甲２５、２６、乙２１、４６、４７）によれば、以下のとおりの事実が認められる。 ａ 総務省編集、平成１４年７月４日発行の「平成１４年版情報通信白書」（甲２５。以下「甲２５資料」という。）には、「自宅のパソコンからのインターネットアクセスの方法（複数回答）」という表題の図表が記載され、同図表には、インターネットアクセス方法の割合について、平成１２年１２月においては、ブロードバンド回線は６．９パーセント、ISDN回線は３３．５パーセント、アナログ回線は５５．４パーセントであったが、平成１３年１２月には、ブロードバンド回線は１４．９パーセント、ISDNは２４．６パーセント、アナログ回線は４７．２パーセントとなったことが示されている。また、甲２５資料には、「ブロードバンド回線加入数は、平成１４年３月末で３８７万加入に達し、この１年間で約４．５倍と飛躍的に拡大している。同年４月末には４２８万加入となっている。中でも、既存の電話回線を活用するDSLの加入数は、平成１４年３月末現在２３８万加入となり、この１年間で約３４倍と爆発的な伸びを示している。また、ケーブルテレビ網を利用したインターネット接続サービス（ケーブルインターネット）についても、平成１４年３月末現在１４６万加入となり、この１年間で約２倍に拡大している。同年４月末には１５３万加入となっている。さらに、無線を活用した高速インターネットについても、平成１４年３月末現在８０００加入となり、この１年間で約９倍と大幅な伸びを示している。同年４月末には１万加入となっている。このように急速に進展しているブロードバンドの中でも特に加入数を伸ばしているのはDSLである。平成１２年末時点では９、７２３加入と１万加入に満たなかったが、平成１３年前半以降、急速に加入数が増加し始めた。同年１１月末には１００万加入を突破し、翌月の１２月末には、１５２万加入に達し、ケーブルインターネット加入数を初めて上回った。その後も毎月約３０万加入のペースで増加を続け、平成１４年２月には２００万加入の大台に乗り」との記載がある。 ｂ 財団法人インターネット協会監修、平成１４年７月１１日発行の「インターネット白書２００２」（甲２６。以下「甲２６資料」という。）には、「ブロードバンド／ナローバンド構成比」についての円グラフが記載されており、同円グラフには、ブロードバンドは３２．８パーセント、ナローバンドは６３．９パーセント、「わからない」が３．３パーセントであることが示されているが、同円グラフについて、「回答者個人の世帯から主に利用している接続方法１つがブロードバンドかナローバンドかを聞いたもので、およそ１対２となっており、ブロードバンドが全体の３分の１まで浸透したことがわかる。」と記載されている。また、甲２６資料には、「ADSL／xDSL接続サービスは、昨年後半からの各社のサービス向上や大幅な料金値下げ、またコンテンツやインターネット電話などと組み合わせたパッケージ化などが個人利用者に導入しやすい環境を与えた。そのため昨年にわずか０．８％にとどまっていた『ADSL／ｘDSL』は１年間で２０．１％にまで急伸した。」、「一方、ダイヤルアップでは『フレッツ・ISDN等のISDNによるダイヤルアップ接続』も昨年の１１．４％から２３．２％と倍増している。」との記載がある。 ｃ 「http=//www.johotsushintokei.soumu.go.jp/whitepaper/ja/h14/」のウェブサイトをダウンロードしたもの（乙２１。以下「乙２１資料」という。）には、平成１３年度末における電気通信サービスの契約数について、ISDNは１０３３万回線、ケーブルインターネットは１４５．６万加入、DSLは２３７．９万加入、FWAが８２００契約、FTTHは２．６万契約であった旨記載されている。 ｄ 「http=//www.soumu.go.jp/s-news/2002/020701_4.html」のウェブサイトをダウンロードしたもの（乙４６。以下「乙４６資料」という。）には、DSLの利用者数について、平成１３年１０月末は９２万１８６７人、同年１１月末は１２０万４５６４人、同年１２月末は１５２万４５６４人、平成１４年１月末は１７８万７５９８人、同年２月末は２０７万６３０２人、同年３月末は２３７万８７９５人、同年４月末は２６９万９２８５人であったことを示す表、FTTHサービスの利用者数について、平成１４年１月末は１万２３３７人、同年２月末は１万８１８８人、同年３月末は２万６４００人、同年４月末は３万４９３０人であったことを示す表、CATV網を利用したインターネット接続サービスの加入者数について、平成１３年１２月末は１３０万３０００人、平成１４年１月末は１３３万４０００人、同年２月末は１３９万９０００人、同年３月末は１４５万６０００人、同年４月末は１５３万３０００人であったことを示す表、電話回線等を利用したダイヤルアップ型接続によるインターネット接続の大手プロバイダ１５社の加入者総数について、平成１３年１０月末は１９４０万人、同年１１月末は１９５３万人、同年１２月末は１９７４万人、平成１４年１月末は１９９５万人、同年２月末は２００７万人、同年３月末は２０２３万人、同年４月末は２１３２万人であったことを示す表が記載されている。 ｅ 「http=//ma.nikkeibp.co.jp/MA/guests/release/0204_06/02...」のウェブサイトをダウンロードしたもの（乙４７。以下「乙４７資料」という。）には、平成１４年３月末におけるADSL総開通数は２３８万であったこと、平成１４年３月末におけるダイヤルアップ、ADSL及びFTTH回線の国内主要４４社の合計加入数は２８００万強であったこと、ADSLサービスの契約数は、平成１３年９月末に６５万であったが、同時期から平成１４年４月末まで７か月連続して月に３０万前後の増加があったことが記載されている。 以上によれば、本件サービスの運営が開始された平成１３年１１月１日の時点でのADSL回線への加入数は１００万弱であったこと、その後、ADSL回線への加入数は毎月約３０万ずつ増加し、本件サービスの運営が停止した平成１４年４月１６日の時点では約２５５万であったこと、ADSL回線にケーブルインターネット及びFTTH回線を合わせたブロードバンド回線への加入数は平成１３年末の時点では１８０万強、平成１４年３月の時点では約１８７万であったこと、当時のFTTH回線の加入数は極めて少なかったことが認められる。 しかし、本件サービスが運営されていた時期のアナログ回線の加入数ないしブロードバンド回線の全回線に対する比率については、甲２５資料によれば、平成１３年１２月の時点でのブロードバンド率は約１５パーセント、甲２６資料によれば、平成１４年２ないし３月の時点でのブロードバンド率は約３３パーセント、乙４６資料及び乙４７資料によれば、平成１４年３月の時点でのブロードバンド率は、多くとも（国内主要４４プロバイダにおけるダイヤルアップ型インターネット接続サービス加入数を全プロバイダにおける同加入数と同視した場合）約１２．８パーセント、平成１３年１０月末の時点でのブロードバンド率は多くとも（国内主要４４プロバイダにおけるダイヤルアップ型インターネット接続サービス加入数を全プロバイダにおける同加入数と同視した場合）約７．７パーセントとなり、結局のところ、確定することができない。 (イ) 本件サービスが運営されていた当時のインターネット接続回線の一般的な最大通信速度等 甲１７及び弁論の全趣旨によれば、本件サービスが運営されていた当時のインターネット接続回線の一般的な最大通信速度は、アナログ回線は５６kbps、ISDN回線は６４kbps、ADSL回線は上り５１２kbps、下り１．５Mであること、それらの実効速度は上記最大通信速度より相当程度小さくなること、インターネットにおいてデータを送受信する場合、送信者が利用する回線と受信者が利用する回線の実効速度が異なる場合は、遅い実効速度で送受信がされること、本件サービスにおいて送信可能化されたＭＰ３ファイルのサイズの平均値は、概ね３６０００キロビットであること、以上の事実が認められる。 (ウ) 利用者一人が１日にダウンロードできる本件各ＭＰ３ファイル数 以上の事実によると、仮にADSL回線の実効速度が１７０kbps（最大速度の約３分の１）であるとすると、本件サービスにおいてブロードバンド回線の実効速度により受信できる利用者一人が１日にダウンロードできるＭＰ３ファイル数は、約４０８ファイル（３６００秒÷３６０００キロビット×１７０kbps×２４時間）となり、ISDN回線の実効速度が４３kbps（２回線を同時に利用した場合の最大速度の約３分の１）であるとすると、本件サービスにおいてISDN回線の実効速度により受信できる利用者一人が１日にダウンロードできるＭＰ３ファイル数は、約１０３ファイル（３６００秒÷３６０００キロビット×４３kbps×２４時間）となり、アナログ回線の実効速度が１９kbps（最大速度の約３分の１）であるとすると、本件サービスにおいてアナログ回線の実効速度により受信する利用者一人が１日にダウンロードできるＭＰ３ファイル数は、約４６ファイル（３６００秒÷３６０００キロビット×１９kbps×２４時間）となる。 なお、被告らは、アナログ回線及びISDN回線では、一つの回線を送信及び受信に用いるので、２者間でファイルを交換する場合は、単純に一方的にダウンロードする場合に比べて、理論的にはダウンロード時間が２倍かかる旨主張するが、本件全証拠によっても、同事実を認めるに足りない。 (エ) 本件サービスにおいて１日にダウンロードできる本件各ＭＰ３ファイル数 さらに、仮に、本件サービスが運営されていた平成１３年１１月１日から平成１４年４月１６日までの平均で、本件サービスの利用者のうちADSL回線を利用していた者は全体の１５パーセント（ブロードバンド回線のうちのFTTH回線の利用者は極めて少ないので後記の算定においては考慮しない。）、ISDN回線を利用していた者は全体の２５パーセント、アナログ回線を利用していた者は全体の６０パーセントであったと仮定すると、前記のとおり、インターネットにおいてデータを送受信する場合、送信者が利用する回線と受信者が利用する回線の実効速度が異なる場合は、遅い実効速度で送受信がされることから、本件サービスにおいて、ADSL回線の実効速度によりＭＰ３ファイルを受信できた利用者は、利用者全体の少なくとも２．２５パーセント（１５％×１５％）、ISDN回線の実効速度によりＭＰ３ファイルを受信できた利用者は利用者全体の１３．７５パーセント（２５％×２５％＋２５％×１５％＋２５％×１５％）、アナログ回線の実効速度でしかＭＰ３ファイルを受信できなかった利用者は利用者全体の８４パーセント（６０％×１５％＋６０％×２５％＋６０％×６０％＋６０％×１５％＋６０％×２５％）となる。 そして、これを前提に本件サービスにおいて、１日にダウンロードすることが可能な本件各ＭＰ３ファイル数を算定すると次のとおりとなる。 ａ ブロードバンド回線の実効速度により受信できる利用者による１日当たりのダウンロード数 本件中間判決で認定したとおり、被告サーバにパソコンを同時に接続させている利用者の平均は３４０人であるところ、前記のとおり、ブロードバンド回線の実効速度により受信できる利用者は少なくとも全体の２．２５パーセントであるから、同時に被告サーバにパソコンを接続させている利用者でブロードバンド回線の実効速度により受信できる者は７．６５人（３４０人×２．２５％）となる。 そして、前記のとおり、本件サービスで送信可能化されているＭＰ３ファイルの平均サイズは３６０００キロビットであることからすると、前記のとおり、ADSL回線の実効速度を１７０kbpsであると仮定すると、本件サービスにおいてブロードバンド回線の実効速度により受信できる利用者が１日にダウンロードできる本件各ＭＰ３ファイル数は、約３１２１ファイル（３６００秒÷３６０００キロビット×１７０kbps×２４時間×７．６５人）となる。 ｂ ISDN回線の実効速度により受信できる利用者による１日当たりのダウンロード数 本件中間判決で認定したとおり、被告サーバにパソコンを同時に接続させている利用者の平均は３４０人であるところ、前記のとおり、ISDN回線の実効速度により受信できる利用者は全体の１３．７５パーセントであるから、同時に被告サーバにパソコンを接続させている利用者でISDN回線の実効速度で受信できる者は４６．７５人（３４０人×１３．７５％）となる。 前記のとおり、本件サービスで送信可能化されているＭＰ３ファイルの平均サイズは３６０００キロビットであることからすると、前記のとおりISDN回線の実効速度を４３kbpsであると仮定すると、本件サービスにおいてISDN回線の実効速度により受信できる利用者が１日にダウンロードできる本件各ＭＰ３ファイル数は、約４８２５ファイル（３６００秒÷３６０００キロビット×４３kbps×２４時間×４６．７５人）となる。 ｃ アナログ回線の実効速度により受信する利用者による１日当たりのダウンロード数 本件中間判決で認定したとおり、被告サーバにパソコンを同時に接続させている利用者の平均は３４０人であるところ、前記のとおり、アナログ回線の実効速度で受信する利用者は全体の８４パーセントであるから、同時に被告サーバにパソコンを接続させている利用者でアナログ回線の実効速度で受信する者は２８５．６人（３４０人×８４％）となる。 前記のとおり、本件サービスで送信可能化されているＭＰ３ファイルの平均サイズは３６０００キロビットであることからすると、アナログ回線の実効速度を１９kbpsであると仮定すると、本件サービスにおいてアナログ回線の実効速度により受信する利用者が１日にダウンロードできる本件各ＭＰ３ファイル数は、約１万３０２３ファイル（３６００秒÷３６０００キロビット×１９kbps×２４時間×２８５．６人）となる。 ｄ 以上を合計すると、本件サービスにおいてダウンロードすることができた本件各ＭＰ３ファイルは、１日当たり、２万０９６９ファイル（３１２１＋４８２５＋１万３０２３）となる。 ウ 損害額の認定 (ア) 本件使用料規程第１２節１(3)②を形式的に適用すれば、本件サービスにおいて本件各ＭＰ３ファイルを送信可能化したことに対する使用料は、平成１３年１１月は５３８２万円（１万０７６４×５０００円）、同年１２月は４２３３万円（８４６６×５０００円）、平成１４年１月は５５２９万５０００円（１万１０５９×５０００円）となる。そして、同年２月以降の本件サービスにおいて送信可能化されているＭＰ３ファイル数は調査されていないが、平成１４年２月から４月までの送信可能化数の最大値は、平成１３年１１月ないし平成１４年１月までの各月の送信可能化数の最大値の平均値に概ね等しいものと推認できるから、平成１４年２月ないし３月の各使用料は、各５０４８万円（１万００９６×５０００円）となる。また、前記のとおり、本件サービスは４月は１６日間しか運営しなかったのであるから、日割計算をすると、４月の使用料は２６９２万３０００円（５０４８万円×１６÷３０。１０００円未満四捨五入）となる。 したがって、本件使用料規程を形式的に適用して、本件サービスにおける使用料を算定すると、その合計は２億７９３２万８０００円となる（平成１３年１１月１日から平成１４年２月２８日までについては２億０１９２万５０００円となる。）。 (イ) ところで、前記認定事実、すなわち、①本件サービスの利用者が使用していたインターネット接続回線の種類・比率及び各接続回線の最大通信速度、②本件サービスにおいて利用者の実効速度が異なる場合は遅い速度で送受信される事実、③実効通信速度を最大速度の約３分の１とした場合の一人の利用者が１日にダウンロードできる本件各ＭＰ３ファイル数、④実効通信速度を最大速度の約３分の１とし、本件サービスの利用者が利用しているインターネット接続回線の比率を前記イ(エ)のとおりであると仮定した場合の本件サービスの利用者３４０人（本件中間判決で判示したとおり、本件サービスにおいて同時に被告サーバに接続している利用者数は平均で約３４０人であった。）が１日にダウンロードできる本件各ＭＰ３ファイル数、⑤被告サーバに接続している利用者は、本件各ＭＰ３ファイル以外の電子ファイルも受信しているものと推測されるが、本件サービスにおいては、被告サーバに接続しているパソコンの共有フォルダに蔵置されている電子ファイル数は平均で５４万弱であったこと等によれば、送信可能化されているすべての本件各管理著作物について、本件使用料規程が想定する月に９０．９回のダウンロードをすることは、あまりにも過大であるというべきであり、この点を損害額の認定に当たり考慮するのが相当である。 (ウ) このように、本件においては、本件使用料規程を形式的に適用することにより使用料相当損害金を算定することはできず、また、本件の性質上、その他に、原告に生じた損害額を立証するために必要な事実を立証することは極めて困難である。そこで、上記の各事実及び本件サービスに対する使用料相当損害金の算定にあたり、本件使用料規程第１２節のうち、送信可能化数を基礎にした算定方法に係る規定（１(3)②）を参考にするのは、ダウンロード数を把握していなかった被告エム・エム・オー側の事情によること等の諸事情を総合し、著作権法１１４条の４により、本件使用料規程に基づき算定した上記金額２億７９３２万８０００円の概ね１０分の１に相当する３０００万円（平成１３年１１月１日から平成１４年２月２８日までについては概ね１０分の１に相当する２２００万円）をもって使用料相当損害額と認めるのが相当である。 (4) 弁護士費用 原告が本訴訴訟の提起及び追行を原告代理人らに委任したことは当裁判所に顕著であるところ、本件において認容される使用料相当損害金の額、本件事案の難易度、審理の内容及び期間等本件に現れた一切の事情に照らすならば、被告らの不法行為と相当因果関係のある弁護士費用としては、４５０万円と認めるのが相当である。 (5) 過失相殺の可否について 被告らは、原告には、本件損害の発生について以下のとおりの過失があるとして過失相殺を主張するが、以下のとおり、いずれも理由がない。 ア 被告らは、原告が本件サービス開始時において、本件サービスを、本件各管理著作物をＭＰ３形式により複製した電子ファイルを無償で交換するためのサービスであると宣伝したと主張する。しかし、原告が上記のような宣伝をした事実を認めるに足りる証拠はないから、被告らの上記主張は理由がない。 イ 被告らは、原告が本件サービスを利用して本件各ＭＰ３ファイルを送信可能化等している利用者に対し、何ら警告を発していないと主張する。しかし、原告には、本件サービスの利用者に対して、本件サービスにより原告管理著作物の送信をしないよう警告する義務はないから、被告らの上記主張は失当である。 ウ 被告らは、原告が、本件サービスによって著作権を侵害されている原告管理著作物を特定して、これを被告エム・エム・オーに対して指摘しなかった点において原告に過失があると主張する。しかし、被告エム・エム・オーは、本件中間判決で判示したとおり、自ら原告の送信可能化権及び自動公衆送信権を侵害する行為を行っているのであり、被害を受けた立場の原告が上記のような指摘をしないことをもって、過失があるとすることはできず、被告らの上記主張は理由がない。 エ 被告らは、原告が被告エム・エム・オーに対して求めた内容は、被告エム・エム・オーが各利用者の共有フォルダに蔵置されている電子ファイルの内容を把握した上で、そのうち本件各管理著作物をＭＰ３形式で複製した電子ファイルについて利用者間で送受信することを停止するというものであり、現実的な解決方法を示さなかった点において過失があると主張する。しかし、自ら本件サービスを提供して原告の送信可能化権及び自動公衆送信権の侵害行為を行っている被告エム・エム・オーとしては、そのような侵害行為を避けるための解決方法を自らの責任において実施すべきであって、被害を受けた立場の原告らに過失があるということはできないから、被告らの上記主張は、採用の限りでない。 (6) 以上により、原告が被告らに対して請求することができる損害額は、前記(3)記載の使用料相当額である３０００万円と前記(4)記載の弁護士費用４５０万円の合計額である３４５０万円となる。なお、原告は、上記金額の内、平成１３年１１月１日から平成１４年２月２８日までの損害額及び弁護士費用の合計額についてのみ遅延損害金を請求しているところ、同金額は２６５０万円となる。 ４ よって、主文のとおり判決する。なお、原告は、被告らに対して、本件各管理著作物がＭＰ３形式で複製された電子ファイルの送受信を停止するに至るまでの損害をあわせて請求するが、前記のとおり、本件サービスは、平成１４年４月１６日に運営を停止していること及び弁論の全趣旨に照らし、将来給付に係る部分についてはその必要性を認めることはできない。 東京地方裁判所民事第２９部 裁判長裁判官 飯村敏明 裁判官 榎戸道也 裁判官 佐野信 |
|
| 【事件名】ネット上の音楽無料配信事件 【年月日】平成１５年１２月１７日 東京地裁 平成１４年（ワ）第４２４９号 著作隣接権侵害差止等請求事件 （口頭弁論終結日 平成１５年１０月１５日） 判決 当事者の表示 別紙当事者目録記載のとおり 主文 １ 被告有限会社日本エム・エム・オーは、同被告が「ファイルローグ」（File Rogue）という名称で運営する電子ファイル交換サービスにおいて、送受信可能の状態にされた電子ファイルの存在及び内容等を示す、利用者のためのファイル情報のうち、ファイル名及びフォルダ名のいずれかに別紙レコード目録１ないし１９の「タイトル名」欄記載の文字（漢字、ひらがな、片仮名並びにアルファベットの大文字及び小文字等の表記方法を問わない。）及び「実演家名」欄記載の文字（漢字、ひらがな、片仮名並びにアルファベットの大文字及び小文字等の表記方法を問わない。姓又は名のいずれか一方のみの表記を含む。）の双方が表記されたファイル情報に係る、ＭＰ３（ＭＰＥＧ１オーディオレイヤー３）形式によって複製された電子ファイルを送受信の対象としてはならない。 ２ 被告らは連帯して、原告らそれぞれに対し、別紙認容金額一覧表のＡ欄記載の各金員、及びその内同一覧表のＢ欄記載の各金員に対する、被告有限会社日本エム・エム・オーについては平成１４年３月２６日から、被告Ｍについては同月２１日から、各支払済みまで各年５分の割合による金員を支払え。 ３ 原告らのその余の請求をいずれも棄却する。 ４ 訴訟費用は、これを３分し、その１を原告らの負担とし、その余を被告らの負担とする。 ５ この判決は、原告ら勝訴部分に限り、仮に執行することができる。 事実及び理由 第１ 請求の趣旨 １ 被告有限会社日本エム・エム・オーは、別紙レコード目録１ないし１９記載の各レコードにつき、自己が運営する「ファイルローグ」（File Rogue）という名称の電子ファイル交換サービスにおいて、ＭＰ３（ＭＰＥＧ１オーディオレイヤー３）形式によって複製された電子ファイルを送受信の対象としてはならない。 ２ 被告らは、各原告らに対し、連帯して、別紙請求金額一覧表中の「確定額」欄記載の金員、及びこれに対する被告有限会社日本エム・エム・オーについては平成１４年３月２６日から、被告Ｍについては同月２１日から各支払済みまで各年５分の割合による金員を支払え。 ３ 被告らは、各原告らに対し、連帯して、平成１４年３月１日から被告有限会社日本エム・エム・オーがその運営する「ファイルローグ」（File Rogue）という名称の電子ファイル交換サービスにおいて、別紙レコード目録１ないし１９記載の各レコードがＭＰ３形式で複製された電子ファイルの送受信を停止するに至るまで、１か月当たり別紙請求金額一覧表中の「１ヶ月分」欄記載の金額の割合による金員を支払え。 第２ 事案の概要 事案の概要及び前提となる事実は、当裁判所が本件訴訟について平成１５年１月２９日に言い渡した中間判決（以下「本件中間判決」という。なお、本件中間判決の本文部分を本判決に添付する。）記載のとおりである（なお、本判決における略称等の表記は、本件中間判決のとおりである。）。 １ 争点 (1) 被告エム・エム・オーは、本件各レコードについて原告らの有する著作隣接権を侵害しているといえるか。 (2) 被告エム・エム・オーに対する差止請求はどの範囲で認められるか。 (3) 原告らの被告らに対する著作隣接権侵害を原因とする不法行為に基づく損害賠償請求は理由があるか。 (4) 損害額はいくらか。 ２ 争点についての当事者の主張 (1) 争点(1)及び(3)については、本件中間判決記載のとおりである。 (2) 争点(2)（被告エム・エム・オーに対する差止請求の範囲）について （原告らの主張） 本件仮処分決定は、本件各レコードの「タイトル名」及び「実演家名」の文字の双方が表記されたファイル情報を、利用者に送信してはならないことを被告エム・エム・オーに命じた。これは、原告らの著作隣接権を侵害する行為の停止又はその予防を実現するために合理的に必要な最小限の措置を被告エム・エム・オーに命じるものであって、妥当である。 この点について、被告らは、本件各レコードの「タイトル名」及び「実演家名」の文字の双方が表記されたファイル情報であっても、本件各ＭＰ３ファイルについてのファイル情報ではない場合もあり、本件仮処分決定の主文によると、このようなファイル情報の送信も差し止めることになり、被告エム・エム・オーに対し、不作為義務を負わない義務まで負担させることになると主張する。 しかし、本件サービスにおいて送信可能化状態におかれていたＭＰ３ファイルのほとんどすべて（少なくとも９６．７パーセント）は市販のレコードの複製物を送信可能化したものであるが、被告エム・エム・オー及び送信者は、これらの電子ファイルを本件サービスにおいて送信可能化する実体法上の権利を有しない。 そして、本件仮処分決定は、「タイトル名」及び「実演家名」の二重のハードルを設けて差止対象を限定しており、本件各レコードの複製物が送信可能化されている場合であっても、「タイトル名」及び「実演家名」のの文字のいずれかが表記されていなければ、このファイル情報を差止めの対象とはしない。このように、本件仮処分決定は、むしろ控えめで確実な範囲での差止めを命じているのであって、本件仮処分決定は、侵害行為の予防のために必要な最小限の範囲の差止めを認めたものといえる。したがって、この範囲の差止めは、著作隣接権者が著作権法１１２条に基づき有する「侵害行為の停止請求権」又は「侵害行為の予防請求権」の行使として、当然に認められる。 （被告らの反論） 被告サーバは、利用者の共有フォルダ内に蔵置された本件各ＭＰ３ファイルを送受信の対象としていないから、被告エム・エム・オーは、いかなる内容のＭＰ３ファイルが利用者間で送受信されているかを認識することはできない。したがって、被告エム・エム・オーに対して、本件各レコードをＭＰ３形式で複製した電子ファイルを送受信の対象とすることを差し止める旨の判決がされても、同被告は、本件サービス全体を中止するなど、本来義務のない行為まで行わない限り、同趣旨の判決を履行することはできない。 また、たとえ、別紙レコード目録１ないし１９の「タイトル名」欄記載の題名と同目録の「実演家名」欄記載の実演家名とを組み合わせた文字列がそのファイル名に使用されていたとしても、本件各レコードの複製物でないＭＰ３ファイルについては、これを送信可能化することは、原告らの有する著作隣接権を侵害することにはならない。したがって、別紙レコード目録１ないし１９の「タイトル名」欄記載の題名と同目録の「実演家名」欄記載の実演家名とを組み合わせた文字列が使用されたファイル情報すべての送信の差止めを命ずることは、実体法の義務がない行為まで、不作為義務を課する余地が生じ得るのであって、その限度では許されない。 (3) 争点(4)（損害額）について （原告らの主張） ア 使用料相当損害金（著作権法１１４条２項に基づく請求） (ア) １ファイル当たりの月額許諾料相当額 仮に、原告らが第三者に対して、契約により、送信可能化を許諾する場合には、ダウンロード回数を正確に確認することができ、かつ、送信された電子ファイルが第三者に再送信されたり、無制限に複製されたりすることのないようにする技術規格に基づく保護手段が施されることを条件とし、実際にダウンロードした回数に応じた許諾料の支払を受けることが前提となる。原告らは、このような条件を満たさない送信可能化に対しては、契約により許諾を与えることはない。 ところが、本件サービスにおいては、ファイルのダウンロード回数を確認することができないから、ダウンロード１回当たりの許諾料相当額を定めることができない。そこで、送信可能化されている１ファイルごとの一定期間の許諾料を基準に、許諾料相当額を推計せざるを得ない。この場合、送信可能化１ファイル当たりの月額許諾料は、以下の理由により、２０００円を下らない。 ａ 本件サービスでは、ダウンロードされた電子ファイルのその後の利用（再送信や複製）を制限する技術的保護手段が何ら施されていない態様での電子ファイルの送受信が行われており、このような態様での送信可能化をあえて許諾するとすれば、再送信及び複製利用の無限連鎖を招来する危険性が極めて大きいことから、このような場合の仮定的な許諾料相当額は、技術的保護手段が施された態様における送信可能化に対する許諾料よりもはるかに高額に設定するのが合理的である。 このような事情を勘案した上、権利者にとって極めて高リスクである本件サービスにおける送信可能化をあえて許諾するとすれば、その許諾料相当額は、少なく見積もっても、１ファイル当たり月額２０００円を下ることはない。 なお、ダウンロード回数が正確に把握することができ、かつ技術的保護手段の施された通常の送信可能化の場合、１ダウンロード当たり３００円ないし３５０円程度の配信料で配信される場合が多い。１ファイル当たり月額２０００円は、１ファイル当たり１か月に６ないし７回程度のダウンロードがされた場合の配信料に相当するものである。本件サービスにおける送信可能化に対する許諾料相当額が、通常の送信可能化に対する許諾料相当額よりも高額にならざるを得ない事情のあることを考慮すると、上記金額は、原告らが受ける金銭の額としては著しく控えめな金額である。 ｂ(ａ) 本件侵害行為時における日本音楽著作権協会の使用料規程（以下「本件使用料規程」という。）の第１２節の１(2)によれば、本件サービスのように、情報料がなく、広告料収入があるインタラクティブ配信をダウンロード形式で行う際の著作権使用料は、①１曲当たり、６円６０銭にダウンロード回数を乗じた額であり、②これにより難いとき（すなわち、月間の総ダウンロード回数を把握し難いとき）は、同時に送信可能化する曲数１０曲までにつき月額６０００円とされていた。この規定の①と②とを対照すると、②月間総ダウンロード回数を把握し難い場合の月額使用料は、①ダウンロード回数に応じて計算される場合の約９０．９回分に相当する金額となっている。また、広告料等収入のない場合も、月間総ダウンロード回数を把握し難い場合の月額使用料は、ダウンロード回数に応じて計算される場合の約９０．９回分に相当する金額となっている。そうすると、本件サービスにおいて送信可能化されていた１ファイルごとの月間ダウンロード回数を９０．９回と扱うことができる。 (ｂ) ところで、原告らがインターネットを通じて本件各レコードの配信事業を行う場合、サーバ運営等の委託費用として販売価格（消費者が支払う金額）の２０パーセント、課金手数料として６．５パーセント程度を要する。また、日本音楽著作権協会に対して支払う著作権使用料は、情報料の７．７パーセント又は７円７０銭のいずれか多い額に月間の総リクエスト回数を乗じた額であり、前記のとおり、情報料が３５０円の場合には、その７．７パーセントが日本音楽著作権協会への著作権使用料となる。 よって、原告らが行う本件各レコードの配信事業において、１ダウンロード当たり３５０円の販売価格から、上記サーバ運営等の委託費用、課金手数料及び音楽著作権使用料を控除した金額、すなわち、約２３０円が、原告らの限界利益となる。 (ｃ) したがって、仮に原告らが本件各レコードの送信可能化を回数無制限で許諾したとした場合、その１か月当たりの許諾料相当額は、少なくとも、１ダウンロード当たりの限界利益である約２３０円に、月間ダウンロード回数とみなすことができる９０．９回を乗じた２万０９０７円を下回ることはない。そうすると、１ファイル当たり月額２０００円は、極めて控えめな額であるということができる。 ｃ(ａ) 前記ｂで主張したように、原告らが本件各レコードの有料配信サービスを行った場合には、情報料（３５０円）の７．７パーセントである２７円を、日本音楽著作権協会に支払う必要があり、その場合の原告らの限界利益は約２３０円である。 したがって、原告らの利益は、少なくとも日本音楽著作権協会に対して支払われる音楽著作権使用料の約８．５倍（２３０円÷２７円）である。 (ｂ) 日本音楽著作権協会の使用料規程１２節では、広告料等収入がある場合は、許諾料は送信可能化１ファイルにつき月額６００円とされているから、原告らとしては、１ファイル当たり、その８．５倍である５１００円の利益を合理的に期待できる。このように、１ファイル当たり月額２０００円は、極めて控えめな金額であるということができる。 (イ) １か月当たりの損害額 日本レコード協会は、平成１３年１２月２４日から平成１４年１月４日までのうち、毎平日（土日及び平成１３年１２月２８日から平成１４年１月４日までの期間を除いたものであり、実質計１４日）の午後５時前後に、その時点で送信可能化されている電子ファイルの中から、本件各レコードのアーティスト名で検索をし、本件各レコードから複製したと思われる電子ファイルを抽出した（甲４の４）ところ、本件サービスにおいて送信可能化されていた本件各ＭＰ３ファイルの数は、別紙「ファイル数・損害賠償額一覧表」の「平成１３年１２月２４日から平成１４年１月２３日（実質１４日）のＭＰ３ファイル数」欄の「楽曲ファイル数」欄記載のとおりとなった（なお、同一ファイル名かつ同一ファイルパス名で公開されているものは、複数の調査日に検索結果として現れても、１ファイルと計算した。）。 そして、上記調査の日数は実質１４日であったため、上記得られた本件各ＭＰ３ファイル数を１４で除して３０を乗じることにより、１か月間に送信可能化された本件各ＭＰ３ファイル数を算定すると、別紙「ファイル数・損害賠償額一覧表」の「１か月分のＭＰ３ファイル数」欄記載の数となる。 したがって、１か月当たりの使用料相当損害金の額は、上記の１か月間に送信可能化された本件各ＭＰ３ファイル数に１ファイル当たりの月額使用許諾料相当額である２０００円を乗じることにより求められ、その結果は、別紙「ファイル数・損害賠償額一覧表」の「１か月分の損害賠償金額」欄記載の金額となる。 (ウ) 使用料相当損害金の合計 以上のとおり、本件サービスが開始された平成１３年１１月１日から平成１４年２月２８日までの４か月間に行われた本件各レコードに対する著作隣接権侵害行為による損害額は、別紙「ファイル数・損害賠償額一覧表」の「１か月分の損害賠償金額」欄記載の金額の４倍に相当する、別紙「ファイル数・損害賠償額一覧表」の「４か月分の損害賠償金額」欄記載の金額となる。 さらに、被告エム・エム・オーが本件サービスにおいて本件各ＭＰ３ファイルの送信可能化を停止するまでは、平成１４年３月１日以降も１か月当たり、別紙「ファイル数・損害賠償額一覧表」の「１か月分の損害賠償金額」欄記載の金額の割合による損害が発生する。 イ 弁護士費用 原告らは、本件訴訟の提起を弁護士に委任せざるを得なかったところ、その弁護士費用は、上記「１か月分の損害賠償金額」欄記載の金額の２８か月分（平成１３年１１月１日から平成１４年２月２８日までの損害金としての４か月分に、将来請求として１２か月分、差止請求として１２か月分を加算したもの）の５パーセントを下らない。したがって、各原告についての弁護士費用額は、別紙「ファイル数・損害賠償額一覧表」中の「弁護士費用」欄記載の金額となる。 ウ 過失相殺の主張に対する反論 被告らの過失相殺の主張は、以下のとおり失当である。 (ア) 被告らは、日本レコード協会が、本件サービスの性質は、専ら、ＭＰ３ファイルを無償で交換するためのサービスであると宣伝した旨主張するが、そのような事実はない。 (イ) 被告らは、ＭＰ３ファイルを送信可能化している本件サービスの利用者に対して原告らが訴訟を提起したり、警告を発していない旨主張する。しかし、原告らが本件サービスの利用者に対して、警告を発したり、訴訟提起等をしたりしなかったことが、原告らの過失相殺の理由となることはない。 (ウ) 被告らは、原告らが「ノーティス・アンド・テイクダウン」手続きに従わなかった旨主張する。しかし、著作隣接権侵害の被害者である原告らが、侵害者である被告エム・エム・オーが、本件サービスをするに当たり設けた上記手続きに従わなければならない理由はない。 (エ) 被告らは、本件サービスの開始前に日本レコード協会が被告エム・エム・オーに対して要求した侵害予防措置は被告エム・エム・オーに不可能を強いるものであったと主張する。しかし、日本レコード協会は、被告エム・エム・オーが本件サービスを開始するに当たり、著作隣接権侵害を防止する措置を採るよう求めたにすぎないのであって、何ら問題とするに当たらない。被告エム・エム・オーは、自らが主体となって著作隣接権侵害を引き起こす蓋然性の極めて高いサービスを提供しようとしていたのであるから、かかる警告に対して、自らの責任において侵害防止措置を採るべきであった。 （被告らの反論） ア 使用料相当損害金 (ア) １ダウンロード当たりの許諾料 津田大介が開設するウェブサイト「音楽配信メモ」において、平成１５年４月から平成１５年５月にかけて行われたアンケート調査によれば、ＭＰ３ファイルをダウンロードするのに支払ってもよいとする金額について、３００円以上と答えた者は、シングルカット曲で４パーセント、それ以外の曲は１．８パーセント、１５０円以下と答えた者は、シングルカット曲で６８．５パーセント、シングルのカップリング曲で７９．７パーセント、アルバム収録曲で７７．３パーセント、１００円以下と答えた者は、シングルカット曲で５６．９パーセント、シングルのカップリング曲で６９．２パーセント、アルバム収録曲で６５パーセントであった。この結果を基にシミュレートすると、シングルカット曲では１５１円、その他の曲では５１円という価格設定をしたときに、最も売上額が大きくなる。 米国で、アップル社が１曲当たり９９セント（約１１５円）にて音楽配信サービスを始めたところ、サービス開始１週間で１００万ダウンロードを超える程の人気を博した。米ソニー・ミュージックエンタテイメント社と米ユニバーサルミュージック・グループ社が共同設立した音楽サイト「プレスプレイ」では、１か月９．９５ドル（約１１５２円）で、ダウンロードやストリーミングを無制限に行うことができ、１曲当たり約９５セントないし約１ドル２０セント支払えばＣＤ－Ｒ等に音楽データを焼き付けることも可能とされた。「リッスン・コム」では、１か月９．９５ドルで同社の提供する音楽データにアクセスでき、さらに１曲当たり９９セントでＣＤ－Ｒ等に音楽データを焼き付けることができる。米ワーナーミュージック社、米ＢＭＧエンタテイメント社、米ＥＭＩレコーデッド・ミュージック社が共同で設立した「ミュージックネット」では、１か月４．９５ドル（約５７４円）で最大１００曲までダウンロードできる。 以上を参考にして、我が国における相当な許諾料を検討すると、音楽データのダウンロード自体についてエンドユーザーが支払うべき金額は１曲当たり６円程度、ＣＤ－Ｒ等に焼き付けることまで許諾されている場合には１１５円程度となる。 そして、上記１ダウンロード当たり１１５円から、日本音楽著作権協会への支払として６．６円、サーバー運営等の委託費用として販売価格の２０パーセント、課金手数料として６．５パーセント程度を控除して、適正な音楽配信サービスの限界利益を求めると約７８円となる。 上記金額に、特許権侵害における許諾料相当金の算定に用いられる利益三分方式の考え方を適用すると、１ダウンロード当たりの許諾料は約２６円となる。 (イ) ライセンス契約を想定した場合の許諾料 本件サービスにより利用者に本件各ＭＰ３ファイルを送受信させたことについて、原告らと被告エム・エム・オーとの間に事後的にライセンス契約が締結されたと想定した場合における仮装許諾料について検討する。 前記アンケート結果からシミュレートすると、月額８０１円という料金設定をした場合に売上額が極大化する。本件サービスのようなピア・ツー・ピアサービスには月額８００円しか支払えないと答えたのは、全体の３６．３パーセントであったから、本件サービスの月額料金を８０１円とした場合には、会員数４万人のうち約１万５０００人が本件サービスを退会し、残りの会員数は約２万５０００人となる。したがって、この場合、会員より被告エム・エム・オーが支払を受けられる金額は約２０００万円となる。そして、同金額から、サーバ運営等の委託費用として販売価格の２０パーセント、課金手数料として６．５パーセント程度を差し引くと１４７０万円となる。 原告らの調査によれば、本件サービスで送受信されている電子ファイルのうち、ＭＰ３ファイルの割合は全体の１５パーセントであるから、上記金額のうち、ＭＰ３ファイルに関する部分は、２２０万５０００円（１４７０万円×０．１５）となる。この金額から、日本音楽著作権協会に支払うべき許諾料７．７パーセントを差し引くと１９７万４０００円となる。 さらに、上記金額に、前記の利益三分方式の考え方を適用すると、被告エム・エム・オーから原告らに支払うべき金額は、月額９８万７０００円（１９７万４０００円÷３）となり、これを日本音楽著作権協会の管理楽曲数である３万６４００で除すると、被告エム・エム・オーが原告らに対して支払うべき金額は１曲当たり１か月約２７円となる。 (ウ) 原告らの主張に対する反論 ａ 原告らは、実際に１ダウンロード当たり３００円ないし３５０円という価格で音楽配信サービスが運営されている旨主張する。 しかし、上記価格での音楽配信サービスは、一部のレコード会社が、その権利を保有する楽曲の一部について、自社又はその子会社ないし共同出資会社において、実験的に行っているだけであり、当該レコードの電子的複製物の適正な市場価格を考慮した上で設定された金額ではない。 確かに、我が国においても、１ダウンロード当たり３００円ないし３５０円という価格設定で正規の音楽配信サービスが運営されているが、それらのサービスを利用する者はほとんどいないのであり、上記サービスにおける価格は適正価格とはいえない。 ｂ 原告らは、１ファイル当たり月額２０００円とするのは、１か月当たり６ないし７回のダウンロードがされた場合に相当する額にすぎないから、原告らの請求は控えめな請求である旨主張する。 しかし、１曲当たり月額２０００円の料金で採算が採れる音楽配信サービスは存在しない。最も成功した正規のオンライン音楽配信サービスであるiTune Music Storeですら、１曲当たりの１か月の売上は２２９６円であるから、この売上からレコード会社への支払として２０００円を控除すると、サービスの運営を行うことができない。 ｃ 原告らは、その主張の前提となる本件サービスにおいて送信可能化された本件各ＭＰ３ファイルの数について、平成１４年２月１８日付けの「『ファイルローグ』調査報告書（特定の１９アーチストの楽曲の公開状況に関する調査」（甲４の４）を根拠とするが、同調査に当たり、調査員は対象となる電子ファイルをダウンロードして確認しておらず、また、ファイルサイズやハッシュ値の確認も行っていないから、ダミーファイルを含めて算出している可能性を否定できないなど、同調査結果の信頼性に疑問がある。 イ 過失相殺の主張 (ア) 本件サービスの利用者が本件各ＭＰ３ファイルを送信可能化するための手段として本件サービスを利用したことによって、原告らが損害を被った原因のいつくかは、以下のとおり、原告らに起因しているので、過失相殺として考慮すべきである。 ａ 原告らは、本件サービス開始時において、本件サービスの性格について、市販のレコードをｍｐ３形式にて複製した電子ファイルを無償で交換するためのサービスであるなどと宣伝した。 ｂ 原告らは、本件サービスを利用して本件各ＭＰ３ファイルを送信可能化している利用者に対し、訴訟を提起することはもちろん、個別に警告を発することすらしていない。 ｃ 被告エム・エム・オーでは、本件サービスにより自己の権利を侵害する情報を流通された被害者のために、ノーティス・アンド・テイクダウン手続を用意していたが、被害者である原告らから、送受信を停止させるべき電子ファイルを特定した申請がされなかったため、上記手続が実効的に機能しなかった。 インターネット上で自己の権利を侵害する情報が流通されているときに、これを阻止することができる唯一の方法は、当該情報の流通を阻止できる者に対し、具体的に権利侵害情報が流通していることを告げて、その流通を阻止するように求めることである。特に、発信者が情報を発信してから受信者が情報を受信するまでの間に何人もその情報の内容を検閲することができないシステムにおいては、権利者側で具体的な権利侵害ファイルの存在を指摘しない限り、当該情報の流通が阻止されることは通常期待できない。したがって、本件サービスにおいて本件各ＭＰ３ファイルの送信可能化を阻止することを求めるのであれば、まず、原告らにおいて、どのファイルが原告らの著作隣接権を侵害するのかを摘示しなければならない。 ｄ 原告らが被告エム・エム・オーに対してした要求は、被告エム・エム・オーが各利用者の共有フォルダに蔵置されている電子ファイルの内容を把握した上で、そのうち本件各レコードをｍｐ３形式で複製した電子ファイルについて利用者間で送受信することの停止を求めるものであり、不可能なことを要求するものであった。 被告エム・エム・オーは、原告らに対して、原告の上記要求が実現不可能なものであることを告げたが、原告らは、それに対し、実効的な解決方法を提示しなかった。 (イ) したがって、被告らの行為により原告らに損害が生じたことについては、原告らにも過失が認められ、原告らの損害額を算定するに当たっては同過失を斟酌すべきである。 第３ 当裁判所の判断 １ 争点(1)及び(3)に関する裁判所の判断は、本件中間判決記載のとおりである。 ２ 争点(2)（被告エム・エム・オーに対する差止請求の範囲）について (1) 請求の趣旨１項について 本件中間判決で判示したとおり、被告エム・エム・オー自らは、本件各ＭＰ３ファイルをパソコンに蔵置し、その状態でパソコンを被告サーバに接続するという物理的行為をしているわけではないが、本件サービスは、①ＭＰ３ファイルの交換に係る分野については、利用者をして、市販のレコードを複製したＭＰ３ファイルを自動公衆送信及び送信可能化させるためのサービスという性質を有すること、②本件サービスにおいて、送信者がＭＰ３ファイル（本件各ＭＰ３ファイルを含む。）の送信可能化を行うことは被告エム・エム・オーの管理の下に行われていること、③被告エム・エム・オーも自己の営業上の利益を図って、送信者に上記行為をさせていたこと等から、被告エム・エム・オーは、本件各レコードの送信可能化を行っているものと評価することができ、したがって、原告らの有する送信可能化権の侵害の主体であると評価できる。 ところで、原告らは、請求の趣旨１項において、被告エム・エム・オーに対して、本件各レコードにつき、同被告が運営する本件サービスにおいて、ＭＰ３形式によって複製された電子ファイルを送受信の対象としてはならない旨を求める。しかし、上記請求の趣旨は、単に、原告らが著作隣接権を有する本件各レコードを複製した電子ファイルを送受信の対象とする行為について、その不作為を求めるものであって、法律が一般的、抽象的に禁止している行為そのものについて、その不作為を求めることと何ら変わらない結果となること、上記請求をそのまま認めると執行手続きにおける差止めの対象になるか否かの実体的な判断を執行機関にゆだねることになること等の理由から、相当といえない。 (2) 差止めの対象となる行為の特定 そこで、差止めの対象となる被告エム・エム・オーの行為をどのように特定した上で、原告らの求める差止請求を認めるのが相当かを検討する。 まず、原告らの有する送信可能化権を侵害する被告エム・エム・オーの行為を客観的に特定すべきことが必要であることはいうまでもない。しかし、本件においては、この点を厳格に求めることは、以下の理由から妥当ではない。すなわち、第１に、本件中間判決で判示したとおり、本件サービスにおいては、被告サーバに接続している利用者のパソコンの共有フォルダ内の電子ファイルのみが送信可能化されており、当該パソコンが被告サーバとの接続を解消すると、上記電子ファイルは送信可能化の対象ではなくなることから、現に送信可能化されている個々の電子ファイルを差止めの対象とした場合は、その判決が確定する段階では、当該電子ファイルのほとんどすべては送信可能化が終了しており、その判決の実効性がないこと、第２に、将来送信可能化されると予想される電子ファイルを差止めの対象としようとしても、前述のように、本件サービスにおいては、本件各レコードを複製したＭＰ３ファイルが、送信者により、時々刻々と新たに、送信可能化状態に置かれるため、当該電子ファイルを、あらかじめ厳格に特定することは、不可能であること等の事情が存在するからである。 ところで、証拠（甲４の２、１６、２１）及び弁論の全趣旨によれば、本件サービスの利用者（送信者）がレコードを複製したＭＰ３ファイルにファイル名を付す場合、他の利用者（受信者）が電子ファイルの内容を認識し得るようなファイル名を付することが一般的であると認められ、そのようなファイル名としては、通常、当該レコードの「タイトル名」や「実演家名」を表示する文字を使用することが最も自然であり、また、その場合の「タイトル名」及び「実演家名」の表記方法は、当該レコードの表記方法と同一のものばかりではなく、適宜、漢字、ひらがな、片仮名及びアルファベット等で代替して表記することが推認される。 以上によれば、差止めの対象とすべき被告エム・エム・オーの行為を特定する方法としては、送信側パソコンから被告サーバに送信されたファイル情報のうち、ファイル名又はフォルダ名のいずれかに本件各レコードの「タイトル名」を表示する文字及び「実演家名」を表示する文字（漢字、ひらがな、片仮名並びにアルファベットの大文字及び小文字等の表記方法を問わない。姓又は名のあるものについては、いずれか一方のみの表記を含む。）の双方が表記されたファイル情報に関連付けて、当該ファイル情報に係るＭＰ３ファイルの送受信行為として特定するのが、最も実効性が高い方法であるといえる。 なお、本件の差止めの対象とすべき被告エム・エム・オーの行為を上記のような方法で特定すると、利用者がファイル名を付する際に、単純に表記を誤ったり、タイトル名のみを表記したなどの場合には、本件各ＭＰ３ファイルであっても差止めの対象から除かれることになることが考えられる。しかし、証拠（甲４の２、１６、２１）及び弁論の全趣旨によれば、上記のような場合は極めて稀にしか生じないものと認められることに加え、被告エム・エム・オーが提供する本件サービスの性質上、他に差止めの対象とすべき本件各ＭＰ３ファイルを特定する的確な方法はないことに鑑みれば、上記の特定方法によっても原告らの保護に欠ける結果とはならないというべきである。 (3) 過大な差止めを肯認するとの被告らの反論について 上記の点に対して、被告らは、ファイル名等に本件各レコードの「タイトル名」を表示する文字及び「実演家名」を表示する文字の双方が表記されたファイル情報に係るＭＰ３ファイルの中には、本件各ＭＰ３ファイル以外のＭＰ３ファイルが含まれている可能性があり、そのようなＭＰ３ファイルの送信可能化を差し止めることは、被告エム・エム・オーが差止義務を負う範囲を超えて差止めを肯認することになるから許されない旨主張する。 しかし、いやしくも、利用者は、自ら創作した音楽の電子ファイルをＭＰ３ファイル形式にして本件サービスにより送信しようとした場合には、可能な限り、市販のレコードとの混同を避けるはずであるから、市販のレコードの「タイトル名」や「実演家名」と同一の名称を使用することはないと解するのが合理的であること、本件全証拠によるも、本件サービスにおいて、本件各レコードの「タイトル名」及び「実演家名」を表示する文字の双方を表記したＭＰ３ファイルであって本件各ＭＰ３ファイル以外の電子ファイルが存在することを窺わせるに足りる事実は認められないこと等に鑑みれば、ファイル名等に本件各レコードの「タイトル名」及び「実演家名」を表示する文字の双方が表記されたＭＰ３ファイルの中に本件各ＭＰ３ファイル以外の電子ファイルが含まれていることを前提とした被告らの上記主張は理由がないことになる。 ３ 争点(4)（損害額）について (1) 使用料相当額の算定方法 被告エム・エム・オーが提供した本件サービスにより本件各ＭＰ３ファイルが送信可能化されたことによって原告らが被った使用料相当額は、同種のインターネットによる音楽配信サービス等において設定された著作隣接権者の受けるべき許諾料額（使用料額）等を参酌して、算定するのが相当である。 そこで、検討する。原告らは、送信可能化１ファイル当たりの月額許諾料相当額に本件サービスにおいて送信可能化された本件各ＭＰ３ファイルの総数をそれぞれ乗じることにより使用料相当の損害額を算定すべきであると主張する。本件サービスにおいて、ダウンロード数が把握されていないことからすれば、送信可能化数を基準とする算定方法には合理性が認められるというべきである。 (2) 送信可能化（１ファイル当たり）の月額使用料相当額 原告らは、本件サービスにおける送信可能化１ファイル当たりの原告らが受けるべき月額使用料相当額は２０００円であると主張するので、この点について検討する。 ア 米国における音楽配信サービスにおける価格 証拠（乙１７、１８）及び弁論の全趣旨によれば、米国においては、インターネットによる音楽配信サービスがビジネスとして成立しており、なかでも、「iTunes Music Store」は大きな売上を上げていること、「iTunes Music Store」における利用料金は、ダウンロード１曲当たり９９セントであること、他の音楽配信サービスである「RealOne Rhapsody」では、月額会費９．９５ドルに加えて、ダウンロード１曲当たり７９セントでＣＤ－Ｒに焼き付け可能な音楽データのダウンロード ができることが認められる。 イ 日本音楽著作権協会の使用料規程 (ア) 現在、大多数の音楽著作権は日本音楽著作権協会が信託を受けて管理しているところ、日本音楽著作権協会は著作権の使用料を同協会の使用料規程に準拠して決定していること、同使用料規程は、著作権等管理事業法１３条及び１４条に則って実施されていること、日本音楽著作権協会は、同使用料規程について同法２３条に基づき利用者代表との協議に応じる義務を負い、協議が成立しないときは、文化庁長官が同法２４条に基づき、同使用料規程を変更する旨の裁定をすることができるとされていること（以上は当裁判所に顕著である。）等に照らすならば、日本音楽著作権協会の使用料規程に基づく著作物使用料は、事実上、音楽著作物の利用の対価額の標準的な基準を示すものであると認められる。 (イ) 本件サービスは、本件中間判決で判示したとおり、本件サービスにおいて送信可能化された電子ファイルを受信者にダウンロードさせることを目的としたものであるから、これに対する使用料相当額を検討するに当たっては、本件使用料規程のうち、インタラクティブ配信のダウンロード形式についての使用料を規定した第１２節１が、一応参酌の対象になる。 本件使用料規程第１２節１においては、次のとおり規定されている（甲２５）。 ａ 情報料がなく、広告料等収入がある場合の使用料（１(2)） ① １曲当たりの月額使用料は、６円６０銭に月額の総リクエスト回数を乗じた額とする。 ② 営利を目的としない法人等又は個人が利用する場合（着信メロディ再生専用データとしての利用を除く。）で、①により難いときは、同時に送信可能化する曲数１０曲までにつき年額６０、０００円とすることができる。なお、送信可能化する日数が１年に満たない場合は、同時に送信可能化する曲数１０曲までにつき月額６、０００円に予め定める利用月数を乗じて得た額とすることができる。いずれの場合も同時に送信可能化する曲数が１０曲を超える場合は１０曲までを超えるごとに１０曲までの場合の額にその額を加算した額とする。 ｂ 情報料及び広告料等収入のいずれもない場合の使用料（１(3)） ① １曲当たりの月額使用料は、５円５０銭に月額の総リクエスト回数を乗じた額とする。 ② 営利を目的としない法人等が利用する場合（着信メロディ再生専用データとしての利用を除く。）で、①により難いときは、同時に送信可能化する曲数１０曲までにつき年額５０、０００円とすることができる。なお、送信可能化する日数が１年に満たない場合は、同時に送信可能化する曲数１０曲までにつき月額５、０００円に予め定める利用月数を乗じて得た額とすることができる。いずれの場合も同時に送信可能化する曲数が１０曲を超える場合は１０曲までを超えるごとに１０曲までの場合の額にその額を加算した額とする。 (ウ) 上記のとおり、情報料がない場合の日本音楽著作権協会の管理する音楽著作物の自動公衆送信１回当たりの使用料は、広告料等収入がある場合は６円６０銭、広告料等収入がない場合は５円５０銭であるが、自動公衆送信数を把握していないときは、送信可能化する曲数１０曲までにつき、広告料等収入がある場合は月額６０００円、広告料等収入がない場合は月額５０００円である。このように使用料が規定されたのは、インタラクティブ配信の使用料は、情報料がない場合は、原則として自動公衆送信数に一定の金額を乗じることにより算定する方法により求めることとし、ただ、配信業者が自らの自動公衆送信数を把握していない場合は、自動公衆送信数を基準とすることができないため、やむを得ず、送信可能化された１曲が１か月に自動公衆送信される回数を予測し、これを基礎として月額使用料を算定したものであると解される。 そして、上記の自動公衆送信１回当たりの使用料と送信可能化１曲当たりの月額使用料を対比すると、送信可能化１曲当たり、１か月に約９０．９回（６０００円÷６円６０銭。５０００円÷５円５０銭）自動公衆送信されることを想定したものと認められるが、このような想定回数をもとに送信可能化する曲数を基準として使用料を算定することは、自ら自動公衆送信数を把握できない利用者側の事情によるものであり、日本音楽著作権協会としても、自動公衆送信数を把握できない利用者のために特別に認めた算定方法により算定された使用料が実際にされた自動公衆送信の数を基準として算定した使用料よりも少なくなるという結果を避けなければならないというべきであるから、あながち不合理な算定方法であると解することはできない。 ウ 以上のとおり、米国における音楽配信サービスにおける１曲当たりのダウンロード利用料金が１１０円を下回ることはないところ、インターネットによる音楽配信サービスの市場が形成されていない我が国においても、この金額が同様のサービスに対する利用料金を推定する一応の基準額となり得ること、本件使用料規程において、自動公衆送信数を基準とすることができない場合に送信可能化された１曲が１か月に約９０．９回自動公衆送信されると想定して送信可能化１曲当たりの使用料を算定する方法が特に不合理とはいえないことに照らせば、必要経費を多めに見積もったとしても、被告エム・エム・オーが本件各ＭＰ３ファイルを送信可能化した場合に原告らが受けるべき１ファイル当たりの月額使用料は、原告らの主張に係る２０００円を下回ることはないというべきであるから、同額と認めるのが相当である。 (3) 送信可能化した本件各ＭＰ３ファイルの数 乙４５及び弁論の全趣旨によれば、本件サービスは、平成１３年１１月１日から平成１４年４月１６日まで運営されていたことが認められるから、この期間に送信可能化された本件各ＭＰ３ファイルの数について検討する。 ア 本件サービスについて原告らが受けるべき使用料相当額を算定するに当たり、上記月額使用料に乗じるべき各月の送信可能化された本件各ＭＰ３ファイルの数は、本件サービスが運営されていた各月に同時に送信可能化されていた本件各ＭＰ３ファイルの最大数を求め、これに、同最大数を求めたときと同一の月における、異なる時に送信可能化された本件各ＭＰ３ファイルで、上記最大数を求めた際に送信可能化されていた本件各ＭＰ３ファイルと異なるレコードを複製した本件各ＭＰ３ファイルの数を加算することによって推計することが相当である。 イ そこで、まず、本件サービスにおいて同時に送信可能化された各月の本件各ＭＰ３ファイル数の最大値について検討する。 平成１４年１月２５日付けの「『ファイルローグ』調査報告書」（甲４の３）によれば、本件各ＭＰ３ファイルが同時に送信可能化された最大値は、次のとおりであると認められる。 (ア) 別紙レコード目録１記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル（１２種類ある。以下「本件ＭＰ３ファイル１」という。） 平成１３年１２月 ２０ファイル 平成１４年１月 ３０ファイル (イ) 別紙レコード目録２記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル（２４種類ある。以下「本件ＭＰ３ファイル２」という。） 平成１３年１２月 １８４ファイル 平成１４年１月 １５２ファイル (ウ) 別紙レコード目録３記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル（４９種類ある。以下「本件ＭＰ３ファイル３」という。） 平成１３年１２月 ３５５ファイル 平成１４年１月 ２１１ファイル (エ) 別紙レコード目録４記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル（１種類のみ。以下「本件ＭＰ３ファイル４」という。） 平成１３年１２月 ２ファイル 平成１４年１月 ２ファイル (オ) 別紙レコード目録５記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル（２２種類ある。以下「本件ＭＰ３ファイル５」という。） 平成１３年１２月 １８０ファイル 平成１４年１月 １５８ファイル (カ) 別紙レコード目録６記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル（６８種類ある。以下「本件ＭＰ３ファイル６」という。） 平成１３年１２月 ５６３ファイル 平成１４年１月 ６０５ファイル (キ) 別紙レコード目録７記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル（２９種類ある。以下「本件ＭＰ３ファイル７」という。） 平成１３年１２月 １１９ファイル 平成１４年１月 １６２ファイル (ク) 別紙レコード目録８記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル（２種類ある。以下「本件ＭＰ３ファイル８」という。） 平成１３年１２月 ８ファイル 平成１４年１月 １０ファイル (ケ) 別紙レコード目録９記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル（５１種類ある。以下「本件ＭＰ３ファイル９」という。） 平成１３年１２月 １６２ファイル 平成１４年１月 １３２ファイル (コ) 別紙レコード目録１０記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル（１６種類ある。以下「本件ＭＰ３ファイル１０」という。） 平成１３年１２月 ３８ファイル 平成１４年１月 １９ファイル (サ) 別紙レコード目録１１記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル（９１種類ある。以下「本件ＭＰ３ファイル１１」という。） 平成１３年１２月 １１３ファイル 平成１４年１月 ９３ファイル (シ) 別紙レコード目録１２記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル（６９種類ある。以下「本件ＭＰ３ファイル１２」という。） 平成１３年１２月 ２７７ファイル 平成１４年１月 ３６６ファイル (ス) 別紙レコード目録１３記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル（４種類ある。以下「本件ＭＰ３ファイル１３」という。） 平成１３年１２月 ４ファイル 平成１４年１月 ７ファイル (セ) 別紙レコード目録１４記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル（４０種類ある。以下「本件ＭＰ３ファイル１４」という。） 平成１３年１２月 ３８７ファイル 平成１４年１月 ３０９ファイル (ソ) 別紙レコード目録１６記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル（１０８種類ある。以下「本件ＭＰ３ファイル１６」という。） 平成１３年１２月 ３６７ファイル 平成１４年１月 ２９８ファイル (タ) 別紙レコード目録１７記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル（６５種類ある。以下「本件ＭＰ３ファイル１７」という。） 平成１３年１２月 １８３ファイル 平成１４年１月 ２３０ファイル (チ) 別紙レコード目録１８記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル（１９種類ある。以下「本件ＭＰ３ファイル１８」という。） 平成１３年１２月 ２２ファイル 平成１４年１月 ２０ファイル (ツ) 別紙レコード目録１９記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル（２種類ある。以下「本件ＭＰ３ファイル１９」という。） 平成１３年１２月 １ファイル 平成１４年１月 １ファイル そして、平成１３年１１月、平成１４年２月、３月、４月の同時に送信可能化された本件各ＭＰ３ファイルの最大数は、平成１３年１２月及び平成１４年１月の最大数の平均値であると推認できるから、上記各月に同時に送信可能化された本件各ＭＰ３ファイルの最大数は、本件ＭＰ３ファイル１は２５ファイル、本件ＭＰ３ファイル２は１６８ファイル、本件ＭＰ３ファイル３は２８３ファイル、本件ＭＰ３ファイル４は２ファイル、本件ＭＰ３ファイル５は１６９ファイル、本件ＭＰ３ファイル６は５８４ファイル、本件ＭＰ３ファイル７は１４０．５ファイル、本件ＭＰ３ファイル８は９ファイル、本件ＭＰ３ファイル９は１４７ファイル、本件ＭＰ３ファイル１０は２８．５ファイル、本件ＭＰ３ファイル１１は１０３ファイル、本件ＭＰ３ファイル１２は３２１．５ファイル、本件ＭＰ３ファイル１３は５．５ファイル、本件ＭＰ３ファイル１４は３４８ファイル、本件ＭＰ３ファイル１６は３３２．５ファイル、本件ＭＰ３ファイル１７は２０６．５ファイル、本件ＭＰ３ファイル１８は２１ファイル、本件ＭＰ３ファイル１９は１ファイルとなる。 ところで、平成１４年１月２５日付けの「『ファイルローグ』調査報告書」（甲４の３）には、別紙レコード目録１５記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル（３種類ある。以下「本件ＭＰ３ファイル１５」という。）については調査対象となっていないため、その上記各月における送信可能化数されているＭＰ３ファイルについての正確な数は分からないが、平成１４年２月１８日付けの「『ファイルローグ』調査報告書」（甲４の４）によれば、別紙レコード目録１５記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル１５の上記各月における同時に送信可能化された最大値は１ファイルであると認められる。 なお、被告らは、本件サービスにおいて送信可能化されているＭＰ３ファイルの中には、ファイル名に対応したデータが入っていないダミーファイルが存在する旨主張するが、これを認めるに足りる証拠はない。 ウ 同時に送信可能化された本件各ＭＰ３ファイル数の各月の最大値は前記イで認定したとおりであるが、本件ＭＰ３ファイル１５及び１９を除いては、上記各月において、上記送信可能化の最大値が測定されたときと異なる時において、上記最大値が測定された際の本件各ＭＰ３ファイルと異なる本件各レコードを複製した本件各ＭＰ３ファイルが送信可能化されたことを認めるに足りる証拠はない。そして、証拠（甲４の３、４）及び弁論の全趣旨によれば、本件ＭＰ３ファイル１５、１９については、送信可能化の最大値が測定されたときと異なる時において、同最大値が測定された際の本件各ＭＰ３ファイルと異なる本件各レコードを複製したＭＰ３ファイルが、順に、２ファイル、１ファイル送信可能化されたものと推認できる。 したがって、本件サービスが運営されていた各月における本件各ＭＰ３ファイルの送信可能化数は、本件ＭＰ３ファイル１ないし１４、１６ないし１８については前記イで認定した最大数、本件ＭＰ３ファイル１５については３ファイル、本件ＭＰ３ファイル１９について２ファイルとなる。 (4) 使用料相当額 以上によれば、本件サービスにおける本件各ＭＰ３ファイルの送信可能化について原告らが受けるべき使用料相当額は、次のとおりとなる（なお、本件サービスが運営されていたのは、平成１４年４月１６日までであるから、同年４月分の使用料相当額は同月の日数に対する同運営日数の割合に応じて按分する。）。 ア 原告コロムビアミュージックエンタテインメント株式会社（以下「原告１」という。）に対する使用料相当額は、 本件ＭＰ３ファイル１の送信可能化についての使用料として、 平成１３年１１月ないし平成１４年２月分 の 合計は２０万円（２５×２０００円×４か月）、 同年３月分及び同年４月分の 合計は７万６６６７円（２５×２０００円＋２５×２０００円×１６／３０）、合計２７万６６６７円となる。 イ 原告ビクターエンタテインメント株式会社（以下「原告２」という。）に対する使用料相当額は、本件ＭＰ３ファイル２の送信可能化についての使用料として、平成１３年１１月ないし平成１４年２月分の合計は１３４万４０００円（１６８×２０００円×４か月）、同年３月分及び同年４月分の合計は５１万５２００円（１６８×２０００円＋１６８×２０００円×１６／３０）、合計１８５万９２００円となる。 ウ 原告キングレコード株式会社（以下「原告３」という。）に対する使用料相当額は、本件ＭＰ３ファイル３の送信可能化についての使用料として、平成１３年１１月ないし平成１４年２月分の合計は２２６万４０００円（２８３×２０００円×４か月）、同年３月分及び同年４月分の合計は８６万７８６７円（２８３×２０００円＋２８３×２０００円×１６／３０）、合計３１３万１８６７円となる。 エ 原告株式会社テイチクエンタテインメント（以下「原告４」という。）に対する使用料相当額は、本件ＭＰ３ファイル４の送信可能化についての使用料として、平成１３年１１月ないし平成１４年２月分の合計は１万６０００円（２×２０００円×４か月）、同年３月分及び同年４月分の合計は６１３３円（２×２０００円＋２×２０００円×１６／３０）、合計２万２１３３円となる。 オ 原告ユニバーサルミュージック株式会社（以下「原告５」という。）に対する使用料相当額は、本件ＭＰ３ファイル５の送信可能化についての使用料として、平成１３年１１月ないし平成１４年２月分の合計は１３５万２０００円（１６９×２０００円×４か月）、同年３月分及び同年４月分の合計は５１万８２６７円（１６９×２０００円＋１６９×２０００円×１６／３０）、合計１８７万０２６７円となる。 カ 原告東芝イーエムアイ株式会社（以下「原告６」という。）に対する使用料相当額は、本件ＭＰ３ファイル６の送信可能化についての使用料として、平成１３年１１月ないし平成１４年２月分の合計は４６７万２０００円（５８４×２０００円×４か月）、同年３月分及び同年４月分の合計は１７９万０９３３円（５８４×２０００円＋５８４×２０００円×１６／３０）、合計６４６万２９３３円となる。 キ 原告日本クラウン株式会社（以下「原告７」という。）に対する使用料相当額は、本件ＭＰ３ファイル７の送信可能化についての使用料として、平成１３年１１月ないし平成１４年２月分の合計は１１２万４０００円（１４０．５×２０００円×４か月）、同年３月分及び同年４月分の合計は４３万０８６７円（１４０．５×２０００円＋１４０．５×２０００円×１６／３０）、合計１５５万４８６７円となる。 ク 原告株式会社徳間ジャパンコミュニケーションズ（以下「原告８」という。）に対する使用料相当額は、本件ＭＰ３ファイル８の送信可能化についての使用料として、平成１３年１１月ないし平成１４年２月分の合計は７万２０００円（９×２０００円×４か月）、同年３月分及び同年４月分の合計は２万７６００円（９×２０００円＋９×２０００円×１６／３０）、合計９万９６００円となる。 ケ 原告株式会社エピックレコードジャパン（以下「原告９」という。）に対する使用料相当額は、本件ＭＰ３ファイル９の送信可能化についての使用料として、平成１３年１１月ないし平成１４年２月分の合計は１１７万６０００円（１４７×２０００円×４か月）、同年３月分及び同年４月分の合計は４５万０８００円（１４７×２０００円＋１４７×２０００円×１６／３０）、合計１６２万６８００円となる コ 原告株式会社ポニーキャニオン（以下「原告１０」という。）に対する使用料相当額は、本件ＭＰ３ファイル１０の送信可能化についての使用料として、平成１３年１１月ないし平成１４年２月分の合計は２２万８０００円（２８．５×２０００円×４か月）、同年３月分及び同年４月分の合計は８万７４００円（２８．５×２０００円＋２８．５×２０００円×１６／３０）、合計３１万５４００円となる サ 原告ワーナーエンターテイメントジャパン株式会社（以下「原告１１」という。）に対する使用料相当額は、本件ＭＰ３ファイル１１の送信可能化についての使用料として、平成１３年１１月ないし平成１４年２月分の合計は８２万４０００円（１０３×２０００円×４か月）、同年３月分及び同年４月分の合計は３１万５８６７円（１０３×２０００円＋１０３×２０００円×１６／３０）、合計１１３万９８６７円となる。 シ 原告株式会社フォーライフミュージックエンタテイメント（以下「原告１２」という。）に対する使用料相当額は、本件ＭＰ３ファイル１２の送信可能化についての使用料として、平成１３年１１月ないし平成１４年２月分の合計は２５７万２０００円（３２１．５×２０００円×４か月）、同年３月分及び同年４月分の合計は９８万５９３３円（３２１．５×２０００円＋３２１．５×２０００円×１６／３０）、合計３５５万７９３３円となる。 ス 原告株式会社バップ（以下「原告１３」という。）に対する使用料相当額は、本件ＭＰ３ファイル１３の送信可能化についての使用料として、平成１３年１１月ないし平成１４年２月分の合計は４万４０００円（５．５×２０００円×４か月）、同年３月分及び同年４月分の合計は１万６８６７円（５．５×２０００円＋５．５×２０００円×１６／３０）、合計６万０８６７円となる。 セ 原告株式会社ビーエムジーファンハウス（以下「原告１４」という。）に対する使用料相当額は、本件ＭＰ３ファイル１４の送信可能化についての使用料として、平成１３年１１月ないし平成１４年２月分の合計は２７８万４０００円（３４８×２０００円×４か月）、同年３月分及び同年４月分の合計は１０６万７２００円（３４８×２０００円＋３４８×２０００円×１６／３０）、合計３８５万１２００円となる。 ソ 原告ジェネオンエンタテインメント株式会社（以下「原告１５」という。）に対する使用料相当額は、本件ＭＰ３ファイル１５の送信可能化についての使用料として、平成１３年１１月ないし平成１４年２月分の合計は２万４０００円（３×２０００円×４か月）、同年３月分及び同年４月分の合計は９２００円（３×２０００円＋３×２０００円×１６／３０）、合計３万３２００円となる。 タ 原告株式会社バーミリオンレコード（以下「原告１６」という。）に対する使用料相当額は、本件ＭＰ３ファイル１６の送信可能化についての使用料として、平成１３年１１月ないし平成１４年２月分の合計は２６６万円（３３２．５×２０００円×４か月）、同年３月分及び同年４月分の合計は１０１万９６６７円（３３２．５×２０００円＋３３２．５×２０００円×１６／３０）、合計３６７万９６６７円となる。 チ 原告エイベックス株式会社（以下「原告１７」という。）に対する使用料相当額は、本件ＭＰ３ファイル１７の送信可能化についての使用料として、平成１３年１１月ないし平成１４年２月分の合計は１６５万２０００円（２０６．５×２０００円×４か月）、同年３月分及び同年４月分の合計は６３万３２６７円（２０６．５×２０００円＋２０６．５×２０００円×１６／３０）、合計２２８万５２６７円となる。 ツ 原告株式会社プライエイド・レコーズ（以下「原告１８」という。）に対する使用料相当額は、本件ＭＰ３ファイル１８の送信可能化についての使用料として、平成１３年１１月ないし平成１４年２月分の合計は１６万８０００円（２１×２０００円×４か月）、同年３月分及び同年４月分の合計は６万４４００円（２１×２０００円＋２１×２０００円×１６／３０）、合計２３万２４００円となる。 テ 原告株式会社トライエム（以下「原告１９」という。）に対する使用料相当額は、本件ＭＰ３ファイル１９の送信可能化についての使用料として、平成１３年１１月ないし平成１４年２月分の合計は１万６０００円（２×２０００円×４か月）、同年３月分及び同年４月分の合計は６１３３円（２×２０００円＋２×２０００円×１６／３０）、合計２万２１３３円となる。 (5) 弁護士費用について 原告らが本件訴訟の提起及び追行を原告代理人らに委任したことは当裁判所に顕著であるところ、本件の使用料相当額についての認容額（合計３２０８万２２６８円）、本件事案の難易度、審理の内容及び期間等本件に現れた一切の事情に照らすならば、被告らの不法行為と相当因果関係のある弁護士費用としては、原告１については４万２０００円、原告２については２７万９０００円、原告３については４７万円、原告４については３０００円、原告５については２８万１０００円、原告６については９６万９０００円、原告７については２３万３０００円、原告８については１万５０００円、原告９については２４万４０００円、原告１０については４万７０００円、原告１１については１７万１０００円、原告１２については５３万４０００円、原告１３については９０００円、原告１４については５７万８０００円、原告１５については５０００円、原告１６については５５万２０００円、原告１７については３４万３０００円、原告１８については３万５０００円、原告１９については３０００円と認めるのが相当である。 (6) 過失相殺の可否について 被告らは、原告らには、本件損害の発生について以下のとおりの過失があるとして過失相殺の主張するが、以下のとおり、いずれも理由がない。 ア 被告らは、原告らが本件サービス開始時において、本件サービスを、本件各レコードをＭＰ３形式にて複製した電子ファイルを無償で交換するためのサービスであると宣伝したと主張する。しかし、原告らが上記のような宣伝をした事実を認めるに足りる証拠はないから、被告らの上記主張は理由がない。 イ 被告らは、原告らが本件サービスを利用して本件各ＭＰ３ファイルを送信可能化等している利用者に対し、何ら警告を発していないと主張する。しかし、 原告らには、本件サービスの利用者に対して、本件サービスにより本件各レコードの送信をしないよう警告する義務はないから、被告らの上記主張は失当である。 ウ 被告らは、原告らが、本件サービスによって著作権を侵害されている本件各レコードを特定して、これを被告エム・エム・オーに対して指摘しなかった点において原告らに過失があると主張する。しかし、被告エム・エム・オーは、本件中間判決で判示したとおり、自ら原告らの送信可能化権を侵害する行為を行っているのであり、被害を受けた立場の原告らが上記のような指摘をしないことをもって、過失があるとすることはできず、被告らの上記主張は理由がない。 エ 被告らは、原告らが被告エム・エム・オーに対して求めた内容は、被告エム・エム・オーが各利用者の共有フォルダに蔵置されている電子ファイルの内容を把握した上で、そのうち本件各レコードをＭＰ３形式で複製した電子ファイルについて利用者間で送受信することを停止するというものであり、現実的な解決方法を示さなかった点において過失があると主張する。しかし、自ら本件サービスを提供して原告らの送信可能化権の侵害行為を行っている被告エム・エム・オーとしては、そのような侵害行為を避けるための解決方法を自らの責任において実施すべきであって、被害を受けた立場の原告らがその解決方法を示さなかったことをもって過失があるということはできないから、被告らの上記主張は、採用の限りではない。 (7) 以上により、原告らが被告らに対して請求することができる損害額は、(4)記載の使用料相当額と(5)記載の弁護士費用の合計額である別紙認容金額一覧表のＡ欄記載の金額となる。また、原告らは、上記金額の内、平成１３年１１月分から平成１４年２月分までの損害額及び(5)記載の弁護士費用の合計額についてのみ遅延損害金を請求するので、その金額を算定すると同表Ｂ欄記載のとおりである。 ４ よって、主文のとおり判決する。なお、原告らは、被告らに対して、本件各レコードがＭＰ３形式で複製された電子ファイルの送受信を停止するに至るまでの損害をあわせて請求するが、前記のとおり、本件サービスは、平成１４年４月１６日に運営を停止していること及び弁論の全趣旨に照らし、将来給付に係る部分についてはその必要性を認めることはできない。 東京地方裁判所民事第２９部 裁判長裁判官 飯村敏明 裁判官 榎戸道也 裁判官 佐野信 （別紙）当事者目録 原告 コロムビアミュージックエンタテインメント株式会社 原告 ビクターエンタテインメント株式会社 原告 キングレコード株式会社 原告 株式会社テイチクエンタテインメント 原告 ユニバーサルミュージック株式会社 原告 東芝イーエムアイ株式会社 原告 日本クラウン株式会社 原告 株式会社徳間ジャパンコミュニケーションズ 原告 株式会社エピックレコードジャパン 原告 株式会社ポニーキャニオン 原告 ワーナーエンターテイメントジャパン株式会社 原告 株式会社フォーライフミュージックエンタテイメント 原告 株式会社バップ 原告 株式会社ビーエムジーファンハウス 原告 ジェネオンエンタテインメント株式会社 原告 株式会社バーミリオンレコード 原告 エイベックス株式会社 原告 株式会社プライエイド・レコーズ 原告 株式会社トライエム 原告ら訴訟代理人弁護士 石田英遠 同 前田哲男 同 城山康文 同 中川達也 被告 有限会社日本エム・エム・オー 被告 Ｍ 被告ら訴訟代理人弁護士 小倉秀夫 （別紙）認容金額一覧表 原告名／Ａ／Ｂ 原告コロムビアミュージックエンタテインメント株式会社／３１万８６６７円／２４万２０００円 原告ビクターエンタテインメント株式会社／２１３万８２００円／１６２万３０００円 原告キングレコード株式会社／３６０万１８６７円／２７３万４０００円 原告株式会社テイチクエンタテインメント／２万５１３３円／１万９０００円 原告ユニバーサルミュージック株式会社／２１５万１２６７円／１６３万３０００円 原告東芝イーエムアイ株式会社／７４３万１９３３円／５６４万１０００円 原告日本クラウン株式会社／１７８万７８６７円／１３５万７０００円 原告株式会社徳間ジャパンコミュニケーションズ／１１万４６００円／８万７０００円 原告株式会社エピックレコードジャパン／１８７万０８００円／１４２万円 原告株式会社ポニーキャニオン／３６万２４００円／２７万５０００円 原告ワーナーエンターテイメントジャパン株式会社／１３１万０８６７円／９９万５０００円 原告式会社フォーライフミュージックエンタテイメント／４０９万１９３３円／３１０万６０００円 原告株式会社バップ／６万９８６７円／５万３０００円 原告株式会社ビーエムジーファンハウス／４４２万９２００円／３３６万２０００円 原告ジェネオンエンタテインメント株式会社／３万８２００円／２万９０００円 原告株式会社バーミリオンレコード／４２３万１６６７円／３２１万２０００円 原告エイベックス株式会社／２６２万８２６７円／１９９万５０００円 原告株式会社プライエイド・レコーズ／２６万７４００円／２０万３０００円 原告株式会社トライエム／２万５１３３円／１万９０００円 別紙レコード目録１～１９は省略 別紙請求金額一覧表は別ファイル 別紙ファイル数・損害賠償額一覧表 |