日本ユニ著作権センター／判例全文・2001/12/20

判例全文

【事件名】『コルチャック先生』著作権侵害事件
【年月日】平成１３年１２月２０日
　京都地裁　平成１１年（ワ）第１１１号　損害賠償等請求事件
　（口頭弁論終結日　平成１３年７月１２日）

判決
原告　Ａ
訴訟代理人弁護士　井上二郎
同　中島光孝
被告　Ｂ
同　Ｃ
両名訴訟代理人弁護士　羽倉佐知子
同　岡山未央子

主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。

事実及び理由
第１　請求
１　被告らは、下記作品を複製、出版又は頒布してはならない。
　記
　「戯曲『コルチャック先生』ある旅立ち」と題する戯曲（著者をＢ、発行者をＣ、発行所を文芸遊人社とする、１９９５年８月１日付出版にかかるもの）
２　被告らは、原告に対し、各自１０００万円及びこれに対する被告Ｂについては平成１１年１月２８日から、被告Ｃについては平成１１年１月２９日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　事案の要旨
　本件は、原告が、請求の趣旨１項記載の戯曲（以下「本件戯曲」という。）が原告の著作物の翻案であり、また、本件戯曲中の個々の翻訳が原告著作物中の翻訳の著作物の複製であるとして、著作権法１１２条１項に基づき、本件戯曲の複製、出版又は頒布の停止を求め、また、民法７０９条、７１９条に基づき、著作権侵害による損害賠償として１０００万円及びこれに対する被告Ｂ（以下「被告Ｂ」という。）については平成１１年１月２８日から、被告Ｃ（以下「被告Ｃ」という。）については同月２９日から（いずれも訴状送達の日の翌日）各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２　基本的事実関係（証拠の記載がないものは、当事者間に争いがないか、弁論の全趣旨により認められる。）
(1)　コルチャックについて
　コルチャック（Jansuz Korczak。ただし、これは作家としてのペンネームであり、本名はヘンルィク・ゴールドシュミット　Henryk Goldschmidtであるー甲２。なお、Henrykをヘンリックと表記する邦文文献もあるー乙４）は、１８７８年（１８７９年という説もある。）ワルシャワで生まれたユダヤ人である。医者、作家、教育者であり、恵まれない子供たちのためにワルシャワに孤児院を設立し、３０年間子供たちと喜怒哀楽を共にした。
　第２次世界大戦によって、ポーランドはナチス・ドイツの占領下におかれ、コルチャック及び孤児らもゲットーに収容された。１年９か月の収容生活を経て、１９４２年８月、子供たちと共にトレブリンカ収容所のガス室で処刑された。この間、コルチャックは何回となく助けられる機会を与えられたが、子供たちを見捨てて自分１人だけ生き延びることはできないとして、これを拒んだ。
(2)　原告の著作物、著作権
　原告は、コルチャックの研究者である。
　原告は、コルチャックの研究のため、昭和５１年以降ドイツとポーランドに留学し、昭和５６年コルチャックを日本に紹介し、昭和６１年にはコルチャックの生涯を描いた「コルチャック小伝」で朝日ジャーナルノンフィクション賞を受賞したものであるが（甲１巻末「参考文献」）、平成２年、コルチャックの感動の生涯と教育者としての実践を描いた著作「コルチャック先生」（以下「原告著作」という。）を創作し、著作権及び著作者人格権を取得した。そして、同年１２月、原告著作を朝日新聞社から出版した（第１刷）。原告著作は、平成７年には朝日新聞社から朝日文庫としても出版されている。
(3)　被告らの行為
　被告Ｂは平成７年８月までに、本件戯曲を著し、被告Ｃは、同月１日、本件戯曲を出版した。
３　争点
(1)　本件戯曲は原告著作の翻案に当たるか、また、本件戯曲中の個々の翻訳が原告著作中の翻訳の複製権侵害に当たるか。
(2)　原告は被告らに原告著作の利用を許諾したか。
(3)　被告らに損害賠償義務が認められた場合、賠償すべき額。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（本件戯曲は原告著作の翻案に当たるか、また、本件戯曲の個々の翻訳が原告著作の翻訳の複製権侵害に当たるか。）について
【原告の主張】
(1)　本件戯曲が原告著作の翻案に当たり、また、本件戯曲の個々の翻訳が原告著作の翻訳をそのまま使用したものであることは、別紙「筋・構成対照表」「主要登場人物対照表」「著作対照表」（以下「別紙」の記載を省略する。）から明らかである。
ア　本件戯曲からは、原告著作の本質的特徴が多くかつ直接感得し得るものである。
イ　翻訳についてみると、たとえば本件戯曲１５２頁が原告著作２００頁をそのまま利用している。被告は、別紙反論一覧番号27において、この部分について、コルチャックの「ゲットー日記」の一節である旨主張するが、失当である。すなわち、コルチャックの文章は一般に難解であり、それは多忙な日常生活の中で思いつくままに長々と書き連ねたり、突然、行の途中から別のテーマにしたりもするなど、系統的に書かれていない。特に、「ゲットー日記」は、異常な状況下で書かれたものであるから、日付があったりなかったりもする。さらに、ゲットーから持ち出された後、編集し直された段階で判読し難いところの誤読や削除もある。原告は、原告著作を著すに当たり、各国語訳を併読しながら全文を通読している。そして、その中から原告が選択した箇所をコルチャックに代わって、彼の考え方を分かりやすく伝えようと努力した。そのため、一部を削除したり又は抄訳するなどのいわゆる超訳をしている。また、同じ考え方の記述部分を別々のところからまとめて編述もしている。そして、被告Ｂは、原告が省略したのと同じ箇所で、同じ量を省略しているのである。
　その他、顕著な箇所としては、本件戯曲１７頁と原告著作２０頁、本件戯曲６０ないし６２頁と原告著作１６１、１６２頁、本件戯曲７１、７２頁と原告著作１６８頁、本件戯曲１０２頁と原告著作１７２頁、本件戯曲１４９頁と原告著作２０２頁、本件戯曲１９０、１９１頁と原告著作９５、９６頁がある（「著作対照表」参照）。
(2)　被告Ｂは、本件戯曲の最終稿であるとする第４稿（乙５１）中の「作者ノート」（１９９２年４月９日付）で、本件戯曲を書くに当たって、エピソードの約８割が原告著作によるものであることを認め、また、そのスタッフ欄の中で「原作Ａ」と明記している。
(3)　被告らは、「著作対照表」記載の箇所のどこにも原告の独創性は認められず、歴史上の事実又は既に公にされている先行資料に基づくものである旨主張するが、失当である。
　原告著作も、本件戯曲も、コルチャックという同一の実在人物を題材とするが、そのことで翻案性がなくなるわけではない。原告著作における事実あるいは伝承の描写・表現は、原告がそれをどのように認識し感じたかを原告独自の知覚を通じ、原告独自の言語的表現として結実させたものである。たとえ素材としての歴史的事実が同一のものであっても、その素材を選択、解釈、配列し、これを文章表現するのは原告の感性によって濾過された原告固有のものである。それは素材そのものの表現形式とは異なり、そこに描かれたコルチャック像も原告固有のものである。
(4)　被告らは、被告Ｂが原告著作以外の文献も参照して本件戯曲を著した旨主張するが、失当である。
ア　被告Ｂは、乙３ないし２３（枝番を含む。）を参照したと主張するが、以下の疑問があり、信用できない。
　本件戯曲に「参考文献及び資料」として記載されているのは乙１３ないし１５、２１、２２（枝番を含む。）の５点のみである。
　乙２０（ホロコースト全史）の初版は１９９６年（平成８年）８月であり、本件戯曲は平成７年８月刊行である。
　乙３の２のゲットー日記英訳版は、イスラエルの Ghetto Fighters House の刊行（刊行年不明）であるが、本件戯曲ではニューヨークの Holocausts library の刊行とされている。
　乙１２の１ないし１７の A Field of Buttercups は、ロンドンでの刊行であるが、本件戯曲ではアメリカ合衆国ニュージャージー州 Engelwood cliffs の刊行とされている。
イゲットー日記の翻訳について、被告Ｂは、原告が省略したのと同じ箇所で同じ量を省略しているのは上記(1)イ記載のとおりであり、これは被告Ｂがゲットー日記を参照せず、原告著作にのみ依拠したことを示している。
ウ　原告著作の初版では、コルチャックの文章の引用中に、「私は君たちに神を与えることはできない。神は君たち１人１人が自分の魂の中に、探し求めるよう努めなければならないからである。」という文言の落丁があるのに対し、リフトン著作やワイダの映画 Korczak （邦題「コルチャック先生」。以下「ワイダ映画」という。）のシナリオ（乙５。以下「ワイダシナリオ」という。）にはそれがない。それにもかかわらず、本件戯曲では原告著作初版と同様の落丁がある。
エ A Field of Buttercups の英語原文には、「ブラームスのヴァイオリン二重協奏曲の第３楽章を演奏した。」との記載がある（乙１２の５）が、ブラームスにヴァイオリン二重協奏曲はないから、これは誤りである。被告Ｂが同書を参照したのであれば、「ブラームスの『ヴァイオリンとチェロの協奏曲』を共演して」との言葉は出てこないはずである。原告著作にこそ、「ブラームスの『ヴァイオリンとチェロのための協奏曲」を共演し」との記述がある（１９８頁）。
【被告らの主張】
(1)　本件戯曲を全体としてみたときに、その表現それ自体又は表現上の創作性が認められる部分において原告著作との同一性は全く認められず、本件戯曲の表現から原告著作の表現上の本質的な特徴を直接感得できないことは明らかである。両著作物が同一性を有するのは、実在人物であるコルチャックの実人生における諸々のエピソードであり、これをめぐる事実、それも既に先行資料により社会一般に既知となった事実という著作物の題材の部分である。　そして、これらの部分については、最一小判平成１３年６月２８日（平成１１年（受）第９２２号損害賠償等請求事件）が「既存の著作物に依拠して創作された著作物が、思想、感情若しくはアイデア、事実若しくは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において、既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には、翻案には当たらないと解するのが相当である。」としていることがそのまま当てはまる。
　これを、原告主張にかかる「筋・構成対照表」「主要登場人物対照表」「著作対照表」に即して検討する。
ア　「筋・構成対照表」について
　筋と構成は、コルチャックの生涯という同一の一連の事実に依拠している範囲においては同一性を有するとしても、これは「思想、感情若しくはアイデア、事実若しくは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分」についての同一性である。
　なお、実際には、本質的な部分において原告と被告Ｂのコルチャック理解に相違点があるため、本件戯曲には原告著作にはない被告Ｂのオリジナルなエピソードがふんだんに盛り込まれているなど、以下のとおりの差異がある。
(ア)　本件戯曲は、原告著作と異なり、コルチャックの生涯の全体を網羅的に描くのではなく、ワルシャワ・ゲットー時代に的を絞り、冒頭に少年時代のエピソードを１つ添えて導入としている。これは、被告Ｂ独自の観点から本件戯曲が著されたことを示すものである。
(イ)　本件戯曲には、シムエルとジーナ兄妹のエピソードがある（１１１ないし１１６頁、１６３、１６４、１６８頁）が、原告著作にはない。ベティ・リフトンの「The King of Children」（その邦訳が乙４〔サイマル出版社、平成３年７月〕。以下「リフトン著作」という。）を参考としているものであるが、被告Ｂによるイスラエルでの取材によりその事実が確認された上、戯曲の中の重要なエピソードの１つとして取り入れられた。
(ウ)　本件戯曲には、コルチャックが夜中にパンを盗むエピソードがあるが（８７頁）、原告著作にはない。被告Ｂは、コルチャックを神格化するのではなく、全人格的に描き、その幅をふくらませるための重要なエピソードとしてこれを採用した。
(エ)　本件戯曲には、コルチャックが少年に返って父親の夢をみるエピソードがある。被告Ｂは、やはりリフトン著作を参考にして執筆したのであるが、コルチャックの内面を描く上で、本件戯曲では重要なシーンである。
(オ)　本件戯曲には、ユダヤ自治会議長チェルニアクフの自殺のエピソードがある。
イ　「主要登場人物対照表」について
　主要登場人物の同一性も、同一の一連の歴史的事実に依拠している以上、「思想、感情若しくはアイデア、事実若しくは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分」についての同一性である。
　ただし、コルチャックの本名を「ヘンルィク」と表記する点、「ステファ夫人」に「夫人」を付ける部分については、表現上の問題と考えることができるかもしれない。しかし、これは日本におけるコルチャック紹介という共通目的のために協力体制を築いていた原告と被告らが、双方合意のもとに、敢えて本件戯曲を原告著作と同一表現に統一したものである。
ウ　「著作対照表」について
　別紙「反論一覧」（以下「反論一覧」という。）１ないし９、１２、１３、１５ないし１８、２０ないし２３、２５、２８ないし３０の２３点については、明らかに事実若しくは事件など表現の題材の一部が同一性を有するにすぎず、表現それ自体、又は表現の創作性ある部分には全く同一性が認められない。特に、コルチャックの子供のころのエピソードであるカナリアの死を描いた「反論一覧」２の部分などは、確かに同一の事実に依拠しているが、被告Ｂの全く独自の表現により完全に新しい著作物として創造されている。
　残りの８点（「反論一覧」１０、１１、１４、１９、２４、２７、３１）については、日本語表現上の類似点を見い出すことが可能であるとしても、これらはすべてオリジナルが存在するから、勢い翻訳も似通った表現に帰着するのが自然であり、単純にその類似点をもって翻案の根拠とすることはできない。さらに、原告と被告Ｂの間では、オリジナルが存在するものの翻訳を使用する場合はなるべく原告の翻訳に準拠する旨の合意があった。それゆえ、日本語表現が近くなるのは当然の帰結である。
　上記８点のうち１１、２４、２７についてさらに検討する。
(ア)　１１について
　この中で同一性を有する日本語表現は、「黒いチョビヒゲ」「脂肪のかたまり」「猫背」の３語である。その余は、表現としては全く同一性がない。
　コルチャックがヒトラー、ゲーリング、ゲッペルスを表すのに用いたというこれらの表現は、そもそも彼らの外観を表す一般的な揶揄表現であり、リフトン著作（邦訳２８９頁、原文〔乙４１の９〕）や、Michael(Micha) Zylberberg「A WARSAW DIARY」(原文が乙１７の１の３７頁、翻訳は乙１７の２）でも「黒ひげ男(a small black mustache。正確に訳せば「黒いチョビヒゲ」とならざるを得ない。）、腹の突き出た男(a large fat belly)、猫背の男(a hunchback)」という表現が用いられている。すなわち、この箇所は、そもそも原告の創作ではない翻訳部分である。
(イ)　２４について
　この中で表現上の同一性を見い出すことができるのは、コルチャック自身の日記の一節、エステル嬢に宛てた部分である。その余の部分には表現上の同一性は全くない。
　「エステル嬢よ」で始まるこの一節の翻訳は、確かに原告の翻訳に依拠している。しかし、これは、コルチャックの言葉の日本への紹介においてなるべく同一性をもたせようという原告と被告Ｂの間の同意に基づく使用である。ましてやこれは、コルチャック自身の言葉の引用部分であるから、本件戯曲全体の翻案性の根拠となるものではない。
(ウ)　２７について
　このうち１９４２年７月２１日付のコルチャックの日記の翻訳は、確かに原告の翻訳に依拠している。しかしその同一性が本件戯曲全体の翻案性の根拠となるものではない。
(2)　以上の点は、被告Ｂが本件著作を著した経緯からも裏付けられる。
ア　被告Ｂは、もともとホロコーストの研究を目的として昭和４１年にイスラエルにわたり、イスラエル工科大学修士課程修了後、コルチャックを含めたホロコーストの研究を続けて現在に至っている。その間、当該研究に関連する数々のイベント及びプロジェクトも実現してきた。
　イスラエルにおいては、ユダヤ人であったコルチャックの偉業・生涯は一般市民の常識となって市民の意識に浸透しており、同人の名前を付した学校・道路等も存在する。そのような環境で生活・研究を続けてきた被告Ｂにとって、コルチャックのテーマは常に重要な位置を持ち続け、資料収集等のリサーチはやむことなく続けられていたのである。
イ　被告Ｂは、原告著作が発表される前、昭和５９年ころから、コルチャックの生涯の劇化を念頭に置いて資料を収集し、さらにそれを紙片のメモに書きためていった。それがかたちをなしたものに、昭和６０年に広島県黒瀬町に計画した「アウシュビッツ平和記念館プロジェクト」のプロモーションカタログがある（乙１）。
　昭和５９年というのは、リフトン著作の原著が出版された翌年である。被告Ｂは、ベティ・リフトンの夫であるＤ（ホロコーストと広島原爆投下の研究者）と昭和５７年に国際ホロコースト・ジェノサイド会議で知り合って以来交友を続けており、ベティ・リフトンが昭和６１年にコルチャック研究のためにエルサレムに滞在した時からは、ベティ・リフトンとの交友も続いていた。そのため、被告Ｂは、非常な関心を持ってリフトン著作の原著を手に入れたのであり、かつ、同書は、アメリカ合衆国での出版当初からコルチャックの研究として非常に評価の高いものであった。被告Ｂは、この本を参考に、コルチャックの生涯をぜひ演劇で表現したいという強い希望をもって、戯曲の構成に着手したのである。ちなみに、原告も、原告著作を執筆する際に、リフトン著作の原著を参考にしたことを明らかにしている。
　それらの資料とメモをもとにして被告Ｂの言葉で書かれていったのが本件戯曲である。したがって、本件戯曲上の言葉は、すべて被告Ｂのオリジナルな表現である。原告著作は、コルチャックの生涯という歴史的事実を理解する上で重要な資料の１つとして活用されたにすぎない。
(3)　原告は、被告Ｂが、本件戯曲の最終稿である第４稿において、「作者ノート」（１９９２年４月９日付）で、本件戯曲を書くに当たって、エピソードの約８割が原告著作によるものであることを認めており、また、「原作Ａ」と明記しているとして、本件戯曲が原告著作の翻案であることの根拠とする。
　しかし、前者については、被告Ｂのそれまでの原告の協力に対する感謝の気持ちの表現であり、かつ、この戯曲の読者に原告著作を強く推薦し紹介しようという心境に基づいた表現であって、文字通りの意味ではない。
　また、後者については、劇団ひまわりと朝日新聞社による演劇公演「コルチャック先生」の制作上の表記が紆余曲折を経て、乙５１のスタッフ欄に記載されたようなかたちにすることが決定されたので、それに従って表記されたものである。同スタッフ欄には、ほかにも「主催」「製作」「演出」などと並べて「脚本・上演台本」が記載されていることからみても、本件戯曲の原作としてではなく、当該公演のスタッフ一覧であることは明らかである。
(4)　原告は、被告Ｂが原告著作のみに依拠して本件戯曲を著した旨主張するが、以下のとおり、失当である。
ア　原告は、乙３ないし２３（枝番を含む。）のうち、本件戯曲に「参考文献及び資料」として記載されているのは乙１３ないし１５、２１、２２（枝番を含む。）のみであるとするが、これは本件戯曲がフィクションであり、もとの資料をすべて挙げて出典を明らかにすることが求められる歴史的研究書とは異なることによるのである。
　乙２０（ホロコースト全史）の初版は１９９６年（平成８年）８月であり、本件戯曲は平成７年８月刊行であるとする点は、乙２０のもととなる The World must know の英文での出版が１９９３年（平成５年）のことであり（乙３５の１ないし６）、被告Ｂがこれを参照していることから、解消する。
　乙３の２のゲットー日記英訳版は、イスラエルの Ghetto Fighters　House の刊行（刊行年不明）であるが、本件戯曲ではニューヨークの Holocausts library の刊行とされているという矛盾があるとの点についてみると、被告Ｂは後者を参照しているが、前者と後者が同一の内容であることから問題はない。
　乙１２の１ないし１７の A Field of Buttercups は、ロンドンでの刊行であるが、本件戯曲ではアメリカ合衆国ニュージャージー州 Engelwood cliffs の刊行とされているとの点については、本件戯曲の記述が間違っている。被告Ｂが被告Ｃと国際電話で会話した際、メモを間違って読み上げたことに起因する。被告はロンドンでの刊行物を参照した。
イゲットー日記の翻訳部分について、被告Ｂが原告と同じ箇所で同じ量を省略していること、この部分で原告著作を参照していることは認めるが、原告の許諾に基づくものである。
ウ　原告著作の初版では、「私は君たちに神を与えることはできない。神は君たち１人１人が自分の魂の中に、探し求めるよう努めなければならないからである。」という文言の落丁があるのに対し、リフトン著作やワイダシナリオにはそれがないとする点については、「反論一覧」３１の中段に記載のとおりである。
エ A Field of Buttercups の英語原文には、確かに the Brahms Double Violen Concerto との記載があるところ、ブラームスにヴァイオリン二重協奏曲は存在しない。被告Ｂは本件戯曲執筆中に、これが何らかの間違いによって生じた誤記であることに気がつき、おそらく Double Concerto との通称を有する（乙３９の１・２、４０） Concert for Violin, Chello and Orchestra すなわち「ヴァイオリンとチェロ協奏曲」であるとの結論を得たのである。
２　争点(2)（原告は被告らに原告著作の利用を許諾したか。）について
【被告らの主張】
　以下のとおり、原告が被告らに原告著作の利用を許諾しているのは明らかである。
(1)　原告と被告Ｂが知り合い、原告著作の出版に至るまで
ア　原告と被告Ｂの出会いは、昭和６１年ころのことである。原告が被告Ｂの旧友であるヘブライ大学のＥ教授（以下「Ｅ教授」という。）を訪問した際に、Ｅ教授が被告Ｂを紹介したことに始まる。原告と被告Ｂは、共にコルチャックの生涯に強い関心を抱いていることを認識しあい、両者の交際が始まった。
　両者の交友は、勢い、コルチャックの生涯を広く社会に紹介し、そのめざしたところ、根底に流れる思想を広めるところに収斂していく。
イ　原告は、原告著作を脱稿しながら未だ出版の機会を得られずにいたが、被告Ｂがその人脈から朝日新聞社に持ち込み、被告Ｂの旧知であった故Ｆ（当時「朝日ジャーナル」編集長、後に朝日新聞編集委員。以下「Ｆ」という。）の尽力を得て、平成２年１２月に出版にこぎ着けた。
(2)　被告Ｂが本件戯曲を著すについての原告の関与
ア　被告Ｂは、原告著作の出版までのプロセスを通して原告と交流を深めていく中で、コルチャックが未だ知られていない日本において、演劇を通してその普及を図ることを発案するに至った。コルチャックの生涯が実に劇的であり、また、コルチャック自身が演劇をこよなく愛していたからである。
　被告Ｂは、当初、自ら戯曲を執筆することを考えていなかったが、上記プランを原告に告げてみたところ、原告は実現の困難さを慮っている様子であった。被告Ｂは、ワイダ映画が平成３年春に日本で公開され、日本においてもコルチャックへの関心が高まったのを機に、いよいよコルチャックの生涯の劇化への熱意が高まり、それまで収集した資料を総合して自ら戯曲執筆に取りかかる作業を始めた。
イ　原告は、平成４年１月上旬、イスラエル在住の被告Ｂ方に数日逗留した。この時、原告は、「謹呈　感謝のしるしに　Ｂ様　１９９２年１月１３日」と見開きに記した原告著作を被告Ｂに贈呈し、被告Ｂは、原告に対し、戯曲執筆に当たって原告著作を使ってよいかと口頭で尋ねた。すると、原告は、「その本はＢ君が活躍し、Ｆさんのおかげで出たもの。本はもちろん、手元の資料も好きなだけ使ってください」とこれを快諾し、さらに、「だが、友人の間でそんなことを聞く方がおかしい。」と怒ってさえくれたのである。
ウ被告Ｂは、平成４年３月１６日から同年４月１日にかけて帰国した。その間、上京して東京都八王子市にある被告Ｂの実家に一泊した原告と、被告Ｂ、同Ｃの３人そろっての夕餉が催された。その席で、戯曲の総仕上げ作業中の被告Ｂは、被告Ｃに戯曲の編集・印刷作業を、原告に当該戯曲に寄せるメッセージ執筆と全テキストのミスチェック及び校正作業を依頼し、両人の了解を得た。その夜、被告Ｂは、書きかけの原稿を原告に読んでもらって意見を求めたりした。また、被告Ｂの帰国中、被告Ｂと原告とは、東京・京都間で電話での会話を重ねた。
　被告Ｂがイスラエルに帰った後、原告から直ちに１９９２年４月３日付で手紙が寄せられている（乙２７）。この中で、「脚本まだ着きませんが」と記載され、原告が被告Ｂの戯曲を待ち望んでいる様子が窺える。
エ　被告Ｂは、平成４年４月初めころ、本件戯曲の第１稿を書き上げ、直ちに被告Ｃを通じて原告に送付した。これに対し、原告は本件戯曲の出版に寄せるメッセージの文章を被告らに送っている（乙２の１・２）。そして、原告は、本件戯曲の第１稿を自らチェックしている（乙２９、４７）。これらを一読すれば、原告が、被告らに対し、本件戯曲の執筆に際し原告著作を参考にすること、そして本件戯曲を被告Ｃのもとで出版することを承諾していたことは明白である。
　さらに、原告は、山梨における自身の公演の際に、早くも本件戯曲の第１稿の一部を一般聴衆に披露しているが、それは原告が第１稿を読んだからこそである。
オ　原告は、本件戯曲の第２稿についても、「Ｂさんの第２版、みがきがかかっています。」（乙３３、被告Ｂ宛１９９３年１１月９日付手紙）、「Ｂさんの脚本よくなりましたね。彼のことですから大丈夫だと信じています。数か所訂正もありますが、またたぶん変更もあるかと思いますので、今回は見送ります。ただ１つＰ５０－４行目壁には十字架は気になります。こちらのホームにはマリーナ夫人が無神論者なので十字架はありません。でも今回はこのままでよいと思います。」（乙８８、被告Ｃ宛手紙）としている。
カ　原告は、本件戯曲の第３稿（平成６年６月ころ完成）及び第４項（平成７年１月ころ完成）については、その感想を直接書いた文書は残していない。しかし、原告がこれらを読んでいたことは、以下の事実から明らかである。
　平成６年６月下旬に劇団ひまわり、朝日新聞社共催による演劇公演が決まり、劇団ひまわり側からの要請を受けて（乙５２）戯曲の手直しや音楽関係の楽譜・テープの収集等に奔走していた被告Ｂが、それまで入っていなかったサムエルとギエナ（上記のとおり、本件戯曲ではシムエルとジーナに表記を変えている）のエピソードや、レジスタンスの歌（「燃えている」）を取り入れて（乙５３）、第４稿を書き終えたのが平成７年１月のことであった。被告らは、その第４稿を、劇団ひまわりや朝日新聞社の関係者一同、さらにＦを通して原告にも送った。その上で、同年３月２３日、朝日新聞社本社において、被告Ｂ、被告Ｃ、Ｆ、劇団ひまわりのＧなどが集まって会議が行われた。その席でＦから、「劇団ひまわりのリクエストで上演台本のベースとなる第４期テキストを被告Ｂが提出したが、それを通読した原告から、リフトン著作から当脚本に編入されたサムエルとギエナのエピソードは事実無根であり、上演台本から削除すべき、との意見が出されている」旨の発言があった。この発言は、原告が本件戯曲の第４稿を読まなければ決して出し得ないものである。
(3)　以上のことから、原告が被告らに対し、原告著作を利用することを包括的に許諾していたことは明らかである。すなわち、原告は、被告Ｂに対し、本件戯曲執筆の際、原告著作を自由に利用すること（それはすなわち、資料としての参照、翻訳文の利用、翻案等すべての可能性を含んでいた。）を許し、そのできあがりをチェックし、特に人物名などを中心にして表記の統一を図るための訂正を入れていた。その許諾は書面にされなかったが、原告のその後の行動のすべてが、原告の包括的な承諾があったことを示している。　原告の包括的承諾は、原告の著作を原著作とする翻案の創作も含んでいたものである。しかし、実際には、被告Ｂは、原告著作を重要な参考文献としながらも、上記のように自らオリジナルな戯曲を創作した。そして、日本でのコルチャックの紹介を有効に展開すべく、原告著作の出版に重ねての演劇公演、戯曲出版、講演、展覧会等をトータルにプロモートするために、固有名詞や翻訳についてはなるべく原告著作に依拠する方向で進めることが両者の間で合意されたため、本件戯曲の中で使用される翻訳文については、戯曲という性質に抵触しない範囲において、原告の翻訳に依拠することにしたのである。
　もちろん、原告の翻訳の使用は、上記包括的承諾に含まれるが、それに加えてさらに、原告は常にそのできあがりを自身の目で実際にチェックしていたのである。
【原告の主張】
　以下のとおり、原告による許諾はあり得ない。
(1) 原告が仮にも本件著作の翻案権を被告らに与えることがあれば、その際は、翻案の範囲、二次著作物（本件では戯曲）の内容、二次著作物の公表時期、翻案権付与の対価等につき、綿密な協議を重ねた上で、必ず書面で契約をし、二次著作物には原著作者名を表示させるはずである。
　被告Ｂ自身、かねて著作権について極めて高い関心を示している。すなわち、被告Ｂが提唱し、デザインしたとされる「アウシュビッツ平和記念館プロジェクト」のパンフレットに「１９８５年６月<C>黒瀬町」と記載し（乙１）、平成４年５月ころ、本件戯曲の第１稿とされる乙４７と共に原告に送付されてきた英訳版（甲１１の４）にも「 original text in Japanese by Ｂ English text by Ｂ English Editing by Ｂ <C>Copyright,May,1992 by Ｂ」と明記している。そして、第２稿と称するもの（乙４９）にも、末尾に「<C>Ｂ」と明記している。著作権についてこのように周到な手当をする被告Ｂが、原告から原告著作の利用について承諾を得ていたのであれば、それ相当の著作物利用許諾の手続を経ているはずである。また、一般に著作物利用の許諾は出版社側から求められるものであるが、原告は、被告Ｃから本件戯曲の利用の許諾を求められたことはない。
(2)　被告らは、原告が被告Ｂに送った手紙やファックス（昭和６１年２月９日から平成６年２月まで）をもって、原告が被告Ｂに原告著作の利用許諾を与えた裏付けである旨主張するが、これら手紙・ファックスは、両者が外観上は友好関係にあったことを示しているとしても、利用許諾を示す具体的な文言・表現はまったく記載されていない。このうち、乙２の１・２についてみると以下のとおりである。すなわち、平成４年４月７日、突然、被告Ｂから電話があり、「シノプシス（あらすじ）を送るから、『コルチャック先生と私、そして当劇について』との題でメッセージを書いてほしい」と言ってきたので、原告は、メッセージくらいならと思って書くことを引き受けた。送られてきたシノプシスは簡単なもので、原告はざっと目を通し、到底好感のもてるものではなかったが、儀礼的な意味で、同年４月２８日ころ、メッセージを書いて送ったものである。決して許諾を与える趣旨のものではない。その文面に照らして明らかなとおり、メッセージの大部分はコルチャックの紹介であり、終わりの方に「Ｂさんがコルチャック先生の脚本を書いてくれた」とだけ儀礼の趣旨で記載しただけである。また、末尾に「ありがとう、Ｂさん」とあるのも、コルチャックを取り上げたことに対して、コルチャック研究者として、これも儀礼的意味で記載したにすぎない。
　なお、平成６年３月以降は、原告の被告Ｂに対する手紙・ファックスが完全に途絶しているところ、被告Ｂの第３稿とされる乙５０、第４稿とされる乙５１は、いずれもこの断絶以降に作成されたものである。
　朝日新聞と劇団ひまわりが共催して、平成７年８月に、戦後５０周年を記念するプロジェクトとして、Ａ著作を原作とする舞台劇「コルチャック先生」を公演することになり、朝日新聞はそれに先立つ平成６年７月、その旨の社告を出した（甲１４）。被告Ｂは、同公演がＡ著作を原作とすることに激しく反発し、平成６年８月ころからＢ著作こそが原作であると言い始めた。これに困惑した朝日新聞と劇団ひまわりは、やむなく、Ｂ著作を「脚本原作」という意味不明の扱いをすることになった（甲１２ないし１４）。原告と被告Ｂの関係が断絶したのは主としてこの件によるものである。もともと、原告としても、ドスなどを原告の前で見せつける被告Ｂの言動に強い恐怖の念を抱き、かねてより被告Ｂを刺激しない形で同人との交際を絶ちたいと思っていたところである。
(3)　被告らは、原告が本件戯曲の第１稿ないし第４稿を読み、これをチェックしているから、原告が原告著作の利用を許諾したものである旨主張する。
　しかし、第１稿とされる乙４７については、原告が書き添えた箇所があるが、これは戯曲の内容に関して手を入れたものではない。表紙から２頁にかけての書き込みは、原告がそれまでに出していたメッセージを改めてほしいとの意味で書かれたものであり、戯曲の内容に関して注文をつけたものではない。他に人名や数字などを一部訂正し、「Ａ先生」とあるのを「Ａさん」と改めたくらいで、内容に関しては一切手を入れていない（内容は読んでいない。）。被告Ｂが乙４７を原告に送付してきた意図が原告に翻案の許諾を求めることにあったとは到底考えられないし、もとより原告も翻案に許諾を与える意思で、メッセージの内容の訂正を求めたわけではない。著作権者による翻案の許諾とは厳格なものであり、単に原作者が社交辞令的にメッセージや賛辞を送ったからといって、これをもって翻案の許諾を得たということはできない。
　第２稿と称する乙４９についても、原告は読んでもいないし、もちろん手を入れたりはしていない。同書面に書かれた訂正文字は原告のものではない。
　次に、第３稿、第４稿と称する乙５０、５１は、原告に送られてきてさえいない。
３　争点(3)（被告らに損害賠償義務が認められた場合、賠償すべき額。）について
【原告の主張】
(1)　原告著作は、原告がその永年にわたる地道な調査研究に基づき書き上げたコルチャックの伝記であるが、それは単に伝記であるにとどまらず、原告の描くコルチャック像を通して浮き彫りにされた歴史を語るノンフィクション作品でもある。
(2)　コルチャックは、ロシア領ポーランドの同化ユダヤ人として、ポーレントウム＝ポーランド民族の伝統と、ユウデントウム＝ユダヤ民族の伝統に裏付けられた、ナショナリズム、反ユダヤ主義、それに１９３０年代に入ってのナチズムとの狭間に、その生涯６４年を生き、ホロコーストの犠牲となってガス室に消えた。
　コルチャックの生涯は、約２０年ずつに区切って概ね次の３期に分けることができる。
①　１８７８年～１８９８年（出生から医学部入学まで）資本主義批判、社会改革、教育改革を夢見た青少年時代
②　１８９８年～１９１８年（医学生からポーランド独立まで）　社会主義の実現とポーランドの独立をめざして闘った時代
③　１９１８年～１９３９年（両世界大戦間）　ポーランド独立後、政治的思想的に最も困難であったが、コルチャックにとって夢と実り多き時代
　そしてこれに続いて④１９３９年９月～１９４２年８月（第２次世界大戦勃発からゲットーまで）の３年間がある。
　原告著作は上記①ないし④の全時期を描いている。それによって初めてコルチャック像を、そして彼の根底にある世界観、倫理観を、また、ナショナリズム、反ユダヤ主義、ナチズムやそれら時代の実相を如実に把握しうるものだからである。
　ところが本件戯曲は、原告著作に依拠しながら、④のみを取り上げて戯曲化し、しかも随所にはなはだ適切を欠くと見られる表現方法が用いられているために、原告著作に示されたコルチャック像が正確に示されず、むしろ歪曲されている。このような二次的著作物を通じて、原著作がその二次的著作物と同じようなものかとの誤解を二次的著作物の読者に与えることになり、原告の著作者人格権を著しく侵害するものというべきである。
(3)　以上のように、被告らの行為は、原告の翻案権（著作権法２７条）、二次的著作物の利用に関する原著作者の権利（同法２８条）、著作者人格権を侵害するものであり、これによる有形・無形の損害を金銭的に評価すれば１０００万円を下らない。
第４　争点に対する判断
１　争点(1)（本件戯曲は原告著作の翻案に当たるか、また、本件戯曲の個々の翻訳が原告著作の翻訳の複製権侵害に当たるか。）について
(1)　甲２によれば、原告著作は以下の構成を有している。なお、本件に特に関係の深いⅣ章では、ゴシック体で各章の小見出しを示す。
序章　トレブリンカの森
　原告が、１９８１年１０月ワルシャワで開催された国際コルチャック会議の後、他の出席者と共に、ホロコーストのあったトレブリンカを訪れた様子が記載されている。
　８頁で、コルチャックの業績が簡潔に紹介されている（「著作対照表」４枚目下欄）。
Ⅰ　生い立ちと青年時代
　冒頭でコルチャックの生い立ち（青年期までの活動、家族構成など）が記載され、２０頁以下で、コルチャックの著作「ゲットー日記」から引用しつつ、カナリアの死をきっかけに自己がユダヤ人であることを認識したエピソードが紹介されている（「著作対照表」１枚目下欄参照）。
　また、背景としてのポーランドの歴史（ロシア第一次革命の失敗により、ロシア領ポーランド王国で社会運動が打撃を受けるまで）が記載されている。
Ⅱ 「孤児たちの家」と「僕たちの家」
　各国の新しい教育運動、ユダヤ人孤児達のためにコルチャックが１９１２年創設した「孤児たちの家」（別名クロフマルナ）、マリナ・ファルスカが院長を務め、コルチャックもこれに深く関与したポーランド人の子供たちのための「僕たちの家」における教育と両校の交流、その背景となるポーランドの教育事情、クロフマルナの教育に役割を果たしたステファニア・ヴィルチンスカ（以下「ステファ」という。）のこと、クロフマルナにおいて子供たちが議会、裁判、法典をもち、問題児を立ち直らせるため指導委員会が運営されていたこと、コルチャックが子供たちの裁判にかけられたこと等が記載されている。
　９５頁以下で、１９１８年ポーランドが独立したものの、ユダヤ人の子供にとって祖国とは何かという問題は解消しなかったことを指摘し、その点に関連するコルチャックの発言として、「著作対照表」２５枚目下欄の記載（ホームの卒業生に贈った言葉）がされている。
Ⅲ　両大戦のあいだ
　第１次世界大戦、当時の反ユダヤ主義、ソヴィエト・ポーランド戦争、子供達を対象にした雑誌「小評論」発刊、コルチャックからこれを引き継いだネヴェルリイ（ポーランド人、クロフマルナやナシュ・ドムの教員）のこと、パレスチナ旅行、子供向けのラジオ番組「老博士のおはなし」への出演、ナチス・ドイツの台頭などが記載されている。
Ⅳ　精神の王国ーワルシャワ・ゲットーのなかで
　冒頭で、第２次世界大戦勃発（１４２頁、「著作対照表」１枚目下欄）、コルチャックが３００ズウォティ（当時の熟練労働者の賃金３か月分に相当）でポーランド軍将校軍服を購入し負傷者の救援活動にあたったこと（１４３頁、「著作対照表」５枚目下欄）、占領下におけるユダヤ人政策（ダビデの星のついた腕章の着用義務、強制労働に従事する義務など。１４５頁、「著作対照表」３枚目下欄）、占領下でも募金活動をしたエピソード（その中で、コルチャックは、自分が４度の戦争と３度の革命に参加したことを述べている。１４６頁、「著作対照表」５枚目下欄）が記載されている。
　ワルシャワ・ゲットー　通常５万人が生活するスペースに５０万人を収容したワルシャワ・ゲットーの状況（１５０、１５２頁、「著作対照表」４枚目下欄）、クロフマルナの子供達がゲットーに移住する際、ジャガイモを持ち込もうとして没収され、これに激しく抗議したコルチャックが監獄送りとなり、教え子がかき集めた３０００ズウォティの保釈金（わいろ）によりようやく釈放されたこと（１５４頁、「著作対照表」５、６枚目下欄）、ゲットー内での生活状況などが記載されている。
　民族の詩・民族の旋律　ゲットーでの音楽会の開催、出演者の中にレジスタンス詩人ゲビルティッヒの詩をよく朗読した者がいたこと（その詩の訳が１６１、１６２頁以下にある。「著作対照表」７枚目下欄）、演奏後、コルチャックが名指しはしないがナチス幹部の身体的特徴を揶揄する詩を朗読し、動揺し逃げ帰った観客もいたこと（１６３、１６４頁、「著作対照表」８、９枚目下欄）などが記載されている。
　ヒトラーの「モスクワ遠征」　独ソ開戦、ドイツ軍の緒戦の勝利とソ連軍の反撃、ユダヤ人の所有する毛皮を供出するようにとの当局の命令（１６６頁、「著作対照表」９枚目下欄）などが記載されている。
　ヴァンゼー会議の頃－地獄で生きる戦い　１９４１年１２月のクリスマス、ポーランド人レジスタンス組織が、ごみ運搬車に隠してコルチャックの運営するホームに食料を送り届けたこと（１６７頁、「著作対照表」１０、１１枚目下欄）、コルチャックの活動に好意的な記事を載せた「ユダヤ人の新聞」への寄稿（１６７、１６８頁、「著作対照表」９、１０枚目下欄）、劣悪な状況にあったジェルナ通りの乳児院の救済活動（１６８、１６９頁、「著作対照表」１０枚目下欄）、ヴァンゼー会議（ユダヤ人絶滅政策の決定）と、ユダヤ人レジスタンス組織による「ガス室送り」情報の流布、コルチャックがゲットー内の特権階級に食料を乞い、脅迫すらしたこと（１７２頁、「著作対照表」７枚目下欄）、子供達が物乞いの歌を歌っていたこと（１７２頁、「著作対照表」１７枚目下欄）などが記載されている。
　救援の手を退けて　１９４２年７月のトレブリンカ移送の直前、ネヴェルリイが偽造証明書による脱出をコルチャックに説得したところ、ザレフスキのこと（クロフマルナの管理人だったザレフスキが、ホームがゲットーに移転した際、ポーランド人でありながら子供達と行くことを望んでドイツ兵に殴打されたこと）を忘れたのかと指摘されたこと（１７４、１７５頁、ザレフスキのエピソードにつき「著作対照表」６枚目下欄）、コルチャックが危険を冒してナシュ・ドムを訪れたこと、なお、ファルスカがクロフマルナのハンナ・グダレヴィッチらユダヤ人の子供（ただし、外見上ポーランド人と見分けがつかない者）もわずかではあるが匿っていたこと（１７５ないし１７７頁、「著作対照表」６枚目下欄、２０、２１枚目下欄）などが記載されている。
　ゲットー日記から　コルチャックの「ゲットー日記」から引用したエピソードが記載されている。その中に、コルチャックのみた夢として、夜間外出禁止時間に腕章もせずにドイツ人の中にいた夢（１８６頁、「著作対照表」１４枚目下欄）、列車の中で引きずっていかれる夢（１８６、１８７頁、「著作対照表」１４枚目下欄）、父親から口にケーキを押し込まれる夢（１８７頁、「著作対照表」１２枚目下欄）などが記載されている。
　死の暗示－タゴールの『郵便局』上演コルチャックの１９４２年７月半ばの日記からの引用により、当時コルチャックが死を覚悟し、むしろそれに対するあこがれに似たものすら感じていたことが示され（１９１、１９２頁、「著作対照表」１４、１５枚目下欄）、同月１８日、コルチャックの発案でインドの詩人タゴールの戯曲「郵便局」がゲットーで上演されたこと、観劇した２人のコメント（そのうち、ゾフィア・シマンスカ博士のものは劇の内容を詳細に紹介し、また、劇を見るコルチャックがホールの隅で体をもたせかけてうなだれていたと証言している。１９６、１９７頁、「著作対照表」１５、１６枚目下欄）、なお、劇の終わった後、この戯曲を選んだ理由を聞かれたコルチャックが、最後に病弱な主人公オモルを迎えに来た死の天使を、クロフマルナの子供たちも安らかな気持ちで死を迎えることを学ばなければならないだろうと述べたこと（１９７頁、「著作対照表」１６枚目下欄）、この上演はホームの子供たちによるものであり、主人公のオモルの役はアブラシャという少年が演じたこと、アブラシャはヴァイオリンなど音楽の才能に恵まれ、９歳の時にワルシャワ音楽院でブラームスの「ヴァイオリンとチェロのための協奏曲」を演じたこと（１９８頁、「著作対照表」１４枚目下欄）、演出はホームでコルチャックの助手をしていたワルシャワ大学理学部の女子大生エステルによるものであること（１９８頁、「著作対照表」１４枚目下欄）、その後エステルはゲットーの通りで捕えられトレブリンカに送られたこと、コルチャックがエステルについての挽歌ともいえる文を日記に残していること（１９８、１９９頁、「著作対照表」１８枚目下欄）などが記載されている。
　トレブリンカへ　冒頭にコルチャックの１９４２年７月２１日の日記を引用した上（１９９、２００頁、「著作対照表」２０枚目下欄）、その日記が書かれた日に非常線が張られ、軍需生産に従事する者及び一部の必要な者を除いてユダヤ人への移住命令が伝えられたこと、移送される人数は１日５０００人、やがて１万人にまで増加されたこと（２００頁、「著作対照表」１９頁下欄）、ユダヤ人警官たちが忠実にドイツ軍に協力したこと、その背景には、ノルマを達成できなければ自分たちの家族を出さなければならないことがあったが、最終的には彼らも、彼らの家族も移送されたこと（２０１、２０２頁）、ユダヤ人評議会議長のチェルニアクフ及びその妻が、孤児たちを助けることができなかったことを苦に自殺したこと、チェルニアクフの遺書（２０２頁、「著作対照表」１９枚目下欄）、ドイツ当局の自発的に移住を申し出た者には、集合地点においてパン３キロ（１個１キロ）及びマーマレード１キロを与えるとのエサに釣られて、ユダヤ人が集合地に殺到したこと（２０２頁）が記載されている。
　日記はつづく－花に水をやるコルチャックの日記からの引用であり、１９４２年８月４日の日記（最後の日記）では、花に水をやっていると、ドイツ軍の歩哨がこちらを眺めていたこと、彼の徴用前の職業に思いをめぐらせたことなどが記載されている（２０８頁、「著作対照表」２１、２２枚目下欄）。
Ⅴ　死への行進
　ホームの子供たちも移送のためダンツィヒ駅に行くことになったこと、子供たちはステファがこの日のために用意した晴着を着て、整然と４列の隊列を組んで行進し、先頭にはコルチャックが最年少の少女ロムチアを腕に抱き、１人の男の子の手を引いて歩いていったこと、アブラシャも加わっているが、ヴァイオリンは持っていないこと、コルチャックに対するドイツ当局からの特赦が知らされたが、コルチャックの目はその申し出を退けたこと（２１１ないし２１３頁、「著作対照表」２３、２４枚目下欄）が記載され、さらに、コルチャックの最後の日についての諸家の記録があり、Ｊ．ヴルフのもの（２１５頁、「著作対照表」２２、２３枚目下欄）、Ｋ．ヴォルフのもの（なお、死に追いやられたのは１万５０００人であり、その中にコルチャックとその子供たち２００名がいたとしている。２１５頁、「著作対照表」２３頁下欄）、最後にネヴェルリイが目撃者から聞いたエピソード（ＳＳ指揮官が、子供のころ読んだ「小さなジャックの破産」の作者がコルチャックであると知り、助けようとするが、コルチャックは、子供たちが助けられるわけではないことを知ると、自ら貨車に入っていった。２１７、２１８頁、「著作対照表」２５頁下欄）が記載されている。
あとがき
　戦後における世界のコルチャック評価等が記載されている。
(2)　甲１によれば、本件戯曲は以下の構成を有している（冒頭の作者コメント等は省略）。
ア　物語
　第２次世界大戦、ポーランド分割などの時代背景が記載され（１２、１３頁）、その中に「著作対照表」１枚目上欄の記載がある。
イ　序幕シーン１　コルチャック五才　愛するカナリアの死
　５歳の少年コルチャックが、かわいがっていたカナリアの死を通じて、ユダヤ人である暗い運命を知らされる場面である（１７頁ないし２１頁。「著作対照表」１ないし３枚目上欄）。
ウ　中間シーンドキュメンタリー映画上演（５分）
エ　シーン２Ａ　１９４０年秋、ワルシャワ・ゲットーのホーム
　スピーカーから流れるドイツ軍の布告（ダビデの星の腕章、強制労働義務など。２３、２４頁。「著作対照表」３、４頁上欄）、コルチャックと子供たちがゲットー内のホームに入る様子などが描かれる。
オ　シーン２Ｂ　同夜ホームにて
　コルチャックと、ステファは、ゲットー内のホームの運営について励まし合う。その中でコルチャックはゲットーは通常５万人が生活するスペースに５０万人を収容したオリであること（３０頁、「著作対照表」４枚目上欄）を述べ、一方、ステファは、ラジオでの講義や、ホームで子供の議会、子供の裁判、子供の法典を作ったことなどコルチャックの各種業績を賞賛する（３１頁、「著作対照表」４枚目上欄）。コルチャックがクロフマルナの元使用人ザレツキー（原告著作でいうザレフスキ）がジャガイモをゲットーに届けてくれると喜んでいるのに対し、ステファがポーランド人を疑うようなことを言う。コルチャックは、ポーランド人とユダヤ人を分断しようとするナチスの策にはまってはいけないと諌め、自分はポーランド人として４度の戦争と３度の革命に参加したこと、ドイツ軍侵入の際は３００ズウォティの高い金で買ったポーランド軍服を来て救援活動をし、ラジオ放送でワルシャワ防衛のアピールをしたことを述べる（３５頁、「著作対照表」５枚目上欄）。
カ　シーン３　ゲットーの街路地
　冒頭であらすじ（ザレツキーがジャガイモを持ち込もうとしてゲシュタポに没収され、抗議したコルチャックがゲシュタポ刑務所にたたき込まれる。３８頁、「著作対照表」５枚目上欄）、ゲットー入口の様子が示される。ザレツキーが走り込んで来て（４１頁、「著作対照表」５枚目上欄）、ジャガイモを持ち込もうとしてゲシュタポに没収され、殴打されたことを述べると、コルチャックはゲシュタポ軍曹に抗議して逮捕される。ステファはザレツキーを疑ったことを恥じる。
キ　シーン４　ホームの広間（１９４０年１２月中旬）
　冒頭で、コルチャックがポーランド人ホーム卒業生の努力により３０００ズウォティのわいろによって釈放されたことが記載され（４７頁、「著作対照表」６枚目上欄）、ホームに戻ってきたコルチャックとステファの会話を中心にストーリーが進行するが、客船サント・ルイス号の悲劇、プラハの駅でユダヤ人の子供が地球儀を見て「ここより安全なところないの」と言ったエピソードの後、ハンナ（ハンナ・グダレヴィッチ）を「僕たちの家」に預けたが、金髪で目も青く、アーリア人に似ているから隠しおおせるだろうとの話になり（４９ないし５１頁、「著作対照表」６枚目上欄）、最後にヤミ取引で儲けたユダヤ人が集まるキャバレーの話題で締めくくられる。
ク　シーン５　ゲットーの中のキャバレー
　冒頭で、コルチャックが盛り場等で寄付を募ったことが記載され（５４頁、「著作対照表」７枚目上欄）、寄付を求めるコルチャックとテーブルの男とが押し問答をした後（５５頁、「著作対照表」７枚目上欄）、その場にレジスタンスの青年が乱入する。ここでキャバレーで歌っていた女歌手ミリアムがレジスタンスの青年の１人と旧知であったこと、コルチャックのホームの出身者であったことが判明し、ミリアムはコルチャックのために寄付を募る。一方レジスタンスの青年は闘争への参加を呼びかけ、寄付を募り、ナチスの緒戦の勝利をもとに反論する客に対し、ゲビルティッヒの歌を歌って感動を呼ぶ（６０ないし６２頁、「著作対照表」７、８枚目）。レジスタンスの青年らが引き上げた後、客たちは寄付に応じ、それに対し、コルチャックはまず余興としてナチスの幹部らの身体的特徴の物まねをし、かつ、その実名を挙げ、「ナチのならず者」と言い、これに対し観客は笑い転げる者、逃げ出す者などいたが、最後にコルチャックが礼と共に自分は子供たちの宝を守るいわば管理人にすぎない旨述べる（６４、６５頁、「著作対照表」８枚目上欄）。
ケ　シーン６Ａホームにて（１９４１年１２月クリスマスの夜　その１）
　冒頭で、あらすじ（６７頁、「著作対照表」９枚目上欄）が記載され、ステファがレジスタンスのラジオの情報として、アメリカがドイツに宣戦布告し、ドイツ軍はロシア戦線で苦戦し、ゲットーから毛皮を取り上げたのもロシア戦線のドイツ兵のためと考えられる旨述べる（６８頁、「著作対照表」９枚目上欄）。ステファがコルチャックの業績を載せたユダヤ新聞を持ってくると、コルチャックは最初、執筆者が寄付を断った者であったことから怒るが、結局ステファが我慢するように言ったのに応じて、返事の手紙（７１、７２頁。「著作対照表」９枚目上欄）を書く。その後、コルチャックはステファに対し、ジェルナ通りの乳児院の劣悪な環境（職員が乳児の食料を横取りしている）に対処するのに協力を求める（７２、７３頁、「著作対照表」１０枚目上欄）。
　その後、コルチャックがハヌカのお話をし、子供たちがペレツの詩「同胞」を歌う。
コ　シーン６Ｂホームにて（クリスマスの夜　その２）
　冒頭のあらすじとして、第２次大戦前はユダヤ人のための「孤児たちの家」とポーランド人のための「僕たちの家」では、お互いの祝日には他のホームを訪れあっており、この年はポーランド人の青年たちがゲットー内のユダヤ人孤児のために贈り物をホームに届けたことが記載される（８１頁、「著作対照表」１０枚目上欄）。
　「僕たちの家」の卒業生たちがゴミの運搬車の中に贈り物の箱を隠してホームを訪れる。なお、その１人はエステルの恋人である。彼らが帰った後、箱を開けると、たくさんの小箱がこぼれ落ち、その中の１つはコルチャック宛のもので、ウォッカと黒パンが入っている。コルチャックはこれを抱きしめて姿を消す（以上につき、８１ないし８６頁、「著作対照表」１１、１２枚目上欄）。
サ　シーン７夜、ゲットーのホームにて
　冒頭であらすじが記載され、コルチャックが箱の中から黒パンを取り出して食べるシーンが描かれ（８７頁、「著作対照表」１２枚目上欄）、その後、コルチャックの夢を寓意化する場面（少年コルチャックの口に、コルチャックの父親が盗んできたパンを押し込む場面）が描かれる（８７ないし８８頁、「著作対照表」１２枚目上欄）。
シシーン８　その翌朝、ホームにて
　コルチャックが、黒パンを１人で食べたことを子供達に自首し、自ら子供たちによる裁判にかけられる。
ス　シーン９　ゲットーの街路地（１９４２年７月２１日頃）
　トレブリンカへの強制移動が始まったことが示され（１０１頁、「著作対照表」１３枚目上欄）、ゲシュタポの布告（強制移住命令、黒パン２個、ジャム缶１個の支給、労働証明を持つ者等は移送を免除されること等）がスピーカーで流される（１０１頁、「著作対照表」１３枚目上欄）。ユダヤ人の死体や物乞いの様子が描かれ、子供が物乞いの歌を歌う（１０２頁、「著作対照表」１３枚目上欄）。ドイツ軍将校が写真を撮り、ユダヤ人警官が同胞を駆り立てる様子が描かれる。半裸裸足の男がコルチャックに、移送先がガス室であることを叫びながら示唆する。ゲシュタポはこの男を射殺する。ドイツ軍将校が射殺された男の写真を撮る。
セ　シーン１０　ホームのホール（１９４２年７月中旬）
　健康診断の場面が冒頭にあり、少年アハロンの死期が近いことが示される。両親を失ったシムエルとジーナの兄妹が入ってくる。シムエルは年齢の関係でホームに入れないが、ジーナは別れたくないと泣く。
　タゴールの「郵便局」の上演が話題となるが、コルチャックは悪夢（外出時間も過ぎたのにゲットーの外にいる夢、死人たちと一緒に列車の中に押し込められ、中には子供たちの死骸もある夢）の話をする（１１７、１１８頁、「著作対照表」１３、１４枚目上欄）。
ソ　シーン１１　ホームのホール（１９４２年７月１８日頃）
　冒頭のあらすじで、「郵便局」の上演は、子供たちに死というものを知らせるためであること、なおエステルが演出したことが示される（１１９頁、「著作対照表」１４枚目上欄）。また、「郵便局」の主役オモル役のアブラシャが、９歳の時にワルシャワの音楽院でブラームスの「バイオリンとチェロの協奏曲」を共演したエピソードがエステルの口から語られる（１２０、１２１頁、「著作対照表」１４枚目上欄）。
　舞台内で「郵便局」の上演がされ、子供たちが観劇する様子が描かれる。上演が終わる。コルチャックは、片隅で身をもたせかけ、うなだれている（１２５ないし１３１頁、「著作対照表」１５枚目ないし１７枚目上欄）。
タ　シーン１２　寝静まった夜のホーム（１９４２年８月１日頃）
　冒頭でエステルが街路でゲシュタポに捕らえられトレブリンカに送られたことが示される。
　アブラシャがエステルが捕らえられたことを知り、嘆く。コルチャックが、エステルへの挽歌というべき日記を書く（１３２、１３３頁、「著作対照表」１８枚目上欄）
チ　シーン１３　ユダヤ自治会議長チェルニアクフ氏の自宅
　冒頭で、あらすじが示される（１３４頁、「著作対照表」１８枚目上欄）。
　コルチャックがチェルニアクフ夫人が押しとどめるのを振り切ってチェルニアクフに会う。チェルニアクフは子供たちの移送はないと請け合う（１３４頁、「著作対照表」１８枚目上欄）。
　コルチャックと入れ替わりに、ゲシュタポ将校が入ってきてくる。チェルニアクフは、自分はドイツ軍当局の要求に応じ１日に当初５０００人、現在１万人を差し出していると皮肉をいうが、将校は子供たちの移送を命じる（１４２、１４３頁、「著作対照表」１９枚目上欄）。
ツ　シーン１４　同夜ホームにて
　冒頭で、あらすじが示される（１４５頁、「著作対照表」１９頁上欄）。
　チェルニアクフ宅から帰ってきたコルチャックとステファの会話で進行し、コルチャックがジーナに子守歌を歌ってやるなどする。シュルツが入ってきて、チェルニアクフの自殺の知らせを告げ、手紙（遺書）をコルチャックに渡す。コルチャックは、これを読み上げる（１４８、１４９頁、「著作対照表」１９枚目上欄）。コルチャックは、子供たちの運命を知る。
　コルチャックは、シュルツに対し、エステルとの交情に謝意を述べた上で、ゲットーに残るシムエルの世話をするよう頼む。また、コルチャックは、ステファに、移送の際の準備を頼む。
　コルチャックが日記を朗読する（１５２頁、「著作対照表」２０枚目上欄）。
テ　シーン１５　ワルシャワ近郊「僕たちの家」
　冒頭であらすじが示され、また、コルチャックが「僕たちの家」に入ってくる様子が描写される（１５３頁、「著作対照表」２０枚目上欄）。
　コルチャックは、マリーナの食事の勧めを「子供たちはもう２日も何も食べていない」として断る。マリーナがコルチャックのホームの子供たちを匿っていたエピソードが語られる（１５４ないし１５７頁、「著作対照表」２０、２１枚目上欄）
ト　シーン１６　最後の朝（１９４２年８月上旬）
　冒頭であらすじが示される（１５６頁、「著作対照表」２１枚目上欄）。　コルチャックとステファの会話。コルチャックは花に水をやりながら、こちらを眺めているドイツ軍の歩哨の徴用前の職業に思いをめぐらす（１５８、１５９頁、「著作対照表」２１、２２枚目上欄）。
　食事の場面。アハロンが死んだことが告げられ、それでも少女ポーラはアハロンのためにパンとジャムを用意する。
　レジスタンスに加わったシムエルが、ジーナの様子を見に来て、去っていく。
　ドイツ軍軍曹が現れ、即座にダンツィヒ駅に集まるよう命じるが、コルチャックの子供たちを着替えさせたい、ピクニックとして行きたいという要請に応じ、２０分の猶予を与える。
　コルチャックは、少年の１人に、旗を持ち、４列に並んだ子供たちを先導するように指示する（１６９頁、「著作対照表」２２枚目上欄）。
タ　ラストシーン（シーン１～４）ある旅立ち
　全体のあらすじ（コルチャックの教え子２００人を含むユダヤ人１万５０００人が動物用貨車で護送されることになったこと、子供たちには晴着を着せ、緑の旗を掲げた子供の先頭に、５才の少女ロムチアを抱き、もう１人の男の子の手を取ったコルチャックが立って、ゲットーから駅まで整然と２．５キロを行進したこと、貨車に乗り込む直前、偽造のパスポートを持ったポーランド人伝令が、コルチャックを救おうと、コルチャックが何者であったかを知ったドイツ軍将校と一緒にコルチャックを説得するが、コルチャックはそれを拒絶したこと）が示される（１７０頁、「著作対照表」２３枚目上欄）。
(ア) シーン１ワルシャワ・ダンツィヒ駅
　ドイツ軍とユダヤ人カポがユダヤ人を駆り立てる様子が示される。
　ドイツ軍兵士は、黒パン２個のエサで集まってくるユダヤ人を嘲笑すると共に、ユダヤ人カポが、自分と家族可愛さに同胞を駆り立てているが、いずれ同胞と同じ運命になると話す。
(イ)　シーン２同駅
　子供たちの、ペレツの詩「同胞」の歌が聞こえてくる。
　ロムチアを抱き、もう１人の男の子の手を取ったコルチャックを先頭に整然として、晴着姿の子供たちが入場する。アブラシャもヴァイオリンを持って加わっている。
(ウ)　シーン３　同駅プラットホーム
　ポーランド人シュルツ現れる。コルチャックにパスポートを示し、逃げるように言うが、コルチャックは子供たちやステファの分がないことを知るとこれを拒否する。ドイツ軍将校は、コルチャックが「ジャックの破産」を書いた著者であることを思い出し、コルチャックにそのことを確認し、シュルツと共に逃げるように勧めるが（１８３、１８４頁、「著作対照表」２５枚目上欄）、コルチャックは、盗んだパンを食べたのと同じことはしたくないとして、子供たちの方に向かう。
(エ)　シーン４　出発（終幕）
　コルチャックと子供たちが列車に乗り込む。コルチャックの声がホームに響き渡る（１９０、１９１頁。「著作対照表」２５、２６枚目上欄）。
(3)　両著作の題材及び内容の表現について
ア　両著作で共通する題材
　甲１、２によれば、両著作で、「著作対照表」記載のとおりの共通する題材があることが認められる。しかし、証拠（乙３ないし２３、３６ないし４１、４３ないし４５《いずれも枝番を含む》、被告Ｂ《以下「被告Ｂ」という。》本人尋問の結果）によれば、被告Ｂは、これらの共通部分の殆どについて、「反論一覧」記載のとおり、原告著作以外の著作（特にリフトン著作）をも参照して表現していることが認められる。
(ア)　このうち、ゲットーが２つの地域に分かれていること、コルチャックがナチスの幹部の身体的特徴を揶揄した際、ナチスを「ならず者」と呼んだこと等は、原告著作にはみられないが、乙４の２８０頁、２８９頁には記載されている。
(イ)　しかし、コルチャックがドイツ軍侵入の際、３００ズウォティを払ってポーランド軍将校軍服を買ったとのエピソード（３５頁、「著作対照表」５枚目上欄）は、被告引用にかかる他の著作にはみられない（かえって、乙４の２５７頁には、１９２０年のソヴィエト・ポーランド戦争で着用した古いポーランド軍制服を着ていた旨記載されている。）。また、「僕たちの家」（ナシュ・ドム）を訪れたときのコルチャックの様子の表現（１５３頁、「著作対照表」２０枚目上欄。原告著作によれば、これはネヴェルリイの話に由来するものである。）、細かいところでは、「郵便局」上演の際、コルチャックが片隅で身をもたせかけていたこと（１３１頁、「著作対照表」１７枚目上欄）も同様である。
イ　本件戯曲にみられるが原告著作にはないエピソード（甲１、２）
　客船サント・ルイス号の悲劇
　プラハの駅でユダヤ人の子供が地球儀を見て「ここより安全なところないの」と言ったエピソード（シーン４）
　ゲットーのキャバレーに乱入するレジスタンス青年（シーン５）
　コルチャックが「ハヌカのお話」をすること（シーン６Ａ）
　コルチャックが差し入れられたパンを子供たちに分けずに食べてしまい、そのことで自ら子供たちの裁判にかけられたこと（シーン６Ｂ、７、８）
　シムエルとジーナのエピソード（シーン１０、１４、１６）
　ペレツの詩「同胞」（乙４　２８６頁）が歌われること（シーン６Ａ、ラストシーン　シーン２）
　ユダヤ人の死体の写真を撮るドイツ将校（シーン９）
　死んだアハロンのためにパンとジャムを用意するポーラ（シーン１６）
　コルチャックがダンツィヒ駅への最後の行進をピクニックと位置づけたこと（シーン１６。なお、乙２２の１、２）
ウ　両著作にみられるが、場面設定や位置づけが異なるエピソード（甲１、２）
　コルチャックが逮捕されるきっかけとなったジャガイモの搬入をしたのが原告著作では子供たちであるのに対し、本件戯曲ではザレツキーであり、かつ、ユダヤ人とポーランド人の融和を願うコルチャックの心情を象徴するエピソードとされていること（シーン２Ｂ、３）、原告著作では、コルチャックがナチスの幹部を揶揄するのはゲットー内の音楽会の後であるが、本件戯曲では、ゲットー内のキャバレーで寄付を集めた後であること（シーン５）がある。その他、ゲビルティッヒの詩は、原告著作では、ゲットー内の音楽会の出演者が好んで歌った詩として紹介されているのに対し、本件戯曲ではレジスタンスの若者がゲットー内のキャバレーで士気を鼓舞するために歌っており（シーン５）、コルチャックがホームの卒業生に贈った言葉は、原告著作では、ユダヤ人の子供にとって祖国とは何かという問題に関連して記載されているのに対し、本件戯曲では劇の最後に配置されている。
エ　両著作中の翻訳
　本件戯曲６１、６２頁、同７１、７２頁、同１３２、１３３頁、同１４９頁、同１９０、１９１頁の翻訳の表現は、それぞれ原告著作１６１、１６２頁、同１６８頁、同１９８、１９９頁、同２０２頁、同９５、９６頁の翻訳の表現とほぼ同一である。本件戯曲１０２頁の物乞いの歌も、被告により加えられたのは「母ちゃんもどっかへ逃げちゃって」の一節だけであり、他は原告著作１７２頁の翻訳と同一である（甲１、２）。
　原告著作においては、ポーランド語のものについても原文に当たり、特にコルチャックのポーランド語の著作については、逐語訳でなくその意を伝えることを重視し、省略した箇所もある。これに対し、被告Ｂはポーランド語はできない（甲９、原告、被告Ｂ各本人尋問の結果）。
(4)　上記認定事実をもとに検討する。
ア翻案性の判断について
　言語の著作物の翻案は、既存の著作物に依拠し、かつ、その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ、具体的表現に修正、増減、変更を加えて、新たに思想又は感情を創作的に表現することにより、これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいう。そして、著作権法は、思想又は感情の創作的な表現を保護するものであるから、既存の著作物に依拠して創作された著作物が、思想、感情若しくはアイデア、事実若しくは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において、既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には、翻案に当たらない（最一小判平成１３年６月２８日、平成１１年（受）第９２２号損害賠償等請求事件）。これを本件に即してみれば、①本件戯曲は原告著作に依拠しているか。②両著作において表現上の本質的な特徴に同一性があり、本件戯曲に接する者が原告著作の表現の本質的特徴を直接感得できるかを検討すべきであり、②の検討の際には、表現それ自体でない部分又は創作性のない部分における同一性にすぎないかに留意すべきということになる。
イ両著作の特質、形式について
　原告著作は、コルチャックの生涯を、その背景となる歴史的事実を織り交ぜながら記載するノンフィクションとしての伝記というべきものであるのに対し、本件戯曲は、冒頭でのカナリアのエピソードを除き、ドイツ軍がポーランドに侵入し、コルチャックとクロフマルナの子供達を含むユダヤ人がゲットーに収容された以降のことを中心とする会話を主体とする戯曲である。したがって、両者の外観、形式から、直ちにその依拠性をうかがうことはできない。
ウ　両著作の筋・構成及び人名・固有名詞等について
　両著作には、筋・構成について類似している点がある。また、人名、固有名詞等について共通するものがあるのは「主要登場人物対照表」記載のとおりである。しかし、これらは「…アイデア、事実もしくは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分」に該当するといえる上（もっとも、「ステファ夫人」の夫人の部分は表現上の問題といえるが）、両著作ともにコルチャックという同一の歴史的背景をもった同一人物の生涯におけるできごとについての著作であることからすれば、上記の類似、共通点が直ちに本件戯曲の依拠性を基礎づけるものということはできない。
エ　両著作の題材、内容の表現について
　上記認定事実(3)に照らせば、本件戯曲が原告著作に依拠し、それと同一ないしは同一性のある表現をしているとみられるのは、同(3)ア(イ)記載のエピソードと、同(3)エ記載の翻訳部分である（翻訳について本件戯曲が原告著作に依拠していることは実質的には争いがないといえる。）。
　上記エピソードについては、分量も少ない上、「事実もしくは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分」とみられるから、これを翻案性を基礎づけるものとすることはできない。しかし、上記翻訳部分についてみると、原告著作に含まれる対応部分は翻訳として上記のとおり表現上の創作性を有する部分であるところ、本件戯曲はこれとほぼ同一の表現を用いている。
　しかし、他方、上記(3)記載のとおり、本件戯曲は、原告著作以外の著作等（特にリフトン著作）を参照したり、劇的効果の観点から表現や配置を工夫した結果、同一事件についても原告著作にみられない表現があり、また、原告著作にないエピソードを多数含むなど多くの相違点を有しており、これによって本件戯曲と原告著作の全体としての印象は相当異なるものとなっているといえる。特に、ザレツキーとじゃがいも事件を絡めて脚色したこと、コルチャックが「ハヌカのお話」をすること、コルチャックが差し入れられたパンを子供たちに分けずに食べてしまい、そのことで自ら子供たちの裁判にかけられたこと（なお、原告は「筋・構成対照表」において、これを事実無根ないしコルチャックの教育思想の歪曲である旨主張するが、依拠の有無ないし表現の同一性の判断をするに当たっては客観的対比によるべきもので、内容の真実性に立ち入る必要はない。）については、分量的にもまとまっていることから、この印象を助長し、短いながらも子供たちによるペレツの詩「同胞」の合唱や、コルチャックがダンツィヒ駅への最後の行進をピクニックと位置づけたことの独自の効果も無視できない。
　もっとも、構成についてみるに、エステルを追悼するコルチャックの日記の配置は、原告著作に近い劇的効果を有するといえる。また、ドイツ将校が子供のころコルチャックの「ジャックの破産」を読んだことを思い出しコルチャックを助けようとするくだりは、印象が強く１つのクライマックスともいえるところであり、これを最終段階に配置したところは本件戯曲と原告著作に共通の劇的効果を与えるものといえる。しかし、前者は、時系列的に、そのような配置になることは自然であるといえるから、原告著作の創作性は否定される。また、後者のエピソードはネヴェルリイに由来するもので、被告Ｂは原告と異なりネヴェルリイには直接は当たっていないとみられるものの、Final Chapter にも記載があり（乙３６、３７の１）、原告著作にのみ依拠してこれを選択したといえるかは疑問がある上、配置の点からいっても、その性質上コルチャックの生涯を描こうとすれば最終段階にせざるを得ないものであり、原告著作では並列的に記載されたコルチャックがトレブリンカ行きの列車に乗り込む前の４つのエピソードの１つである（４つのエピソードの最後とはいえ）のに対し、本件戯曲では時系列的にも最終段階に位置づけられている点で異なる。
　以上によれば、本件戯曲と原告著作を全体として対比すると、原告著作における資料の取捨選択及び文章表現の工夫の結果としての創作的な表現の本質的な特徴と本件戯曲の劇的効果の観点から工夫された表現の間に同一性があるとはいえず、本件戯曲に接する者が原告著作の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるということはできないから、本件戯曲が原告著作の翻案であると認めるには未だ十分ではないといわざるを得ない。
　原告は、被告Ｂが、本件戯曲の最終稿である第４稿（乙５１）において、①「作者ノート」（１９９２年４月９日付）で、本件戯曲を書くに当たって、エピソードの約８割が原告著作によるものであることを認めており、②「原作Ａ」と明記しているとして、本件戯曲が原告著作の翻案であることの根拠とするが、翻案であるか否かは客観的に判断されるべきものであるから、採用できない。
２　争点(2)（原告は被告らに原告著作の利用を許諾したか。）について
　上記のとおり、本件戯曲は、原告著作の翻案であるということはできないが、本件戯曲中の翻訳には原告著作中の翻訳文のほぼ複製といってよいものがあることから、争点(2)について検討することとする。
(1)　以下の各所に掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば、本件戯曲成立に至るまでの原告と被告Ｂの交流について、以下の事実が認められる。
ア　原告は、東京高等師範数学科を卒業した高校教師であったが、１９６０年代の学園紛争の高揚を背景に、新しいものを求める生徒たちとの対話をするなどしていたが、生徒たちに十分応えることができず悩んでいたところ、昭和４９年にドイツ連邦共和国に行った際、コルチャックの著作を入手して感動し、昭和５１年に退職して主としてドイツで研究に当たり、昭和５６年、幼児開発協会の機関誌に「ワルシャワのペスタロッチ」と題して日本で初めてコルチャックについて紹介した（甲９、原告本人尋問の結果）。
イ　被告Ｂは、昭和４１年、明治大学理工学部建築学科を卒業し、ホロコースト研究を目的としてイスラエルに渡り、建築家として活動すると共に、ホロコースト研究を続け、その中でコルチャックを知ることになった。
　昭和５７年には、広島県黒瀬町に計画されていたアウシュビッツ平和記念館にコルチャックコーナーの設置を提案し、また、このころ、ベティ・リフトンの夫Ｄとも知り合うこととなり、コルチャックへの関心を深めていった（乙１、５５、被告Ｂ本人尋問の結果）。
ウ　原告と被告Ｂは、昭和６１年１月ころ、被告Ｂの旧知であったＥ教授（乙１、６６頁）のもとを原告が訪れたことがきっかけで知り合うこととなった。原告、被告Ｂはコルチャックの話で意気投合し、原告が持参していた原告著作の原稿の出版について苦慮していることを告げると、被告Ｂは、朝日新聞のＦと知り合いであったことから（乙１、６４頁）、その方面から出版について尽力することとした。被告Ｂは原告著作の原稿をＦに示し、その指導、校正を経て（甲２、２２３頁）、原告著作が成立することとなった（乙５５、被告Ｂ本人尋問の結果）。
　（原告は、本人尋問において、被告Ｂと知り合う経過について、上記と異なる供述をするがあいまいで採用できない。また、原告は、本人尋問において、①被告Ｂとの話はアウシュビッツ平和記念館の話が中心で、ほとんどコルチャックの話は出なかった、②Ｆと知り合う経過については、幼児開発協会の副理事長であったＨとの関係によるもので被告Ｂは関係ない旨供述するが、①については、乙５６《昭和６１年２月９日作成の原告の被告Ｂ宛葉書》に「楽しい出逢いでした。お互いの流れが合流したようですね。」とあり《本文もコルチャック関係の話題である。》、②についても乙５７《昭和６１年３月２７日作成の原告の被告Ｂ宛手紙》に「先日例のＦさんに会い、私の原稿（コピー）をお渡し、出版の件をお願いしてきました。」、乙６０《昭和６１年１２月８日作成の原告の被告Ｆ宛手紙》に「Ｂさん－Ｆさんのルートなくして、コルチャックは日本に上陸は難しかったと思います。」とあることから採用できない。）
エ　原告は、平成４年１月上旬、イスラエル在住の被告Ｂ方に滞在し、自筆で「謹呈　感謝のしるしに」と記載した上サインした原告著作（乙２４）を贈った。被告Ｂは原告に対し、コルチャックの生涯の劇化の構想を述べ、被告Ｂがその脚本を書くのに原告著作を参考にしてよいかと尋ねたところ、原告は、「一緒に雑魚寝をし、飯を食べた仲。それに、その本はＢ君が活躍し、Ｆさんのおかげで出たもの。本はもちろん手許の資料も好きなだけ使ってください。だが友人の間でそんなことを聞く方がおかしい」と述べた（乙５５、被告Ｂ本人尋問の結果）。
　（原告は、本人尋問において、乙２４のサインは被告Ｂにドスを示して脅され、世話をしたのだから書けと言われたものである旨供述し、甲９にもこれに沿う記載があるが、被告Ｂ宅にドスがあったのは事実であるが、原告との間では乙２４のサインとは無関係な文脈で話題になったものであるから《乙２８、被告Ｂ本人尋問の結果》、採用できない。）
オ被告Ｂは、戯曲の執筆に着手し、平成４年３月１６日から４月１日にかけて帰国した際には、東京都八王子市にある被告Ｂの実家で原告と、被告Ｂ、同Ｃの３人が戯曲のその後の展開について協議した。その際、被告Ｂは、書きかけの戯曲を原告と被告Ｃに見せ、被告Ｃに戯曲の編集・印刷作業を、原告に当該戯曲に寄せるメッセージ執筆と全テキストのミスチェック及び校正作業を依頼し、両人の了解を得た（乙５５、被告Ｂ本人尋問の結果）。
カ　被告Ｂは、平成４年４月初めころ、本件戯曲の第１稿を書き上げ、直ちに被告Ｃを通じて原告に送付した。これに対し、原告は、本件戯曲の出版に寄せるメッセージの文章を被告Ｃに送っているが、メッセージに添えた手紙（乙２の１）には「完成後のことについてはＢさんの指示通りにやります」とあり、「コルチャックと私、そして当劇について」と題するメッセージ（乙２の２）では、コルチャックの生涯、原告がコルチャックを研究する経緯が述べられた上で、「Ｂさんが『コルチャック先生』の脚本を書いてくれた。」「Ｂさんはコルチャックの最もよき理解者である。ありがとう、Ｂさん。」との記載がある。また、原告は本件戯曲の第１稿（乙４７）について自ら手を入れているが、人名表記にとどまらず、マリーナが無神論者だったので、十字を切ったり、「神よ、あなたはどこに・・・！！」と言ったりするのはおかしいのでカットすべきだとの指摘もしている（４７頁）。そして、本件戯曲の第１稿には、本件戯曲７１、７２頁、１３２、１３３頁、１４９頁、１９０、１９１頁の翻訳の表現（若干異なる部分もあるが）が既に使用されている。
キ　原告の被告Ｂに対する１９９２年５月３０日付の手紙（乙３０）には、「Ｂさんの脚本、早速山梨甲府の文学館での講演に使用紹介しました。」「この劇、必らずうまくいきます。私としては、日本での公演はすぐには決まりそうもありませんので、とにかく出来るところから、と今後も機会があれば売り込みます。素人にやらせるのも今の段階ではよいのではないか、と思っています。やがては、プロの一流の俳優、劇団へともっていけばよいと考えます。」との記載があり、原告は、山梨における講演の際に、本件戯曲の第１稿の一部を一般聴衆に披露していることが窺える。
ク　乙３３（被告Ｂ宛１９９３年１１月９日付手紙）には、「Ｂさんの第２版、みがきがかかっています。」と記載されており、第２版とあるのは、本件戯曲の第２稿（乙４９）のことを指していると解される。特に、被告Ｃに宛てた１９９３年１１月９日付手紙（乙８８）には、「Ｂさんの脚本よくなりましたね。彼のことですから大丈夫だと信じています。数か所訂正もありますが、またたぶん変更もあるかと思いますので、今回は見送ります。だだ１つＰ５０－４行目壁には十字架は気になります。こちらのホームにはマリーナ夫人が無神論者なので十字架はありません。でも今回はこのままでよいと思います。」として、第１稿の際と同様、マリーナの問題に対する指摘をしている。
　（原告は、本人尋問において、第２稿を見ていないと供述するが、上記手紙の記載に照らして採用できない。）
ケ　被告Ｂは、その後、本件戯曲の第３稿（平成６年６月ころ完成）及び第４稿（平成７年１月ころ完成、ゲビルティッヒの詩の翻訳を挿入し、また、シムエルとジーナのエピソードを付加した）を完成させたが、これらは、原告及び被告らが、コルチャックを題材とする演劇を劇団民芸等に売り込んだものの頓挫し、劇団ひまわりが上演することになった後、誰を原作とするかで紛糾し、原告と被告Ｂの直接交渉がなくなった前後のものであり、被告Ｂは、これが原告に渡ったことは確認しておらず、平成６年半ばからは、原告から被告Ｂ宛の手紙は途絶えている（原告、被告Ｂ各本人尋問の結果、弁論の全趣旨）。
　（被告らは、劇団ひまわりのＧやＦを経由して、第３稿及び第４稿を原告に渡していた旨主張する。しかし、本件戯曲そのものが上演に使用されたものでないことに照らせば《甲１３の１・２、１４、１５》、第３稿及び第４稿が原告の手に渡っているのかどうかは明確ではない。）
(2)　上記認定の事実に照らして検討する。
　上記(1)エの「本はもちろん手許の資料も好きなだけ使ってください。」との原告の発言が、本件で問題となる翻訳部分の使用の許諾まで意味するのか否かは、それだけでは必ずしも明確とはいえないが、原告が目を通しチェックしていることが明らかな本件戯曲の第１、２稿に、本件戯曲の７１、７２頁、１３２、１３３頁、１４９頁、１９０、１９１頁の翻訳部分が既に記載されていること、(1)キ記載の乙３０の記載内容に照らせば、翻訳部分の使用も含めた包括的許諾がされたものと認めるのが相当である。
　原告は、許諾にかかる書面が作成されていないことを問題とするが、乙５６ないし７７から窺える原告と被告Ｂの親密な関係に照らせば、書面の作成がなくとも、原告が許諾したと認めることは不自然とはいえない。原告はこの点、原告から被告Ｂに宛てた手紙に本件戯曲の第１、２稿に対する賛辞のようなものがあったとしても、表面的・儀礼的なものである旨主張するが、例えば乙６８（１９９２年７月１７日の原告の被告Ｂ宛の手紙）は６枚にわたり横書きでびっしりと書き込まれたものであり、表面的・儀礼的なつきあいであったとするのは不自然である（なお、２頁には、当時企画されていた本件戯曲に基づくドイツ公演について「初日にはぜひ２人揃って行きましょう」と、５頁には「Ｂさんの台本、成功間違いなしです。」とある。なお、原告は、平成６年２月１５日には、本件戯曲に基づくドイツ公演の企画《乙８２》について報じる朝日新聞を添付した上で、「ドレスデンでの勝利の暁には劇場のテッペンでビールで乾杯」とするファックス《乙７６》をも送っている。）。
　原告から被告Ｂへの手紙は平成６年半ばころで途絶えているが、そのことから、直ちに、許諾の解除がされたと認めることはできない（したがって、ゲビルティッヒの詩の翻訳は第１、２稿では使用されていないが、許諾の範囲内である。）。
　（なお、本件戯曲においては、後書きで原告著作の翻訳を使用したとは明示されておらず《「いうならば、当劇はＡ氏、リフトン女史と私の精神的な共同作業によるものといってもいい。」という程度の記載である。》、ポーランド原典その他各国語訳に当たって意訳した原告の翻訳の利用としてはいささか礼を失するきらいはあるが、そのことが、本件で問題となる翻訳が許諾の範囲にあるとの判断を左右するものではない。）
３　結論
　よって、原告の請求は、その余の点について判断するまでもなく理由がないから、これを棄却することとする。

京都地方裁判所民事第２部
　裁判長裁判官　赤西芳文
　裁判官　本吉弘行
　裁判官　矢作泰幸

別紙　省略

　
日本ユニ著作権センター
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